CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65603 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5367-2018 Radicación n.° 65603 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBA LUZ CHARRY MÉNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el nueve (09) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S. A. ESP -ELECTROHUILA S. A. ESP.

I.

ANTECEDENTES ALBA LUZ CHARRY MÉNDEZ llamó a juicio a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S. A. ESP -ELECTROHUILA S. A. ESP, con el fin de que se declarara que la pensión de jubilación convencional pagada, era inferior al promedio salarial devengado en el último año de servicio; que las prestaciones sociales reconocidas y pagadas, eran inferior al promedio del salario del último año de servicio, como estaba pactado en la CCT y en la ley; que se condenara al reajuste de las mesadas pensionales de jubilación teniendo en cuenta lo realmente devengado en el último año, con sus correspondientes intereses moratorios y mesadas adicionales de junio y diciembre; que se pagara la mesada catorce de conformidad con el parágrafo 4° del A.L. 01 de 2005; el reajuste de las cesantías, auxilio de transporte convencional y la sanción moratoria del artículo 65 del CST (f.° 58 y 59 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para la demandada desde el 14 de enero de 1980 hasta el 27 de enero de 2010, vinculo que finalizó con el reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del 28 de enero de 2010, a través del documento de gerencia 111 del 26 de febrero de 2010; que el tiempo laborado fue de 30 años y 14 días; que nació el 30 de mayo de 1959; que era beneficiario de la CCT y que era afiliado al sindicato; que se le reconoció la pensión con una cuantía mensual inicial de $3.928.257; que para el reconocimiento pensional, se tuvo en cuenta el salario devengado por la demandante en el último año de servicio por $17.744.617 y las horas extras, viáticos, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de carestía, primas de junio y diciembre por valor de $29.928.257; que se le canceló el auxilio de cesantías teniendo en cuenta el salario básico de $1.856.670, por un valor de $86.351.734; que en el documento donde se liquidaron y pagaron las cesantías, se reconocieron otras prestaciones convencionales proporcionales por un valor de $7.836.535, que no fueron tenidas en cuenta para la liquidación del mismo.

Manifestó, que tampoco se tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales finales, el auxilio de alimentación pagado por caja menor durante el último año de servicio y otras prestaciones como el auxilio de transporte; que la mesada inicial debía ser de $4.581.301 y debió ser pagada con sus respectivos intereses moratorios; que para la entrada en vigencia del A.L. 01 de 2005, contaba con más de 750 semanas de cotizadas, por lo que tenía derecho a que se le aplicara el régimen anterior, por lo que debía pagársele la mesada 14 (f.° 59 a 61 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no es cierto que para efectos de la liquidación de cesantías, no se hubieran tenido en cuenta los intereses de estas, la prima de vacaciones, las vacaciones, la prima de carestía ni la de junio; que la liquidación de las cesantías, se realizó con todos los factores salariales establecidos en la CCT, con el 100% del salario promedio del último año de servicio; que la pensión reconocida se ajustaba a las disposiciones legales, reglamentarias y convencionales aplicables al caso y vigentes para la época de los hechos; que la mesada 14 solo aplicaba a las personas que tenían derechos pensionales derivados del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 85 a 87 del cuaderno principal).

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de prescripción de la acción, falta de legitimidad en la causa por activa del demandante y pasiva de ELECTROHUILA S.A. ESP, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación demandada, falta de causa para pedir, buena fe, compensación, mala fe, falta de prueba legal que demuestre la existencia de la convención colectiva autentica de depósito expedida por la autoridad laboral competente (f.° 88 a 92 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 7 de diciembre de 2012 (f.° 135 a 137 y Cd del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLÁRASE que entre la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P y la señora ALBA LUZ CHARRY MÉNDEZ existió una relación laboral ejecutada entre el 14 de enero de 1980 y el 27 de enero de 2010; la que finalizó por el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional que la empleadora le hizo a su trabajadora.

SEGUNDO: DECLÁRASE que la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. liquidó en forma errónea la pensión de jubilación convencional de la señora ALBA LUZ CHARRY MÉNDEZ, por lo que la primera mesada ascendía a $4.032.996, y no $3.928.257, y, por tanto, deberá pagarle las diferencias causadas, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia.

