CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5366-2021 Radicación n.° 88827 Acta 40 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MÓNICA LÓPEZ HERRERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Mónica López Herrera llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 2 A., con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación realizada el 26 de agosto de 1999, mediante la cual se trasladó del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS hoy Colpensiones al RAIS, a través de la AFP Porvenir S.A.; que era válida y vigente la afiliación al RPMPD; que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 11 de junio de 2012, aplicando el Decreto 758 de 1990, conforme el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; así como al retroactivo pensional y los intereses moratorios.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones; se condenara a la AFP Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos a que hubiere lugar y a Colpensiones reconocer el pago de la pensión de vejez, aplicando el Decreto 758 de 1990 en consonancia con el régimen de transición contemplado en el precepto 36 de la Ley 100 de 1993; a las demandadas a la cancelación de las costas procesales y las condenas, de conformidad con las facultades ultra y extra petita.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 11 de junio de 1957; que inició sus cotizaciones a pensión en septiembre de 1977 al ISS; que era beneficiaria del régimen de transición establecido en el mandato 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1.º de abril de 1994, contaba con 36 años y 659 semanas; que la AFP Porvenir S.A. la persuadió el 26 de agosto de 1999 para que se trasladara al régimen pensional que administraba; que para la fecha de traslación había aportado al RPMPD, Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 3 932.37 septenarios que correspondía al 92 % del tiempo requerido por el ISS, para acceder a su pensión de vejez, conforme los requisitos del Decreto 758 de 1990.

Aseguró que la AFP Porvenir S. A. no la informó sobre las consecuencias, ventajas y desventajas que acarreaba suscribir formulario de afiliación ante esta administradora; que la edad de pensión sería a los 57 años; que la redención de su bono pensional era a los 60; las condiciones y requisitos legales que debería cumplir en este nuevo régimen de capitalización, para acceder a la prestación; que no le puso en conocimiento escenarios comparativos entre los dos regímenes existentes; que no podría pensionarse con los beneficios del régimen de transición; que no le proporcionó la información clara y precisa sobre las implicaciones negativas de la afiliación; que ha estado vinculada a la AFP Porvenir S. A. desde agosto de 1999; que acreditaba más de 750 septenarios para el 29 de julio de 2005; que contaba en total más de 1773 semanas válidamente cotizadas; que cumplió 55 años el 11 de junio de 2012.

Sostuvo que, en abril de 2015, por su propia cuenta contrató una asesoría para conocer el monto de su pensión en el que avizoró que la AFP PORVENIR S.A., le hizo tomar una decisión que le perjudicó; que el 7 de diciembre de 2016 solicitó la nulidad del traslado y a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición agotando así la reclamación administrativa (f.° 2 a 21 cuaderno del principal).

Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, que empezó a cotizar en septiembre de 1977; que para el 1° de abril de 1994 estaba afiliada al ISS y tenía 36 años; que para la data del traslado contaba 922 semanas; que cumplió 55 años el 11 de junio de 2012; que solicitó el 7 de diciembre de 2016 el reconocimiento de la pensión de vejez; que era beneficiaria del régimen de transición, pero aclaró que lo perdió al trasladarse lícitamente al RAIS; frente a los demás afirmó que no le constaban.

Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad, innominada o genérica (f.° 68 a 78, cuaderno principal). La AFP Porvenir S. A., rechazó los pedimentos dirigidos a ella y en relación con los supuestos fácticos tuvo por ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, que cotizó a esa entidad desde 1999, que cumplió 55 años el 11 de junio de 2012; que el 7 de diciembre de 2016 solicitó anular su afiliación en pensión. Respecto a los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Formuló excepciones de mérito las que denominó: prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción de las obligaciones legales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin justa causa y la innominada o genérica. (f.° 97 a 104 vto, cuaderno principal). Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 5 Mediante escrito que obra a folio 139 del cuaderno principal, se presentó reforma a la demanda para adicionar como pruebas documentales el estudio actuarial elaborado por Vidal Arturo Castelblanco y unas testimoniales; la cual fue admitida y Colpensiones dio respuesta pidiendo la ratificación del citado documento y se tuvo por no contestada para Porvenir S. A. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de marzo de 2019 (f.° 175, Acta, CD 174, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por la señora Mónica López Herrera del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante, que incluyan cotizaciones, bonos pensionales y los rendimientos que se hubieren causado, sin que le sea posible a la primera descontar a valor alguno por gastos de administración o cualquier otro.

TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez a partir de la data en que se certifique la desafiliación del sistema, en cuantía equivalente al 90 % del ingreso base de liquidación.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 6 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer de los recursos de apelación de las demandadas y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia del 18 de septiembre de 2019 (f.° 125, Acta, 124 CD, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 11 de marzo de 2019 por el Juzgado 36 Laboral del Circuito de esta ciudad, en su lugar ABSOLVER a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por Mónica López Herrera de acuerdo con lo considerado.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada, ante su no causación, las de primera serán a cargo de la parte actora. Consideró que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si era viable declarar la nulidad del traslado del RPMPD al RAIS, para posteriormente verificar la viabilidad de la pensión de vejez reclamada. Señaló que se encontraba acreditado que la demandante nació el 11 de junio de 1957; que cotizó al ISS desde el 15 de septiembre de 1975 hasta el 30 de septiembre de 1999 un total de 932.37 semanas; que el 26 de agosto del mismo año se cambió al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A, con fecha efectiva, desde el 1.° de octubre de 1999, entidad a la que se encontraba vinculada y efectuó cotizaciones por tiempo equivalente a 852 ciclos.

Aseguró que la translación era un acto jurídico que requería para su validez un consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita; así como el cabal cumplimiento de la forma solemne de actos o contratos que así lo exijan; que el Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 7 literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 estableció que la selección de cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones sería libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestaría por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado; que el mandato 271 ibidem, dispuso que si cualquier persona atentaba de cualquier forma con contra el derecho del trabajador a su afiliación o selección de instituciones del sistema de seguridad social integral la misma que daría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea.

Razonó que el inciso 1.° del apartado 114 de la Ley 100 de 1993 impuso como exigencia a quienes por primera vez se trasladaran del RPMPD al RAIS debían entregar una comunicación escrita donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones y el inciso 7.° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación. Relató que eso fue lo que sucedió en el caso de la demandante en el recuadro denominado voluntad del afiliado de la solicitud diligenciada ante Porvenir S. A. el 26 de agosto de 1999, en el que se verificó que encima de su firma como trabajadora tenía preimpresa esa manifestación donde constaba que realizaba de forma libre, espontánea, sin presiones la escogencia del RAIS, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión; que así mismo seleccionaba a Porvenir S. A. para que fuera la única que administrara sus aportes pensionales y que Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 8 declaraba que los datos proporcionados en esa solicitud son verdaderos, que igualmente, había sido informada del derecho que le asistía de retractarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la solicitud.

