Radicación n.° 75353 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5366-2019 Radicación n.° 75353 Acta 44 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ALBERTO SILVA DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró a SIEMENS S. A. y a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - OFICINA DE BONOS PENSIONALES.

I.

ANTECEDENTES JORGE ALBERTO SILVA DÍAZ, llamó a juicio a SIEMENS S. A. y a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - OFICINA DE BONOS PENSIONALES, con el fin de obtener, de la primera, el pago de la diferencia generada en la liquidación del bono pensional, por omisión en el aporte real del salario devengado. En subsidio, requiere que el segundo emita un bono pensional complementario, liquidado con un salario base a junio 30 de 1992, de $638.730, correspondiente a la diferencia y el estipendio realmente devengado (f.° 3 a 23 del cuaderno principal).

Para fundamentar sus pretensiones, precisó que prestó su servicios para la sociedad llamada a juicio, desde el 13 de enero de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2006; que para el 30 de junio de 1992, percibía, como remuneración, la suma de $1.460.000, mes en el cual, SIEMENS S. A., realizaba los aportes al sistema de seguridad social, con el sistema ALA, autoliquidación de aportes, regulado por el Decreto 3063 de 1989, siendo la mayor categoría, la 51, con un tope máximo de cotización de $665.070, suma que fue reportada por su exempleador, sin incluir el resto de lo devengado.

Narró, que el 1° de enero de 2000 se trasladó a Porvenir S. A., generando, a su favor, un bono pensional tipo A, modalidad 2, que debía liquidarse con el artículo 5° del Decreto 1299 de 1995 y como en la planilla, de junio de 1992, aparecía un valor inferior al realmente percibido, lo cual condujo a disminuir considerablemente el monto de su pensión. Al dar respuesta a la demanda, la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO se opuso a las pretensiones e indicó que no le constaban los hechos de la demanda.

Formuló las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 115 a 127, ibídem ). Por su parte, SIEMENS S. A. se opuso a la prosperidad de las súplicas invocadas en su contra. Aceptó la vinculación del demandante y que cumplió con la obligación de cotizar sobre la máxima categoría asegurable.

Como previa, presentó la excepción de cosa juzgada y de fondo, las de inexistencia de la obligación, prescripción, pago y compensación (f.° 180 a 202, ib. ). Después, el demandante reformó su demanda (f.° 235 a 253, ídem ), donde solicitó condenar a la sociedad, al pago de las diferencias generadas, con la expedición de un bono pensional complementario, frente a lo cual se opuso, por haber realizado los aportes sobre la categoría 51 (f.° 307 a 313, ejusdem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2011 (f.° 350 a 351 y Cd. f.° 352 del cuaderno principal), absolvió a las demandadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 11 de mayo de 2016 (f.° 363 y 364 Cd. del mismo paginario), confirmó la de primer grado.

Para decidir en la forma como lo hizo, dijo que de las documentales allegadas podía determinar que el demandante prestó sus servicios a la sociedad accionada, desde el 13 de enero de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2006; que su salario, para el 30 de junio de 1992, fue de $1.460.000; que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde 1996 y se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, el 1° de enero de 2000; que se le expidió, un bono pensional tipo A, modalidad 2, donde se tomó, como salario base para el 30 de junio de 1992, la suma de $665.070.

Luego, citó los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, e indicó que el Instituto de Seguros Sociales, estableció topes máximos del valor asegurable; que el Decreto 2610 de 1989, era la norma vigente para el año el año 1992, conforme al cual, el tope permitido, era de $655.070. Después, citó el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 y precisó que, para el 30 de junio de 1992, la categoría máxima de aportes era la 51, mientras que, en la norma antes dicha, lo era el salario devengado.