TERCERO: CONDÉNASE a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. a pagarle al demandante, la suma de tres millones ochocientos noventa y cuatro mil seiscientos veintidós pesos ($3.894.622), por concepto de diferencias de mesadas, adeudadas desde el 28 de enero de 2010 hasta noviembre de 2012, como se expuso en esta sentencia, dicho monto deberá pagarse debidamente indexado al momento en que se haga efectivo el mismo.

CUARTO: DECLÁRANSE probadas las excepciones denominadas por la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. "COMPENSACIÓN" y "BUENA FE DE Ml MANDANTE"; y no probadas las excepciones de "PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN", "FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DEL DEMANDANTE Y PASIVA DE ELECTROHUILA S.A. E.S.P.", "COBRO DE LO NO DEBIDO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DEMANDADA A CARGO DE ELECTROHUILA S.A. E.S.P.", 'FALTA DE CAUSA PARA PEDIR", "MALA FE DEL DEMANDANTE" y "FALTA DE PRUEBA LEGAL QUE DEMUESTRE LA EXISTENCIA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA AUTÉNTICA Y ACTA DE DEPÓSITO EXPEDIDA POR LA AUTORIDAD LABORAL COMPETENTE", conforme a los argumentos antes planteados.

QUINTO: ORDÉNASE a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. que continúe pagando las mesadas pensiónales de la señora ALBA LUZ CHARRY MÉNDEZ, incrementando la diferencia a su favor, que para 2012 asciende a 112.089.

SEXTO: ABSUÉLVASE a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. de las restantes pretensiones propuestas en su contra.

SÉPTIMO: CONDÉNASE a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. a pagar el 50% de las costas causadas en esta instancia a favor de la señora ALBA LUZ CHARRY MÉNDEZ, estimando las agencias en derecho en la suma de $584.000, tal como se explicó en la parte motiva in fine (negrillas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (f.° 16 Cd y 17 a 19 del cuaderno del Tribunal), mediante fallo del 9 de octubre de 2013, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en audiencia de trámite y juzgamiento, llevada a cabo el 7 de diciembre de 2012, dentro de este proceso, los cuales quedarán así:

SEGUNDO: CONCEDER el reajuste de la mesada pensional que la demandada reconoció al demandante, la cual queda así: Año 2010, a partir del 28 de enero: $4.026.878; Año 2011: $4.030.004; Año 2012: $4.033.800 y Año 2013: $ 4.036.375 TERCERO: CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., a pagarle a la demandante ALBA LUZ CHARRY MÉNDEZ, una vez ejecutoriada esta sentencia, las siguientes sumas: a) CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($4.965.979,75) m.l. por concepto de reajuste pensional desde el 28 de enero de 2010 hasta la presente fecha incluida la mesada adicional de junio de 2013; b) SEIS MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON DOS CENTAVOS ($6.172.874,02) ML. por concepto de reajuste de cesantías definitivas y c) CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($55.555) por concepto de reajuste de intereses a las cesantías.

Lo mismo que a continuar pagando las mesadas sucesivas con fundamento en la cuantía liquidada para el presente año con los incrementos respectivos."

TERCERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada, en cuanto declaró no probada la excepción de COBRO DE LO NO DEBIDO E INEXISTENCIA DELA OBLIGACIÓN frente a la pretensión de reconocimiento de la mesada catorce. CONFIRMARLO en o restante.

CUARTO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar a la demandada que continúe pagando las mesadas pensionales de la señora ALBA LUZ CHARRY MÉNDEZ, conforme se dejó explicado en el numeral primero de esta decisión (negrillas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que en cuanto a la vigencia del artículo 24 de la CCT, operó la prórroga automática hasta el 31 de julio de 2010, en virtud de lo dispuesto en el artículo 478 del CST y del límite temporal que consagra el AL. 01 de 2005, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39797 y como la demandante consagró su derecho el 30 de mayo de 2009, le es aplicable la norma convencional mencionada.