De conformidad con lo anterior, concluyó que la manifestación de la petente para su traslado no solo fue libre espontánea y sin presiones con cumplimiento de las solemnidades legales sino que fue debidamente ilustrada de manera que produjo los efectos de traslado válido al RAIS; sin que existiera en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad como lo afirmó la parte actora por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente explicación; máxime cuando la suscripción del formulario no fue objeto de reproche por su parte.

Reiteró que no se verificó ningún vicio del consentimiento, toda vez que de lo dispuesto en el artículo 1509 del CC el error sobre un punto de derecho no lo vicia y no se acreditó que la la suplicante al momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al RAIS hubiese podido incurrir en un yerro de este tipo al considerar que no se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el canon 1510 del CC, tampoco se estableció la existencia de dolo o que se le indujera a dislate en su afiliación por parte de la AFP, en consonancia con el artículo 1515 del CC, por lo que discurrió que no existían elementos de juicio que permitieran establecer la deficiencia de la asesoría que se aduce, menos aún dolo o que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 9 seleccionar el régimen pensional, por lo que no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación a la AFP Porvenir S. A. ni la ineficacia prevista en el precepto 271 de la Ley 100 de 1991 Sostuvo que frente a las decisiones esta Sala CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL 9 sep, 2008, rad. 31314 reiteradas en la CSJ SL 22 nov. 2011, rad 33083 que fueron sustento de las pretensiones del fallo primera instancia cabe advertir que aquellos asuntos difieren sustancialmente de este, en tanto que los afiliados en esos casos estaban en circunstancias muy distintas, respecto del sistema pensional en el proveído de 2011 cuando el afiliado se trasladó contaba 58 años de edad y tenía aproximadamente de 1286 semanas, por lo que se consideró que existía una expectativa legítima a adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, pues estaba próximo a cumplir los requisitos que disponían sus reglamentos y conservar su transición; que en las otras decisiones ya los afiliados tenían causado el derecho y además, en esos eventos se acreditó que la ilustración dada por los fondos no fue veraz.

Razonó que en el sub judice no se demostró que hubiese sido una información engañosa la suministrada a la petente, a pesar de que tenía una cantidad de cotizaciones considerable al momento del traslado 932.37 semanas, le faltaban más de 14 años para llegar a la edad mínima pensional, por lo que realmente este caso era distinto del analizado en las sentencias que se citaron; máxime si se tenía en cuenta que con posterioridad la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 10 2005 modificaron las condiciones para efectos pensionales, por lo que tenía una simple expectativa pensional.

Infirió que, a pesar de que la demandante fue beneficiaria del régimen de transición voluntariamente decidió cambiarse sin encontrarse incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo el traslado y habiendo sido informada de todas las implicaciones de su decisión como expresamente lo manifestó en el acto jurídico de transferencia, advirtiendo que para ello no existía una prueba solemne para acreditar esa orientación y son válidos todos los medios probatorios, de conformidad con el artículo 61 de CPTSS; ello sin perder de vista que pudo cambiarse nuevamente antes de que le faltaran 10 años o menos para arribar a la edad pensional aspecto de índole legal que fue publicitado por varios fondos entre ellos Porvenir S. A., mediante la publicación de comunicados de prensa y periódicos de amplia circulación nacional y no lo hizo.

Coligió que no desconocía la obligación de la AFP de suministrar a los afiliados la asesoría completa y veraz respecto de las condiciones del RAIS, lo que debía analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias particulares que lo rodean con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento, sin estar sujeto a tarifa legal alguna en ejercicio de las facultades propias de la sana crítica artículos 51, 60 y 61 del CPTSS; con base en ello consideró que con la manifestación del formulario de afiliación se acreditaba la suficiencia en la ilustración brindada por Porvenir S. A., en cuanto a las implicaciones del traslado, la pérdida del régimen de transición, de habérsele enterado de su Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 11 derecho a retracto lo que evidentemente la demandante no ejerció. Agregó que Mónica López fue clara en su interrogatorio de parte al decir que recibió asesoría grupal y verbal por parte de Porvenir S. A.; que le informaron acerca de las ventajas y desventajas, que cuando le dieron el formulario simplemente lo firmó y aunque no lo leyó, volvió a replantear varias veces a la asesora acerca de este tipo de beneficios; que posteriormente, tuvo conocimiento que podía mejorar su pensión si hacía aportes voluntarios en forma mensual, pero no los hizo, debido a su poca capacidad económica; que visitó las dependencias de Porvenir S. A. para tener información acerca de su situación pensional y fue cuando se dio cuenta que su prestación no era como lo imaginaba; que lo anterior, lo reafirmaron las testigos María del Rosario Vega Samper, María Fernanda Vallecilla Cucalón; quienes también son docentes y además, dieron cuenta de la voluntariedad de la firma impuesta en el formulario de afiliación, debido a que estuvieron presentes en ese momento mientras les explicaron a las tres las prerrogativas e instrumentos del régimen al que se trasladaron.

Lo anterior, denotaba la convicción que tuvo la actora sobre el cambio de régimen, la asesoría recibida, el conocimiento de las características propias del régimen pensional. Por lo tanto no se coligió que se hubiera tomado la decisión de manera inconsciente maquinal, por ende, debía someterse a las condiciones del sistema por el que optó, sin que sea viable que pretendiera la nulidad del traslado después Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 12 de que observó que su pensión no estaba acorde con sus aspiraciones en cuanto al valor; que en consecuencia, las razones expuestas resultaban suficientes para concluir que ningún vicio del consentimiento ni causa de nulidad o ineficacia se incurrió en el traslado de régimen pensional que se surtió. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Mónica López Herrera, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case en su totalidad la sentencia del Tribunal y una vez constituida la Corte en Tribunal de Instancia, confirme la providencia de primer grado (Carpeta digital de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta al perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO La sentencia impugnada viola la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de violación por aplicación indebida: […] de los artículos 1, 3, 4, 13 de la ley 100 de 1993, los artículos 33, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; del numeral 1 del Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 13 artículo 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; del artículo 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 11 del Decreto 692 de 1.994; el artículo 2 de la Ley 797 de 2.003; los artículos 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1.994; los artículos 1502, 1508 a 1516, 1603, 1604 del Código Civil Colombiano; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 5, 48, 53 y 83 Superiores; y los artículos 164 y 167 del C.G.P. Circular 01 de 2004 proferida por la Superintendencia Financiera.