Relató, que esa situación se revisó en la sentencia CC C-734-2005, donde se declaró la inexequibilidad del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, quedando por fuera la posibilidad de tomar como salario base, el devengado, pues debía estarse al efectivamente cotizado y reprodujo la sentencia CC T-910-2006 de la Corte Constitucional. Seguidamente advirtió, que lo decidido en la sentencia de inexequibilidad, se acogió en el Decreto 3366 de 2007, pero aclaró que esta Corporación había sostenido que existía una imposibilidad legal, para el mes de junio de 1992, de cotizar sobre el valor realmente devengado, si superaba los topes establecidos por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que no pidió recibir una cotización superior, tal como se dijo en la sentencia de casación con radicación 25608, reiterada en las decisiones 31855 y 36438, ultima que leyó. Con lo anterior, adujo que le asistía razón a la primera instancia, cuando absolvió a la demandada, porque, aun en el evento que el salario fuera superior para el 30 de junio de 1992, la máxima era de $665.070 y no el sueldo realmente devengado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda (f.° 8 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, replicado por las demandadas y que se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, en relación con el 28, 29 y 56 del Decreto 1748 de 1995; 1° del Decreto 314 de 1994; 117 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 3366 de 2007; 21 del Código Sustantivo del Trabajo que desarrolla el 53 de la Constitución Nacional (f.° 9 a 26 del cuaderno de la Corte).

En su desarrollo, precisa que la sentencia CC C-734-2005, que declaró la inexequibilidad del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, no modificó los derechos adquiridos en la vigencia de su mandato, porque rigió hacia futuro y no tuvo efectos retroactivos, lo que generó la expedición del Decreto 3366 de 2007, con el que finalizó la discusión entre el salario devengado y el reportado, dándole prioridad a la realidad sobre las formas.

Aduce, que el salario base para liquidar el bono pensional, era el devengado al 30 de junio de 1992, porque su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, fue el 1° de enero de 2000, fecha para la cual, el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, tenía plenos efectos, sin que sea viable desconocer una norma, lo que tampoco implica omitir el máximo valor asegurable, ya que, sobre el sueldo realmente percibido, debió efectuarse la cotización. Agrega que, en materia de bonos pensionales, existe la ficción de la pensión de referencia, siendo éste, un factor para calcular su valor, que se encuentra regulado en los artículos 28 y 29 del Decreto 1748 de 1995, siendo su base máxima la de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes al 30 de junio de 1992.

Precisa, que el salario máximo asegurable, fue la solución a un problema económico, pero no resolvió el conflicto jurídico, dado que devengaba más que lo reportado por el empleador, el cual debía registrarse en la planilla ALA y si su mesada pensional se hubiera liquidado correctamente, sería superior a la que se le reconoció, lo que conduce a concluir que el Tribunal se equivocó al ignorar el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, junto con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues, el bono pensional, debe calcularse con lo percibido.

RÉPLICA SIEMENS S. A., aduce que la decisión cuestionada está ajustada a la ley, por lo que debe permanecer inalterable, porque, para el 30 de junio de 1992, estaba vigente el Decreto 2610 de 1989 (f.° 31 a 37 del cuaderno de la Corte). La NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, dice que no se eleva ninguna determinación en su contra, pero indica que en varias sentencias esta Corporación ha expresado que el salario base para la liquidación de los bonos pensionales, es el máximo asegurable para el 30 de junio de 1992 (f.° 45 a 60 ídem ).

CONSIDERACIONES El recurrente, reprueba la decisión del Tribunal, porque, en su sentir, debió aplicarse el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, para reliquidar su bono pensional, con lo realmente devengado y no con lo cotizado para el 30 de junio de 1992. En atención a la senda seleccionada por la censura, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i) el demandante prestó sus servicios para SIEMENS S. A., desde el 13 de enero de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2006, siendo su salario mensual, para el 30 de junio de 1992, de $1.460.000; ii) fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el año de 1996, trasladándose al régimen de ahorro individual, el 1° de enero de 2000 y, (iii) se le expidió un bono pensional tipo A, modalidad 2, con un salario base, para el 30 de junio de 1992 de $665.070.