Indicó, que no le asistía razón al apoderado de la parte actora, cuando sostuvo que, según la jurisprudencia, el vocablo devengado implica que, como base de liquidación de la pensión, deben incluirse todos los factores pagados en el último año de servicio, incluso, sin fijarse en el periodo que se causaron. Esbozó, que una vez revisado el articulado de la convención, no se encontró norma alguna, que estipulara cuáles factores debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión, puesto que, el inciso 5° del artículo 23 de la CCT, solo se refería a los factores que constituían salario promedio para la liquidación de todas las primas; en lo que tenía que ver con el auxilio de cesantías, el artículo 21 de la misma, hace referencia al tema en el parágrafo 3°, que disponía «el valor de los viáticos ocasionales y permanentes, se tendrían en cuenta, como factor salarial para la liquidación de primas semestrales, liquidaciones parciales de cesantías y liquidaciones definitivas de cesantías»; en el inciso séptimo del mismo artículo establecía, que los beneficios y auxilios convencionales que se estuvieran reconociendo sin que se hayan tenido en cuenta como salario, tampoco lo serían en lo sucesivo, pero aquellos que si se reconocieran como salario seguirían teniendo esa connotación. A lo anterior, manifestó que, si la convención no establecía los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión y de las cesantías además de lo indicado, correspondía a la parte demandante aportar las pruebas de las convenciones anteriores, a las que se refería el artículo mencionado, lo cual no hizo, de modo que resultaba imposible verificar si las liquidaciones se efectuaron con total apego a las normas extralegales aplicables en cada caso.

Seguidamente, mencionó, que como el documento de gerencia 111 del 26 de febrero de 2010 y la liquidación de prestaciones sociales de folios 6 a 7 y 8 a 10 del cuaderno principal, para el cálculo del monto de la pensión y de las cesantías, se consultó por la demandada, el promedio del salario devengado en el último año de servicio, correspondiente del 28 de enero de 2009 al 27 de enero de 2010 y horas extras, más viáticos, primas de antigüedad, de vacaciones, de carestías, junio y diciembre, era prueba conducente para demostrar, que todos esos factores debieron ser incluidos en la liquidación de las mencionadas prestaciones.

En todo caso, se demostró que el monto de los factores salariales tenidos en cuenta para liquidar la pensión y las cesantías, eran inferiores a los que se deban tener en cuenta, por lo que se modificaron las mismas. En lo que tiene que ver con los intereses moratorios, expresó que hizo bien en denegarlos, toda vez que, indistintamente del origen de la pensión, cuando lo que se pretende es el reajuste de una pensión por decisión judicial, estos no son procedentes, según lo dicho por la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2000, rad. 13717.

Por último, frente a la sanción moratoria, destacó lo dicho por la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2008, rad. 28380, concluyendo, que la demandada no pretendía dejar de pagar el saldo insoluto de las prestaciones de mala fe, la cual es necesaria para la prosperidad de la condena por este concepto. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 17 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se ordene el reajuste de la pensión de jubilación convencional y las prestaciones sociales finales, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados y pagados a la demandante en el último año de servicio, así como el reconocimiento y pago de la mesada catorce (f.° 7 y 8 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, al cual no se hizo oposición. CARGO ÚNICO Impugnó la sentencia por haber incurrido en violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 1°, 12, 14, 467, 468, 469, 470, 476 y 478 del CST, en relación con los artículos 29, 58, 93, 228 y 230 de la CN; Convenios 87 y 98 de la OIT; artículos 25, 26, 48, 60 y 61 del CPTSS; artículos 41 de la Ley 142 de 1994; artículos 20 al 100 de la Ley 527 de 1999 (f.° 8 a 17 del cuaderno de la Corte).

Errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada para la liquidación de la pensión de jubilación convencional, así como de las prestaciones sociales finales (auxilio de cesantías), no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados y pagados a la actora en el último año de servicio. 2. No entender que aquellas situaciones laborales no reguladas de manera precisa por la Convención Colectiva de Trabajo, para su solución se debe acudir al Código Sustantivo del Trabajo; o lo que es lo mismo, no solo la Convención Colectiva de Trabajo regulaba la relación laboral de la demandante con la demandada, sino que también la regulaba el Código Sustantivo del Trabajo, de conformidad con la ley 142 de 1994, art. 41.

Pruebas relacionadas como mal apreciadas: 1. Documento de gerencia 111 del 26 de febrero del 2010, por medio del cual reconocen y pagan la pensión de jubilación convencional (folios 6/7, repetido al 96/97, cuaderno del Juzgado). 2. Liquidación final de prestaciones sociales (Folios 8 al IO, repetido al 98 al 100, cuaderno del Juzgado). 3.