Señala como pruebas indebidamente apreciadas: • El escrito de demanda que reposa en el PDF No. 1 de la carpeta denominada “CUADERNOS DE INSTANCIA” en los folios No. 1 a 27 del expediente digital [ ]. • La historia laboral de COLPENSIONES que reposa en el PDF No. 4 de la carpeta denominada “CUADERNOS DE INSTANCIA” en los folios No. 19 a 23 del expediente digital […] • La historia laboral del bono pensional que reposa en el PDF No. 2 repetido en el PDF 4 de la carpeta denominada “CUADERNOS DE INSTANCIA” en los folios No. 3 a 10 y 75 a 80 del expediente digital […]. • La historia laboral de PORVENIR S.A. que reposa en el PDF No. 2 de la carpeta denominada “CUADERNOS DE INSTANCIA” en los folios No. 16 a 27 del expediente digital […] • El comunicado de prensa que reposa en el PDF No. 4 de la carpeta denominada “CUADERNOS DE INSTANCIA” en los folios No. 82 a 84 del expediente digital […] • El formulario de afiliación a PORVENIR S.A. que reposa en el PDF No. 2 y repetido en el PDF No. 4 de la carpeta denominada “CUADERNOS DE INSTANCIA” en los folios No. 11 y 60, respectivamente, del expediente digital […] • El interrogatorio de parte de la demandante captado en audiencia de trámite y Juzgamiento celebrada ante el Juzgado […] el día 07 de marzo de 2019, grabación de la audiencia que reposa en la carpeta denominada “CD FOLIO 169” archivo formato WMV denominado “CP_ 0307145523759” del expediente digital […] • Por la falta de apreciación del interrogatorio de parte del representante legal de la AFP PORVENIR S.A., en audiencia de trámite y juzgamiento celebrada ante el juzgado 36 laboral del circuito judicial de Bogotá el día 07 de marzo de 2019, grabación de la audiencia que reposa en la carpeta denominada “CD FOLIO Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 14 169” archivo formato WMV denominado “CP_ 0307145523759” del expediente digital […].

Indica como errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estar probado, que la vinculación de la demandante a la AFP PORVENIR S.A. se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, bajo el argumento de que se le suministró toda la información que era pertinente en el momento de la afiliación a la demandante. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante firmó voluntariamente, de manera expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación de la AFP PORVENIR S.A. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo que la afiliación de la demandante en agosto de 1999 al régimen de ahorro individual con solidaridad fue de manera libre y voluntaria, al malinterpretar el formulario de vinculación a la AFP PORVENIR S.A. 4. Considerar en contra de la evidencia, que para que el traslado de régimen pensional sea válido basta con la firma de un formato con expresiones preimpresas. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante de manera libre y voluntaria renunció al régimen de transición del cual era beneficiaria al suscribir el formulario de vinculación a la AFP. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante conocía las implicaciones de la decisión de traslado de régimen pensional, así como las implicaciones de perder el régimen de transición. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, de la supuesta libertad y la voluntariedad que se requiere para que el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tenga plena validez y eficacia. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación sin los elementos de juicio suficientes para tomar una decisión totalmente informada, de modo que el consentimiento que prestó para la vinculación a la AFP demandada está viciado o no cumple con ser consentimiento informado como lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 15 9.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad o ineficacia de la afiliación procede por poseer una expectativa o un derecho consolidado. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que solo resultaría conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que contaran con un derecho pensional consolidado. 11. Considerar, sin ser cierto, que para aquellos afiliados que no contarán con una expectativa, un derecho consolidado, la omisión de las obligaciones de información por parte de la A.F.P no afecta la validez y eficacia del acto jurídico de traslado por no generar un daño irremediable al afiliado. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que procede la declaratoria de nulidad o ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Señala que los errores de hecho se derivan de que: No se apreció correctamente el formulario de vinculación de la demandante a la AFP, pues de ese documento no se puede inferir asesoría alguna, y en consecuencia el Tribunal podía darle validez y eficacia a la decisión tomada solo con su valoración, ya que de él no se desprende, que cumpliera cabalmente con su obligación de información o asesoría. Este es el eje central de la tesis sostenida en la sentencia impugnada al considerar que la manifestación libre y espontánea se puede manifestar por escrito y es permitido las expresiones genéricas y pre impresas, conforme a los artículos: 13, y 114 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994.

Que el sentir de estas normas es que si bien esto denota un consentimiento la tarea que debía realizar el ad quem era validar que este era informado, lo que no se acredita ni con el formulario ni con las demás pruebas surtidas en el proceso. Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 16 No haber valorado debidamente el escrito de demanda inaugural, donde se indicó que la vinculación de la demandante a la AFP Porvenir S. A., que ocurrió el 26 de agosto de 1999, fue realizada sin informarle las consecuencias, ventajas y desventajas que acarreaba suscribir el formulario de afiliación al RAIS, entre otros aspectos, ni le indicó que perdería el régimen de transición y sus implicaciones.

Adicionalmente, que se dio la afiliación bajo la esperanza de obtener una mejor mesada pensional y retirar el dinero del bono pensional cuando ella quisiera, lo que garantizaría la estabilidad de su calidad de vida y la de su familia, aspectos que le fueron indicados por Porvenir S. A., esto conforme su manifestación en el interrogatorio de parte.

Al interpretar que por no tener un derecho pensional adquirido y tener una simple expectativa de pensión, la omisión de la información por parte de la AFP no trasciende hasta el punto de generar la ineficacia o nulidad de la afiliación y por este mismo hecho consideró que la demandante no probó el vicio o la ineficacia de la vinculación, dista de los casos estudiados por esta Sala lo que llevó a que el Tribunal aplicará indebidamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1604 del CC y el artículo 167 del CGP.

Por no haber valorado el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la AFP Porvenir S. A., en él aparecen con claridad las equivocaciones fácticas en las que incurrió al proferir la sentencia que se impugna, muestra, que la administradora no analizó su situación en particular y ningún tipo de documento, luego la demandada no pudo Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 17 trasmitir orientación de ninguna especie para provocar correctamente su traslado, ni existe prueba de que le hubiera suministrado todos los elementos de juicio necesarios para que se entendiera que la decisión tomada fue totalmente ilustrada, basta con leer las respuestas ofrecidas, indica que no conoce o no le consta la asesoría brindada al momento de traslado de régimen pensional, aceptó que no existe documento alguno que verifique esos deberes, que lo único que le consta es la instrucción registrada en los documentos obrantes al proceso que se limitan a un formulario con manifestaciones pre impresas.

Otro de los errores valorativos del juzgador de segunda instancia está en la indebida apreciación del interrogatorio de parte de la demandante, luego de transcribir la declaración concluye que, confió en los beneficios o ventajas que le mencionaban pensando que era el fondo el experto en el tema; que manifestó que ninguno de los beneficios de los que les habló Porvenir S. A. en su momento era cierto; que conoció de los aportes voluntarios mucho tiempo después a través de los sucesos ocurridos a otra compañera; que recibía los extractos ocasionalmente pero no los entendía. Que de lo anterior, el engaño se traduce en promesas superfluas, sin soporte alguno ni análisis, como se evidenció, lo que se le dijo fue que la mesada que garantizaría el fondo sería un poco más alta que la del ISS y que el dinero del bono pensional lo podría retirar en cualquier momento y hacer uso libremente de él. Agrega que la tesis sostenida por el Tribunal fue considerar que había tenido una asesoría grupal y verbal en el Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 18 Colegio donde trabajaba, que le habían informado sobre las ventajas y desventajas y consideró, no se deriva engaño o maniobra por parte del fondo; la cual es sesgada, denota cómo se interpretó de manera errada la prueba y se le dio un alcance que la misma no posee.