Para la Sala, ningún error jurídico cometió el ad quem, al momento de proferir su decisión, pues, conforme a reiteradas sentencias de esta Corporación, se ha explicado que el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, presentó dudas frente a su constitucionalidad, por su abierta contradicción frente a la Ley 100 de 1993, dado que, el artículo 139 de esta última codificación, facultó al Presidente de la República para dictar nomas para la emisión de bonos pensionales, su redención, su posibilidad de transarlos en el mercado secundario, así como sus condiciones cuando debían expedirse a favor de personas que se trasladaran del régimen de prima media al de capitalización individual, más no para modificar el salario base del cálculo de la pensión de referencia, con el que debe liquidarse el bono pensional tipo A, lo que en efecto sucedió y conllevó a un exceso en las competencias otorgadas al Gobierno Nacional.

También, suscitó una segunda preocupación, relacionada con la antinomia presentada con el texto habilitante de la Ley 100 de 1993. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL1042-2019, se indicó: En efecto, el sistema de seguridad social integral fijó como norma directriz, que la pensión percibida por los afiliados fuese un reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas.

De esta forma, y en desarrollo del principio de solidaridad, se procura porque las pensiones sean financiadas con los aportes realizados por los afiliados durante su vida laboral, a la vez que se evita que subsidios públicos, dirigidos a la población vulnerable y más pobre de la sociedad, terminen siendo sufragadas con esos recursos. Son muchas las disposiciones del sistema de seguridad social que refieren la forma de financiar y calcular las pensiones.

Así, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prescribe que para el reconocimiento de las pensiones contempladas en los dos regímenes «se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos»¸ al punto que el literal l) prohíbe sustituir semanas de cotización «con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas»; el inciso final del artículo 18 señala que «el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión»; el 21 establece que el ingreso base de liquidación se integra con los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado y, más aún, el artículo 117 expresamente menciona que para determinar la pensión de referencia debe tenerse en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992».

En consonancia con lo anterior, esta Corte ha defendido en diferentes temas relativos a pensiones del sistema de seguridad social, que las prestaciones se calculan sobre los salarios base de cotización y no con lo devengado por el trabajador o servidor público. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, la Sala consideró que la referencia a devengado contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía «interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional».

Así mismo, en la sentencia CSJ SL17021-2016, al defender la liquidación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición con las previsiones de la Ley 100 de 1993, la Corporación adoctrinó que esta decisión legislativa obedeció a la necesidad de suprimir «las prerrogativas de muchos regímenes anteriores, que permitían obtener pensiones que no correspondían a los ingresos reales de la vida laboral y que estaban ligadas a las rentas obtenidas en lapsos muy breves».

Esta directriz del sistema, aunque ya venía inmersa en la lógica de la Ley 100 de 1993, fue reiterada en el inciso 6° del Acto Legislativo 01 de 2005 al señalar que «Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones». De allí, que el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, no solo se expidió por fuera de las facultades otorgadas al Ejecutivo, situación que provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino también, desde el momento de su promulgación, suscitó un problema de incompatibilidad normativa con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual, la pensión de referencia debía liquidarse con sustento en la base de cotización del afiliado al 30 de junio de 1992, no con lo devengado, violentando, además, la regla, según la cual, las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado y los rendimientos obtenidos, que deriva de los principios y directrices del actual sistema de seguridad social.

Esos motivos, conllevaron a la Sala a inaplicar el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, porque, al existir un conflicto entre dos normas vigentes, debía resolverse a favor del texto de la Ley 100 de 1993, al que estaba sometido la reglamentación del Gobierno Nacional. En la sentencia en cita, al respecto, se precisó: Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (…).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones (subrayas y negrillas de la Sala).

Así, el Tribunal, no se equivocó al concluir que el bono pensional no podía calcularse con lo devengado al 30 de junio de 1992, sino con lo cotizado al sistema, en atención al salario máximo asegurable para esa calenda. De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente y a favor de las replicantes.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ALBERTO SILVA DÍAZ, contra SIEMENS S. A. y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - OFICINA DE BONOS PENSIONALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Ausente por incapacidad CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00