Desprendibles de pago de nómina que obran a folios 102 al 125, cuaderno del Juzgado. 4. Convención Colectiva de Trabajo con su correspondiente acta de depósito (Folios 11 al 63, C. del Juzgado). 5. Constancia expedida por la empresa sobre el pago de vales de alimentación por $1.282.500.00 y pago de la bonificación por cumplimiento de metas por $1.183.455.00 (Folio 101, cuaderno del Juzgado).

Manifiesta, que con la documental anexada por las partes, se detallan los salarios y prestaciones sociales devengados y pagados a la demandante en el último año de servicio y que habrán de tenerse en cuenta para los reajustes pedidos, ya que estos factores no fueron discutidos. Seguidamente dice que, Para efectos del recurso extraordinario es menester manifestar que estamos de acuerdo con la apreciación jurídica del Tribunal sobre el carácter salarial de la bonificación por cumplimiento de metas: empero su carácter salarial es innegable por tratarse de una contraprestación directa del servicio, teniendo en cuenta el concepto de salario que trae el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo " (50', 35', CD 1, cuaderno del Tribunal); por lo que, el Tribunal de Neiva ordenó tener en cuenta el valor pagado por este concepto para la reliquidación de la pensión de jubilación convencional así como del auxilio de cesantías.

Y parcialmente también estamos de acuerdo sobre el carácter salarial de los viáticos denominados convencionalmente vales de alimentación. El Tribunal en aplicación del artículo 21 de la convención, ordena que estos se tengan en cuenta como factor salarial pero única y exclusivamente para la reliquidación del auxilio de cesantías, más no para la reliquidación de la pensión de jubilación convencional, al interpretar exegéticamente la cláusula convencional en cambio le asiste razón cuando cuestiona la no inclusión como factor salarial de los vales de alimentación, puesto que según el parágrafo 3° del artículo 21 convencional, como antes si hizo notar, esos vales si constituyen factor base de liquidación de las cesantías (53', 48' CD 1, cuaderno del Tribunal).

(El Tribunal bajo una interpretación extremadamente restrictiva, no tuvo en cuenta los vales de alimentación como factor salarial para efecto de la reliquidación de la pensión de jubilación. En efecto, en el artículo 21 de la Convención Colectiva de Trabajo se pactaron los VIÁTICOS, y entre ellos, LOS VALES DE ALIMENTACIÓN. En el parágrafo tercero de este artículo 21, se pactó que los viáticos se tendrán en cuenta como factor salarial.

Adviértase que de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el auxilio de alimentación constituye salario si las partes expresamente no pactan lo contrario, lo que no acontece en el caso bajo estudio, en donde expresamente se pactó que los viáticos, entre ellos el subsidio de alimentación, constituye salario para efectos de liquidación de cesantías, primas y prestaciones sociales en general.

El solo hecho de que no se hubiese mencionado literalmente pensión de jubilación, no por ello se le debe excluir como factor salarial para su liquidación como lo hace equivocadamente el Tribunal, otras de las muchas formas existentes para desconocer principios universales del derecho al trabajo, interpretar las normas en contra de los intereses de los trabajadores.

Si el auxilio de alimentación constituye factor salarial para la liquidación del auxilio de cesantías, no se le puede quitar esa connotación jurídica para la liquidación de la pensión de jubilación convencional, porque así lo dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y la convención colectiva de trabajo no le quita ese carácter salarial.

Las partes no dispusieron ni expresa ni tácitamente que el auxilio de alimentación no constituía salario, como lo ordena el artículo 128 del C.S.T.; y recordemos que esta prestación social, pensión de jubilación, se "liquidará con el ciento por ciento (100%) del salario promedio que estuviere devengando durante el último año de servicio", otra interpretación en contra del trabajador, como la que hace el Tribunal Superior de Neiva es hilar muy delgado al punto de violar el principio constitucional y legal de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales, la que debe hacerse siempre a favor del trabajador.

En el documento en donde liquidan y pagan el auxilio de cesantías (Folios 8 a 10) la empresa reconoce y paga prestaciones sociales convencionales proporcionales por valor de $7.836.535.oo, de las cuales, las primas proporcionales de carestía por $685.572.00 y de junio por $571.310.00, no fueron tenidas en cuenta para la liquidación de la pensión y las cesantías, a pesar de haberse devengado y pagado en el último año de servicio.