Si bien es cierto el juez está cubierto del libre convencimiento, este es un dislate protuberante, pues una cosa es la manifestada y otra la comprendida por el fallador, desconociendo el trasfondo de la misma, sin que de ella se denote confesión alguna como lo quiere hacer ver el ad quem, y con estas apreciaciones pretende dar por demostrado que la expresión genérica del formulario de vinculación fue eficaz; lo que viola totalmente el principio de realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 de la CP.

Alude que si bien los testimonios no son prueba valorada en casación, sí pueden ser estudiados en sede de instancia, por lo que no se deben dejar de lado los rendidos por las señoras María del Rosario de San José Ortega Samper y Ana Fernanda Vallecilla Cucalón, quienes estuvieron presentes a la firma del formulario de vinculación y dieron fe de que en ese momento ni en la reunión de profesores, donde los promotores del fondo expusieron sus beneficios y ventajas, no existió información clara, suficiente y comprensible, ni le manifestaron las implicaciones de la decisión que tomaba.

Contrario a lo indicado por el juez de alzada, que utilizó estos testimonios para reforzar la tesis de que la manifestación pre impresa en el formulario fue eficaz. Añade que también existió una apreciación indebida del comunicado de prensa, pues se consideró que la modificación Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 19 en el régimen pensional, que impidió el traslado de aquellos afiliados que se encontraran a menos de 10 años de alcanzar la edad pensional, conforme reforma instaurada con la Ley 797 de 2003, fue ampliamente publicitada por los fondos privados de pensiones, incluyendo Porvenir S. A. y que pese a esto permaneció en ese régimen.

Expresa que esta es una apreciación subjetiva y que no se desprende del tenor o sentir de la prueba documental, ya que el fondo no solo tenía la obligación de publicar un anuncio sino también remitir una comunicación directa a su afiliado, lo que brilla por su ausencia en el plenario y en todo caso de haberlo realizado esto no demuestra que haya sido asesorada o que fuera consciente de las implicaciones del cambio, como quiera que la materialización de las promesas realizadas por el promotor solo se realiza hasta cuando la persona está cerca de alcanzar la causación de su derecho pensional.

Coligió que, el Tribunal impuso una carga que no estaba llamada a soportar la actora, desligando de responsabilidad al deber que en cabeza del fondo estaba; que esto vulnera la Circular 01 de 2004 de la Superintendencia Financiera; que de las pruebas antes descritas, surgen los errores de hecho que se le indilgan en la sentencia recurrida, en tanto se evidencia que no hubo ningún tipo de análisis o de estudio previo al incentivar el traslado del RPMPD al RAIS; que por el contrario, es evidente la falta total de la asesoría que le correspondía otorgar a la AFP Porvenir S. A.; que la manifestación de manera libre y voluntaria, no estuvo acompañada de un consentimiento informado por parte del potencial afiliado, pues no le precedió Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 20 una información clara, oportuna, veraz y suficiente que permitiera que el acto jurídico celebrado surtiera los efectos esperados y en consecuencia fuera válido y eficaz.

Expone que en la providencia imputada se indicó que conocía el precedente jurisprudencial, pese a lo anterior, procedió en forma contraria a las disposiciones allí establecidas, puesto que sus razonamientos no los armonizó con las explicaciones ofrecidas por el representante legal en el interrogatorio de parte, de modo la que demandada la indujo en error al momento de persuadirla a vincularse.

Arguye que las negaciones indefinidas indicadas en la demanda, son una condición que genera que la carga de la prueba está en cabeza de la administradora de pensiones demandada, por consiguiente, para despejar esa negativa le correspondía al Fondo Privado demandado, demostrar que procedió conforme a sus deberes legales de asesoría y gestión, sea para incentivar la vinculación o desanimarla, de acuerdo a la conveniencia de la misma, carga de la prueba con la que no cumplió la AFP Porvenir S. A. VII.

CARGO SEGUNDO El proveído atacado viola la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 13, 36 de la Ley 100 de 1993, el inciso 1.° del 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; el 11 del Decreto 692 de 1994 y 1509, 1510 y 1515 del CC. Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 21 Refiere que, de la interpretación del marco legal utilizado en el fallo impugnado, observa que, pese a que el juzgador se encontraba en presencia de la norma que gobernaba el caso en concreto, se equivoca en el ejercicio hermenéutico.

Aduce que la intelección que debe dársele al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 es que la expresión de manera libre y voluntaria, para que surta efectos y sea válida, debe estar precedida de la entrega por parte de la AFP de una información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, en consecuencia, la decisión tomada por el afiliado o trabajador debe estar desprovista de omisiones, engaños, y maniobras para influir en ella.

La interpretación descrita se encuentra en consonancia con lo adoctrinado por esta Sala en la sentencia CSJ SL12136-2014, determinación que fue citada por el ad quem como fundamento de su providencia, sin embargo, le dio un alcance distinto. Sostiene que el libre albedrio que otorga la selección de un régimen pensional, exigido por el sistema de seguridad social para el traslado de régimen pensional, no está limitado a la simple expresión genérica de la manifestación de selección, sino que debe derivarse de la entrega de todos los elementos necesarios para la toma de una elección explicitada lo que incluye conocer las consecuencias favorables y desfavorables que trae consigo.

Es decir que, la manifestación tampoco se ciñe a diligenciar un formato o formulario ni adherirse a una Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 22 cláusula genérica o una manifestación pre impresa, como erradamente lo interpretó el Colegiado. Explica que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 indica que la escogencia del régimen pensional es un acto que debe ser libre y voluntario, esto, sin error, dolo o fuerza; que la consecuencia de omitir el mencionado deber de información deriva en la declaratoria de ineficacia o nulidad de la vinculación, en tanto para que un acto jurídico exista y produzca los efectos jurídicos propios de su naturaleza se requiere que se encuentren completamente consolidados los elementos esenciales, sin vicio alguno en el consentimiento que se ha otorgado, por lo cual, cuando la afiliación se ve influenciada por el empleador o cualquier tercero sin la orientación necesaria, para que la persona conozca las consecuencias tanto positivas como negativas de la afiliación la misma se torna ineficaz, consecuencia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Asevera que este derecho de ilustración le asiste a todos los afiliados, sin importar si cuentan con algún derecho pensional adquirido, alguna expectativa legítima, o si son beneficiarios de algún régimen de transición, pues lo que se debate en este tipo de acciones es si la administradora de pensiones ha cumplido con sus deberes legales de asesoría y en caso de que no se acredite el cumplimiento de los mismos es procedente declarar nula la afiliación al RAIS.

Manifiesta que la anterior apreciación ha sido adoctrinada por esta Sala como regla jurisprudencial emanada Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 23 desde la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, entre otras. Que, por lo anterior, el ad quem también interpretó de manera errónea el precepto 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que solo las personas que contaban con una expectativa de adquirir el derecho pensional o los hubiesen causado, se podría predicar que se les generaría un perjuicio ostensible y evidente con el traslado de régimen pensional incentivado por parte de la AFP les causará la declaratoria de ineficacia o nulidad del acto jurídico de vinculación, esto bajo la interpretación sesgada de las sentencias citadas en el fallo.

Finalmente, dice que también fueron mal interpretados los cánones 1509, 1510, 1515 del CC, como quiera que la demandante no estaba llamada a probar un vicio del consentimiento, ni que el tema tratado recayera sobre un error de derecho, pues del tenor literal de las características de los regímenes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993 no se derivan las consecuencias, que para el caso particular pudiera acarrear la decisión de vinculación, habida cuenta que solo se describen las características generales sin evaluar las implicaciones de cada caso particular y por ser una materia de alta complejidad le corresponde a las AFP dar a conocer en forma clara y precisa los elementos de juicio suficientes al trabajador, para que tomara una decisión que mejor le conviniera.

Concluyó que la Corporación erró al interpretar el marco normativo descrito al considerar que se encontraba acreditado el deber de asesoría con la afiliada únicamente con el Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 24 diligenciamiento y la firma en un formulario de afiliación con expresiones genéricas y pre impresas; por lo que si hubiera realizado la interpretación de las normas legales conforme lo ha adoctrinado por esta Sala, hubiera llegado a la conclusión lógica de que, ante la ausencia del cumplimiento de los deberes legales por parte de la AFP, procedía la confirmación del fallo del juzgado de primera instancia en el sentido de declarar nula la afiliación al RAIS de la aquí recurrente.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de violación por infracción directa: del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994, el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, los artículos 1, 3, 4, 11, 90, 91, y 272 de la Ley 100 de 1.993; el artículo 1604 del Código Civil Colombiano; el artículo 167 del Código General del Proceso; artículo 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991.

Discute que le correspondía al Tribunal evaluar si el traslado de régimen pensional, estuvo precedido del cumplimiento de una ilustración clara, oportuna, concreta y suficiente, que debe ser demostrada por la persona en quien recae esa obligación, que no es más que la administradora del fondo de pensiones del RAIS. En virtud de lo anterior, estima que la Ley 100 de 1993 creó los fondos privados de pensiones con características y requisitos especiales que fueron los establecidos en los Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 25 artículos 90 y 91 de la mencionada norma.

Que para el ejercicio de la actividad que les fue delegada por el Estado, la ley les indilgó las obligaciones y responsabilidades atinentes al deber de información que se desprende del numeral 1.° del apartado 97 del decreto 663 de 1993, y las contempladas para aquellas entidades en los artículos 4.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; deberes que fueron impuestos en tanto supone el desarrollo de una actividad profesional en una materia de alta complejidad como lo es la seguridad social y, en consecuencia, ante la omisión o errores que puedan cometer responden por la culpa leve que pudieren ocasionar sus actos.

Razona que el cumplimiento del deber de información se acredita cuando el potencial afiliado tiene un contexto claro sobre las condiciones y diferencias de un régimen y de otro, conociendo las consecuencias tanto positivas como negativas de la decisión que toma al cambiarse; si no se encuentra acreditado por parte de la administradora de pensiones el acatamiento de ese deber al momento de la celebración del acto jurídico tiene como consecuencia que la afiliación quedará sin efecto, como quiera que el traslado debe estar precedido de la elección de manera libre y voluntaria de la decisión, la cual solo se alcanza cuando se conocen las implicaciones que ello trae.

Infiere que dadas las obligaciones y responsabilidades delegadas por el legislador a las administradoras de pensiones, como lo es el cuidado y administración de un servicio público de una materia técnica y de alta complejidad que las cataloga en una posición dominante ante un afiliado lego en el tema, esta Sala ha interpretado que, en virtud de los artículo 167 del Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 26 CGP y el artículo 1604 del CC, son las administradoras de pensiones a quienes les corresponde dar cuenta de su actuar y su diligencia. Reflexiona que esta Corte ha adoctrinado que la carga de la prueba está en cabeza de las AFP, expresamente en sentencia CSJ SL1452-2019.

Que frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la orientación debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo, que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca. Que tal afirmación se prueba con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta; que como el trabajador no puede demostrar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Advierte que en este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido instrucción corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a brindar orientación y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 27 la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. De no verificar la debida diligencia de los asuntos que le fueron delegados y la falta de acreditación del cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades del deber de información, la consecuencia es declarar nula la afiliación al RAIS.

Obligación que iba más allá de una simple expresión genérica pre - impresa en un formulario de vinculación, aspecto donde cobra relevancia la aplicación del principio de realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 de la CP. IX. RÉPLICA Colpensiones alude que va a ser una oposición conjunta a los cargos; controvierte que se denuncia la interpretación errada de las normas, pero se omite señalar la exégesis incorrecta realizada por el Colegiado, así como indicar cuál sería la correcta.

En el desarrollo de la acusación se limita a indicar errores que bajo su criterio considera cometió el fallador de segunda instancia; sin embargo, no puntualiza cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia. Respecto al primer cargo expresó que encuentra evidenciado que la actora tomó la decisión de trasladarse de manera voluntaria y libre de apremio y sin advertir vicio en la suscripción del formulario de afiliación, que no estaba inmersa dentro del régimen de transición, ya que lo había perdido con Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 28 el traslado, razón por la cual no se le estaba cercenando derecho alguno. Que teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la parte actora probar los presupuestos fácticos en que sustenta sus pretensiones, de acuerdo con del artículo 167 C.G.P. Además de lo antes expresado, no se demostró vicio alguno inducido por error fuerza o dolo en el consentimiento que prestó, en el momento de suscribir el formulario, decisión que tomo con consentimiento informado; que no fue producto de presiones indebidas o de artificios o de inducción a error por parte de la AFP Acerca del segundo cargo plantea que el censor no dice en qué estriba el error en las normas enlistadas y cómo debió proceder el fallador de segunda instancia frente a estas, dado que ciertamente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente vicios por error, fuerza o dolo, contrario sensu se demuestra que, al suscribir el formato de solicitud, lo aceptó sin reparo alguno en forma libre espontánea y sin apremio o presiones y con pleno conocimiento.

En el tercer cargo advierte que el ad quem valoró en su totalidad las pruebas arrimadas al proceso, al igual que el interrogatorio de parte de la demandante que ratificó que firmó la afiliación, que fue libre, espontánea y sin presiones, conllevando a una confesión del documento de haber recibido el plan de su pensión, de haber recibido una información completa, correcta, objetiva, cierta, eficaz, comprensible y suficiente para decidir lo que más le conviniere.