Sobre este pago, no existió debate entre las partes, la empresa las paga y el trabajador las recibe junto con el auxilio de cesantías, por lo que no acierta el tribunal al decir que esta prueba no es conducente para determinar cuáles son los factores salariales a tener en cuenta: "Ahora el que en el documento de gerencia 111 de 26 de febrero de 2010, en la liquidación de prestaciones sociales, folios 6 a 7y 8 a 10, del cuaderno principal, para el cálculo de la pensión y de las cesantías, se consultaran por la empresa el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios 28 de enero de 2009 a 28 de enero de 2010, y horas extras, más los siguientes factores: viáticos y la primas de antigüedad, vacaciones, carestía, junio y diciembre, no es prueba conducente para demostrar que convencionalmente todos esos factores debían ser incluidos en la liquidación de las mencionadas prestaciones" (42', 30", CD 1, cuaderno del Tribunal).

Lo primero que hay que manifestar, es que esta documental aportada por ambas partes en su debida oportunidad, constituye prueba idónea y conducente para demostrar los pagos realizados por la empresa y recibidos por la demandante en el último año de servicio y si las partes no los discutimos como factores salariales, mal puede hacerlo el Tribunal vulnerando los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso.

La suma de Prestaciones sociales devengadas y pagadas a la demandante en el último año de servicio y no tenidas en cuenta por la empresa para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional y de prestaciones sociales finales, asciende a la suma de $l.256.882.00 (Folios 8 a 9); a la que hay que agregarle lo pagado por vales de alimentación $1.282.500.00 (Folio 101) y por bonificación por cumplimiento de metas $1.183.455.00 (Folio 101); para un total de $3.722.837.oo, suma recibida y devengada por la demandante en el último año de servicio y no tenida en cuenta por la demandada para la liquidación de la pensión de jubilación y las prestaciones sociales finales.

Así mismo, cita la sentencia CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 37602 y añade que los valores de la liquidación que fueron reconocidos y pagados se obtienen de las mismas pruebas aportadas por la empresa; por lo que resulta igualmente errada la operación proporcional que realiza el Tribunal para menoscabar los derechos laborales del trabajador demandante.

En cuanto a la mesada catorce, añade que no analizó el hecho probado que la demandante, para el 25 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el AL 01 de 2005, tenía cotizadas más de 750 semanas al sistema, por lo que tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior y se le cancele esa mesada. Dice, […] En consecuencia, la lectura, aplicación e interpretación del artículo 48 de la Constitución Política debe hacerse de manera integral, es decir, no solamente teniendo en cuenta el Acto Legislativo No 01 de 2005, sino los convenios de la OIT y los artículos de la Constitución: 58 (Garantiza los derechos adquiridos), 53 (Los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna), 93 (La prevalencia de los Convenios y Tratados Internacionales y "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretaran de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia).

Por último, en lo que tiene que ver con la sanción moratoria, manifiesta lo siguiente: SANCIÓN MORATORIA: Esta sanción también fue negada de manera automática por el Tribunal (57', 02", CD 1 del Tribunal), que, aunque si bien es cierto, la empresa canceló las prestaciones sociales finales y la pensión de jubilación convencional casi de inmediato a la terminación de la relación laboral; estas fueron mal liquidadas, hay una suma considerable que aun la empresa adeuda a la trabajadora demandante, que para un trabajador constituye su mínimo vital.

Al momento de la terminación de la relación laboral, el empleador sin importar las causas y circunstancias de la ruptura, debe proceder a pagar al trabajador los salarios y prestaciones sociales incluyendo las cotizaciones a la seguridad social; salvo que controvierta con razones poderosas y jurídicas la relación laboral; no es suficiente reconocer y pagar las prestaciones sociales finales, sino pagarlas de manera completa, en su totalidad; más cuando en el caso presente, existe norma convencional estipulando cuales son los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión así como de las prestaciones sociales.

Ha de tenerse en cuenta la suma exorbitante que se le debe a la demandante por pensión y cesantías, es una suma elevada, que para un trabajador resulta vital. Se está hablando de una suma considerable que le adeudan a quien le sirvió por más de 20 años y solo el capricho o parecer de un funcionario que liquidó la pensión y las cesantías como a él le pareció no es un argumento jurídico atendible.

La aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no depende de la buena o mala fe del empleador, en tanto es algo muy subjetivo demostrar lo uno o lo otro; y por otra parte, acogiendo de manera exegética lo que ordena el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, siendo la jurisprudencia un criterio auxiliar de la actividad judicial.

El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no consagra que la buena o mala fe del empleador constituya un elemento de juicio para condenarlo o absolverlo de la sanción moratoria por el no pago de los salarios y prestaciones sociales al finalizar la relación laboral con su trabajador. La jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia ha dicho que "solamente cuando el empleador tiene razones poderosas y jurídicas para discutir la calidad del contrato por él celebrado, puede decirse que existe buena fe de su parte y, por consiguiente, no debe ser condenado al pago de esta prestación " (Sentencia del 10 de diciembre de 2009). […].

CONSIDERACIONES Sea lo primero reseñar, que de conformidad a lo regulado en el numeral primero del artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se extrae, que el recurso de casación procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial: i) por vía directa en cualesquiera de sus tres modalidades (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea), que se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica; y ii) por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, como consecuencia de la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso, que conduce a la aplicación indebida de normas sustanciales nacionales.

De tal suerte que, los conceptos de violación de la ley, por vía directa o indirecta, obedecen a caminos distintos que no pueden transitarse en forma simultánea en un cargo y son incompatibles y excluyentes entre sí. Lo anterior, se aúna al carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. Por ello, para que se cumplan los fines del recurso extraordinario, es menester que la demanda de casación reúna los presupuestos formales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, los cuales representan el debido proceso conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la CN, dotando a dicho trámite procesal de orden y racionalidad, sin constituirse en un culto a la forma.

Anotado lo que precede, el cargo con el que se pretende cuestionar la sentencia del Tribunal, presenta graves deficiencias técnicas que lo vuelven desestimable, tal como se demuestra a continuación. Con respecto al alcance de la impugnación. Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente lo formuló de manera inapropiada, por cuanto solicita quebrar la sentencia del Tribunal de manera parcial y a su vez se revoque la sentencia de instancia y no establece con precisión y claridad el rumbo a tomar por parte de la Corte al convertirse en juez de instancia, cuando manifiesta: […] CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil, Familia, Laboral de fecha 9 de octubre de 2013 y para que en sede de instancia REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva el 7 de diciembre de 2012, de conformidad con las pretensiones de la demanda, esto es, el reajuste de la pensión de jubilación convencional y las prestaciones sociales finales, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados y pagados a la demandante en el último año de servicio, así como el reconocimiento y pago de la mesada catorce.

Formulación, en la que omite señalar, que parte de la sentencia del Tribunal debe ser casada y cuál debe ser la decisión en sede de instancia, al no determinar el sentido en que deben remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso al momento de que se produzca la modificación. Esta falencia hace que, en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso.

Así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: […] El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre.

Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda».

Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente.

Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo. Por las anteriores incongruencias, se impide la estimación de la demanda. […] Vía de ataque.

Escogida la vía indirecta, caso en el cual, tiene la carga de probar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió el sentenciador de alzada en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión atacada, que lo llevó a dar por probado lo no demostrado y a negarle evidencia a lo que sí estaba, yerros que surgen a raíz de la indebida valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

Como errores de hecho señaló que el ad quem no dio por demostrado que la demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados y pagados al actor en el último año de servicio para liquidar la pensión de jubilación convencional y las prestaciones sociales finales (auxilio de cesantía); y «no entender» que las situaciones no reguladas por la convención colectiva deben ser resueltas a la luz del Código Sustantivo del Trabajo.

Yerros que tuvieron su génesis en la equivocada apreciación de los siguientes medios de prueba que se encuentran adosados al cuaderno principal: documento de gerencia 111 del 26 de febrero de 2010, por medio del cual se reconoce y paga la pensión de jubilación convencional (f.° 6 y 7, igualmente al 96 y 97 del cuaderno principal); liquidación final de prestaciones sociales (f.° 8 a 10, repetidos al 98 a 100 ibídem ); desprendibles del pago de nómina (f.°102 al 125 ibídem );

Convención Colectiva de Trabajo (f.° 11 a 63 ibídem ); y constancia expedida por la empresa (f.° 101 ibídem ). De lo antes descrito, se observa, que la censura cumplió parcialmente con su carga, en tanto las pruebas que enlista como mal apreciadas, están circunscritas a la liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales definitivas, omitiendo indicar los supuestos errores de hecho en el que incurrió el ad quem al negar las pretensiones relativas a la mesada catorce y la sanción moratoria del artículo 65 del CST.