La vinculación del actor al régimen de ahorro individual cumplió con los requisitos sustanciales de información. Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 29 Por su parte Porvenir S. A. señaló que los cargos formulados no están llamados a prosperar, por cuanto el Tribunal en su decisión efectuó un análisis sobre los hechos que rodearon su traslado como acto de voluntad autonómico, libre y voluntario, sin prueba alguna de la demandante que controvirtiera el ejercicio libre del traslado; que la decisión del fallador de segundo grado fue tomada bajo la correcta interpretación del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que de conformidad con el inciso 7.° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, firmó en señal de aceptación el formulario de vinculación, donde declaró haber recibido la información necesaria sobre las características y efectos del traslado; que no es recibo el argumento tardío de la ausencia de información cuando ya tiene requisitos para acceder a la pensión el cambio de régimen está prohibido de acuerdo con la norma.

Que en el interrogatorio de la parte la actora dio suficientes explicaciones sobre la información brindada por el asesor del fondo de pensiones no preocupándose de su futuro pensional sino hasta cuando le faltaba un año; que nunca hizo de las oportunidades que le brindaba la ley para trasladarse nuevamente. X. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues presenta algunas falencias técnicas las mismas no impiden su estudio de fondo, ya que del análisis íntegro de Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 30 las acusaciones es posible colegir con claridad lo pretendido y la inconformidad del recurrente con el fallo de segunda instancia, referente a: i) el deber de información, si la administradora privada de pensiones estaba obligada a brindar asesoría clara, cierta, comprensible y oportuna previo al cambio y si erró al estimar que la recibida había sido suficiente para el momento en que hizo la translación de régimen por el hecho de haber firmado el formulario de afiliación con una constancia en el sentido de que había sido ilustrada sobre todas posibilidades de dicha operación; ii) que la carga de la prueba sobre el deber de información está en cabeza de la AFP y dejar la misma la afiliado es un desprovisto, toda vez que se trata de una negación indefinida que solo puede desvirtuar el fondo iii) que por no contar con una expectativa legítima o un derecho de consolidado la omisión del deber de información por parte de la AFP no afecta la validez y eficacia del acto jurídico de traslado, iii) que se equivocó con la aseveración de que los hechos son distintos a los ponderados por la jurisprudencia. 1.

Deber de información de las administradoras de pensiones. De tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente al respecto, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de los fondos privados, se estableció en cabeza de las administradoras el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 31 pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

Esta Sala también ha explicado en reiteradas oportunidades que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha impuesto cada vez con mayor nivel de exigencia y ha reconocido tres etapas que, conforme a los preceptos que han regulado el tema, abarcan tres periodos, así: i) desde 1993 hasta 2009, ii), desde de 2009 hasta 2014 y, ii) del 2014 en adelante.

Ello implica, que según la fecha en la que la accionante cambió del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –agosto de 1999 con efectos a partir de octubre-, la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo y consistía en brindar a la accionante ilustración clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

Sobre tal etapa, la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 explicó que, de conformidad con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consultar sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 32 solo es posible lograr cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Así las cosas, esta Corporación precisó que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria: cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014).

De igual modo, señaló que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Por último, dijo que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su apartado 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores alternativas del mercado sino también la de poder tomar decisiones informadas.

Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 33 Por tanto, este organismo de cierre concluyó que, desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de los datos suficientes y transparentes que permitieran al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Lo precedente, adquiere importancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por consiguiente, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido orientación clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 34 En consecuencia, es posible colegir que el Tribunal se equivocó cuando señaló que la actora aceptó que fue asesorada por el simple hecho de haber diligenciado y firmado el formulario de afiliación o solicitud de vinculación, en el cual se observa una constancia pre impresa, como lo es ese documento que es un formato, donde se lee: HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE ESPONTANEA Y SIN PRECISIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LA IMPLICACIÓN DE MI DECISIÓN[…] IGUALMENTE DECLARO QUE HE SIDO INFORMADO DEL DRECHO QUE ME ASISTE DE RETRACTARME DENTRO DE LOS (5) DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA DE LA PRESENTE SOLICITUD.

Sin que obre otra prueba en que conste la asesoría brindada, por tanto esa constancia preimpresa no ofrece ninguna certeza que en realidad se haya efectuada una explicación completa, clara, eficaz y de acuerdo a las condiciones de la persona que pretendía efectuar el traslado, lo que se observa es un formato genérico; por tanto, esto no puede llevar a concluir que se haya brindado una asesoría oportuna, clara y precisa sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen, que existían para su caso particular, al momento de optar por cualquiera de los dos.

Así mismo, consideró que la actora expresó su voluntad de la afiliación en el formulario. Al respecto se ha de precisar que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 35 mentado deber (CSJ SL1741-2021) en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Los formularios de afiliación son unos documentos pro forma que nada diferente a lo allí señalado indican y, con base en los cuales no se puede estimar que signifiquen de contera entonces, el cumplimiento de la orientación necesaria, requerida y exigida por ley para que la suplicante tuviese un conocimiento suficiente, pleno y veraz para poder comprender la conveniencia o no de su traslado.

Como tampoco se puede colegir del interrogatorio de parte de la petente que haya aceptado haber recibido información en debida forma, clara, suficiente y completa acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de la traslación con lo cual se pueda colegir que está acreditado el deber de explicación de la AFP, como lo concluye el Tribunal.

Pues de la revisión a este medio de prueba se observa que manifestó que se hizo una asesoría al grupo donde trabajaba en medio de una reunión, pero que como tal no fue una asesoría sino una información de este nuevo fondo de pensiones y las ventajas que tenía; que no tuvo tiempo de preguntar sobre las desventajas; que cuando firmó el formulario que solo replanteó los beneficios e insistió en ellos a lo que asentían que iba a tener una mejor pensión, que explicaron que Colpensiones se iba a terminar y las ventajas que tenían de cambiarse a Porvenir S. A.; que podía sacar el bono pensional en el momento que quisiera sin importar la Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 36 edad; que iba a tener la pensión equivalente al ISS o podría ser un poco mayor, que no era mucho su conocimiento en pensiones, pero confió, porque sabía que Porvenir S. A. era del Grupo Sarmiento Angulo y las nietas de este señor estudiaban en el Colegio donde laboraba; que los beneficios que les habló el fondo en su momento ninguno es cierto ni en cuanto al bono pensional ni al valor de la pensión que iba a ser igual o un poquito mejor.

También indicó la actora que recibía extractos, pero por su profesión de docente no tenía mucho conocimiento y lo que hizo fue confiar en el fondo; en cuanto al formulario de afiliación dijo que los trabajadores de Porvenir S. A. lo iban rellenando, de acuerdo con sus respuestas, que lo leyó para corroborar que todo lo había dicho estaba escrito y firmó; que el traslado lo realizó en forma voluntaria confiando en la administradora, porque pensaba que eran los expertos; que no realizó aportes voluntarios; que no recibió asesoría al respecto y se enteró por una compañera; que no solicitó el cambio antes, porque el costo para hacer el estudio y la demanda era un poco más alto de lo que podía pagar.

Por consiguiente, de lo dicho por la demandante no se puede colegir que la asesoría brindada era suficiente e idónea como para tener un consentimiento informado, sobre las verdaderas consecuencias de su traslado teniendo en cuenta las ventajas y desventajas entre los dos regímenes cuando en realidad no existe prueba de ello. Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 37 2.

Respecto de la carga de la prueba Conviene memorar que en providencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le compete acreditar el cumplimiento del deber de información y, en esa oportunidad estableció que pedirle al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que la aseveración de no haberla recibido corresponde a una negación indefinida que solo se puede desvirtuar la AFP mediante el medio probatorio que demuestre que cumplió esta obligación. Así mismo, la Sala apuntaló que toda la documentación que sustente el traslado debe mantenerse en los archivos de la AFP, por cuanto esta es la entidad que tiene la obligación de brindar ilustración y de probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por último, se precisa que no resulta procedente invertir la carga de la prueba en contra de la parte débil de la relación contractual, debido a que las entidades financieras por su lugar en el mercado, el conocimiento especializado y manejo que poseen de la operación tienen una posición predominante frente al usuario afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de esta carga frente a los consumidores financieros (art. 11, literal b), Ley 1328 de 2009).

Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 38 En el mismo sentido se pronunció esta Corporación, recientemente, en sentencia CSJ SL3034-2021, en la cual se expuso: Ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 39 necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019) 3. Para la procedencia de la ineficacia del traslado por incumplimiento al deber de información no es necesario tener un derecho adquirido o pertenecer al régimen de transición. Resalta la Sala que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para declarar la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información es requisito sine qua non que el afiliado tuviera un derecho adquirido en el régimen al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse.

Antes bien, esta Sala en providencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, asentó Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 40 que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen, como tampoco influye en la posición que ha mantenido esta Corporación respecto a la inversión de la carga de la prueba, en donde le corresponde a la AFP demostrar que cumplió con su deber de asesoría. En ese orden, se advierte que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó sostener su fallo que con relación a la falta de asesoría: […] no se acreditó que hubiese sido una información engañosa la suministrada a la petente, a pesar de que tenía una cantidad de cotizaciones considerable al momento del traslado 932.37 semanas, le faltaban más de 14 años para llegar a la edad mínima pensional, por lo que realmente este caso era distinto del analizado en las sentencias que se citaron; máxime si se tenía en cuenta que con posterioridad la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005 modificaron las condiciones para efectos pensionales, por lo que tenía una simple expectativa pensional.

En consecuencia, al resultar evidentes los yerros cometidos por el Tribunal los cargos resultan prósperos y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 41 prosperidad de este. XI. SEDE DE INSTANCIA La demandante solicitó que se declarara la nulidad de la afiliación realizada el 26 de agosto de 1999, mediante la cual se trasladó al RAIS, a través de la AFP Porvenir S. A.; que era válida y vigente la afiliación al RPMPD; que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 11 de junio de 2012, aplicando el Decreto 758 de 1990, conforme el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; así como al retroactivo pensional y los intereses moratorios.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones; se condenara a la AFP Porvenir S. A., a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos a que hubiere lugar y a Colpensiones reconocer el pago de la pensión de vejez, aplicando el Decreto 758 de 1990 en consonancia con el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; a las demandadas al pago de las costas procesales y las condenas, de conformidad con las facultades ultra y extra petita.

El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de marzo de 2019 (f.° 175, Acta, CD 174, cuaderno principal), decidió declarar la nulidad del cambio del RPMPD al RAIS, condenar a la AFP Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones los valores de la cuenta de ahorro individual de Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 42 la demandante, que incluyan cotizaciones, bonos pensionales y los rendimientos que se hubieren causado, sin que le sea posible a la primera descontar a valor alguno por gastos de administración o cualquier otro.

Así mismo, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar a la accionante la pensión de vejez a partir de la data en que se certifique la desafiliación del sistema, en cuantía equivalente al 90 % del ingreso base de liquidación y declaró no probada la excepción de prescripción Inconformes con la decisión las demandadas interpusieron recurso de apelación Porvenir S. A. manifestó que la afiliación en este caso fue acto un acto jurídico libre de presión entre las partes; que no se logró comprobar engaño por esa AFP, que fue de carácter voluntario; que las múltiples semanas de afiliación al RAIS aproximadamente 997 ratifican el querer de la petente de permanecer allí y no regresar al RPMPD, más cuando podía solicitar información que le diera seguimiento a su derecho pensional, la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

Finalmente, argumenta que la actora no es beneficiaria del régimen de transición, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 solamente contaba 658, 71 semanas tal como se observa dentro del reporte de la oficina de bonos pensionales, por lo cual no pudo predicarse una expectativa legítima, máxime que al momento de la afiliación como consta en el formulario que diligenció le fueron indicadas una a una las consecuencias de su afiliación a Porvenir S. A.; así como lo referente al régimen de transición; sin que en este momento Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 43 resolviera retornar a Colpensiones por el contrario permaneció en el RAIS cuya vinculación viene desde el año 1999, ratificando con ello su conformidad de permanecer en este régimen.

Por su parte Colpensiones, sostiene que se debe dar aplicación al artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, el cual establece que después de un año de la vigencia de la presente ley el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad de pensión de vejez, como quiera que la actora al momento de solicitar la traslación el 7 de diciembre de 2016 ya contaba con 59 años; aunado a eso diversa jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, en este caso la CC SU130 – 2003 estableció que no se trataba de tenga unos requisitos para el régimen de transición sino para retornar al RPMPD y poder decretar la nulidad del traslado, que uno de los requisitos principales es que la persona debe tener como mínimo 15 años de servicio cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994 y como se observa en el plenario la actora no acredita ese número de semanas cotizadas.

Sostiene que además, en el interrogatorio la demandante afirmó claramente que su cambio de régimen fue libre y voluntario sin ninguna presión; que en caso de que se considere que hubo una nulidad se tenga en cuenta que, ya se venció el termino, de acuerdo con el artículo 1750 del CC, para poder pedir la rescisión, el cual es de 4 años en caso de error o dolo y como quiera que la actora se trasladó en el año 1999, Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 44 tenía un plazo máximo hasta el 2003, no obstante, presentó su demanda en el 2018 habiendo transcurrido más de 15 años; que si se ratifica que hubo una nulidad esta ya fue saneada, de conformidad con los artículos 1752 y 1754 del CC, ya que la reclamante continuó ejecutando el contrato de manera voluntaria; que a su vez se absuelva del reconocimiento y pago de la pensión de vejez y que sea la AFP Porvenir la competente para resolver dicha prestación Así las cosas, procede esta Sala a conocer los recursos de alzada y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007.

Para resolver, además de remitirse a las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre el deber de información de las administradoras, la carga de la prueba que, en estos casos, corresponde a la AFP y que la ineficacia del traslado procede sin importar si se tiene o no un derecho adquirido o al régimen de transición, dado que la violación de ese deber se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo; se ahondara en el análisis acerca de si la AFP logró demostrar que cumplió con la obligación que le correspondía y, además, si la firma del formulario de inscripción es suficiente para acreditarlo.