Ahora, con respecto al primer yerro endilgado a la sentencia confutada, de no haberse dado el carácter de salario a los vales de alimentación, específicamente para calcular la prestación por jubilación, asunto que, sin lugar a dudas, corresponde a un tema eminentemente jurídico que no es susceptible de ser solucionado a través de la vía elegida, toda vez que ello implica acudir al concepto jurídico de salario y los elementos que lo conforman.

Con todo, no se encuentra que la interpretación dada por el Tribunal a la cláusula 21 de la convención colectiva de trabajo sea irracional o absurda, descartando de esa manera un desatino evidente, en tanto de dicha cláusula dable es entender, tal como lo hizo el juez de apelación, que el concepto de vales de alimentación no se encuentra en listado para calcular el monto de la pensión de origen convencional.

En efecto, dicha cláusula dice lo siguiente:

ARTÍCULO VEINTIUNO […]

PARÁGRAFO TERCERO: El valor de los viáticos ocasionales y permanentes se tendrán en cuenta como factor salarial para la liquidación de primas semestrales, liquidaciones parciales de cesantías y liquidación definitiva de cesantías. (Art. 13, C.C. 1981) Es por ello, que la hermenéutica del Tribunal, al considerar que no era dable incluir la suma pagada por vales de alimentación para liquidar la pensión extralegal, derivado de la estimación que hizo del referido parágrafo tercero, que establece que el valor de los viáticos ocasionales y permanentes, se tendrán en cuenta para liquidar las primas semestrales, las cesantías parciales y definitivas, luego al considerar que allí no se incluyó el citado concepto como factor para liquidar la pensión, no se alejó del texto aplicado; lo que se advierte es que el censor pretende extender el alcance de dicha norma convencional a la jubilatoria, lo cual no configura un error de hecho.

Lo anterior, asociado al segundo desatino fáctico en que se enuncia como no entender «que aquellas situaciones laborales no reguladas de manera precisa por la Convención Colectiva de trabajo, para su solución se debe acudir al Código Sustantivo del Trabajo», tampoco es un asunto que configure un yerro fáctico, toda vez que lo pretendido por la censura, impone un estudio jurídico acerca de si se omitió acudir a normas jurídicas que, en consideración del recurrente, el ad quem debió observar para resolver el litigio, asunto ajeno a la vía indirecta elegida por el censor.

Con respecto a la mesada catorce, la censura estima que por firmarse la convención colectiva de trabajo antes del Acto Legislativo 01 de 2005, « constituye un derecho adquirido para el trabajador», por lo que se debe aplicar el régimen jurídico anterior al referido Acto Legislativo, para lo cual solicita la «lectura, aplicación e interpretación» de manera integral de los artículos 48, 53, 58 y 93 de la Constitución Política, al igual que los Convenios de la OIT, nuevamente se incurre en defecto técnico, al dejar en evidencia que la controversia planteada por el recurrente se desarrolla en el ámbito jurídico, al pretender la aplicación e interpretación de una fuente normativa y genera una mixtura inadmisible en casación, pues el cargo, pese a ser encauzado por la vía indirecta en su desarrollo, la censura lo entremezcla con conceptos propios de una discusión netamente jurídica.

Al respecto, así lo ha señalado la Corte entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la sentencia CSJ SL5802-2017, en la que se expresó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Finalmente, con respecto a la decisión absolutoria de la indemnización moratoria, se reitera por la Sala que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, al no ser atacada la decisión de absolver al no encontrar acreditada una actuación de mala fe por parte de la empresa demandada, aspecto que no se atacó a través de la expresión de los errores de hecho y las pruebas con base en las cuales se incurrió en los mismos, pues lo que realiza el censor es una alegación propia de las instancias que no es viable a través del recurso extraordinario.

En consecuencia, se desestima el cargo. Sin costa en el recurso extraordinario al no haberse presentado réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA LUZ CHARRY MÉNDEZ contra ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. ESP – ELECTROHUILA S.A. ESP.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00