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de orientación por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 45 aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, demostrar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 46 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de cambio de régimen pensional, habrá de estar precedida de una ilustración que le permita evaluar las consecuencias de la transferencia, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que acredite que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas de su decisión. En este orden, se tiene que la accionada no logró acreditar que cumplió con su deber de información, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado. o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 47 Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación con el cual se pretende probar el deber de explicación adecuada por el simple hecho de haberlo diligenciado y firmado, en el cual se observa, como ya se mencionó, en sede de casación, una constancia pre impresa, en la cual se lee: HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE ESPONTANEA Y SIN PRECISIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LA IMPLICACIÓN DE MI DECISIÓN […] Sin que obre otro elemento de juicio en que conste que se cumplió con su deber de información, pues esa constancia preimpresa no da ninguna certeza que en realidad se haya realizado una asesoría completa, clara, eficaz, de conformidad con las particularidades del caso, lo que se observa es un formato genérico, que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso con la formula predeterminada en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

De allí no se puede colegir como lo alega el fondo que se explicaron una a una las consecuencias del traslado. Así mismo, la simple rúbrica del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 48 insuficientes para dar por demostrado el deber de asesoría. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el cambio de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los usuarios elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Como tampoco de lo afirmado por la actora en su interrogatorio de parte se puede establecer que recibió información suficiente que le permitiera conocer las reales consecuencias de su traslado como quedó explicado en la parte considerativa de la solución al recurso extraordinario. En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa traslación al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 49 manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz la transferencia efectuada, ante la insuficiencia de la orientación. Por otra parte, esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC) Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. Si esto es claro, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente las CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1948-2021) Lo mismo ocurre frente a la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el mandato 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe normativa de Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 50 carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada Así mismo, se incurre en desacierto cuando se razona, para este caso, que únicamente los afiliados con 15 o más años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994 pueden trasladarse en cualquier tiempo del RAIS al RPMPD conservando los beneficios de la transición, ya que es un desatino centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Porvenir S. A. y se estaría desdibujando lo pretendido (CSJ SL1475-2021).

Sobre el asunto en sentencia CSJ SL4373-2020, se sostuvo: Del contenido de la demanda se observa que sus pretensiones giraron alrededor de la declaratoria de la nulidad del traslado que surtió en el año 1999 y, el tribunal desvió gran parte en su ejercicio argumentativo a tratar de demostrar que la demandante no podía recuperar su régimen de transición en razón que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 15 años de servicios, aspecto que difiere de los pedimentos de la demandada.

De igual forma, desatina el tribunal al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado era necesario que al momento del cambio de régimen, la accionante debía tener un derecho adquirido para ser amparado por el ordenamiento jurídico e igualmente, al inferir que no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, por cuanto éste, nunca se ha desconocido ni discutido la suscripción de formulario de traslado, dado, que el tema real de Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 51 discusión, emanaba de la falta y debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, que deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial.

Ahora bien, respecto de la excepción de prescripción propuesta, es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad y/o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1421-2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.

Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663- 2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 52 un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. En conclusión, la acción de ineficacia del cambio entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo. En ese orden de ideas no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, en dicha decisión se incurre en una imprecisión de orden sustancial, la cual es declarar la nulidad del traslado mas no la ineficacia, puesto que la consecuencia del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es esta última, como ya quedó explicado.

De tal suerte, se modificará el numeral primero de la sentencia consultada a fin de precisar que se declare la ineficacia del traslado efectuado por el demandante el 26 de agosto de 1999 con efectos a partir del octubre del mismo año. También se ha dicho por la Sala que una vez declarada la ineficacia, debe la administradora de pensiones trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, las comisiones y los gastos de administración, Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 53 entre otros, puesto que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro.

Por tal razón, en tratándose de ineficacia, esta Corte ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de comisiones gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

En consecuencia, habrá de modificar el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir S. A. trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y bonos Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 54 pensionales, lo recaudado por concepto de comisiones, gastos de administración, incluidos el costo de las primas de los seguros previsionales y los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, y durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.

De otra se advierte que la actora solicita condenar a Colpensiones reconocer el pago de la pensión de vejez, aplicando el Decreto 758 de 1990 en consonancia con el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto se precisa que una vez declarada la ineficacia del traslado al RAIS como sucede en este caso, las cosas regresan a su estado anterior, es decir, que la demandante siempre conservó su afiliación al RPMPD, así las cosas, desde ya se advierte que era beneficiaria del régimen de transición, pues nació el 11 de junio de 1957, por lo que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía más de 35 años y que lo conservó hasta el año 2014, ya que a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más 750 semanas, lo que trae como consecuencia que se aplique el régimen anterior al que venía afiliada que en este caso sería el consagrado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exigía para las mujeres 55 años y un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 55 anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Por consiguiente, se observa que cumplió 55 años el 11 de junio de 2012, que cotizó entre el 15 de septiembre de 1977 hasta el 30 de septiembre del 1999 al ISS hoy Colpensiones un total de 932.37 septenarios (reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones f.°83 del cuaderno principal) y aportó desde octubre de 1999 hasta diciembre de 2017 a Porvenir un total 865.71 semanas sin que exista constancia de retiro del sistema, lo que equivale a esa fecha un total 1798.08 semanas, con lo cual acredita los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de vejez y se le deberá aplicar una tasa de reemplazo del 90 % del IBL calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del régimen de transición le faltaban más 10 años para adquirir el derecho; no obstante, no se procede a efectuar la liquidación, toda vez que el Acuerdo 049 de 1990 también establece que las pensiones se pagarán previo el retiro del asegurado del sistema para que pueda entrar a disfrutar de la prestación; por lo que la fecha de disfrute de la misma está atada a la data en que se pruebe el retiro del sistema, sin que dentro del plenario se haya establecido, toda vez que al 2017 aún se encontraba activa.

En consecuencia, Colpensiones al momento de definir la prestación tendrá en cuenta dicha calenda junto a los parámetros que se han establecido, de acuerdo con la norma aplicable, de conformidad con el régimen de transición. Sin que Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 56 resulten procedentes los intereses moratorios tal y como lo estableció el juzgador de primera instancia. Sin costas en esta instancia y las de primera estarán a cargo de la parte demandada.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MÓNICA LÓPEZ HERRERA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 11 de marzo de 2019, por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá el cual quedara así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación o traslado de la demandante MÓNICA LÓPEZ HERRERA al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 57 SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 2°. de la sentencia proferida el 11 de marzo de 2019, por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-,además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante MÓNICA LÓPEZ HERRERA junto con los rendimientos y bonos pensionales, lo recaudado por concepto de comisiones, gastos de administración, incluidos el costo de las primas de los seguros previsionales y los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada.

TERCERO: También se ordena, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: Para todos los efectos legales, deberá considerase a Colpensiones como la administradora de fondo de pensiones del demandante, como si nunca se hubiese trasladado al otro régimen.

QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones de mérito propuestas por las accionadas.

SEXTO: Se confirman las demás determinaciones del Juzgado de primera instancia SÉPTIMO: Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 88827 SCLAJPT-10 V.00 58 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.