SL5366-2018 — Corte Suprema

SL5366-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 528 de 1964Decreto 758 de 1990LEY 100 DE 1993Ley 100 de 1993Ley 797 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Procede el principio de la condición más beneficiosa cuando se predica la aplicación del régimen inmediatamente anterior al vigente al momento del deceso del causante o de la estructuración de la invalidez, según corresponda -el juez no puede hacer un ejercicio histórico sobre normas que regulan la materia- Tesis: «Ahora bien, en relación a la aplicación de lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990, cuando la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 1993, la Corte tiene adoctrinado que no es viable efectuar un ejercicio plus ultractivo de aplicación de normatividades, a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares de la causante, puesto que se podría desconocer principios trascendentales del ordenamiento jurídico como lo es la seguridad jurídica y las reglas sobre vigencia de las leyes sociales en el tiempo. Al respecto la Sala, en sentencia CSJ SL897-2018, consignó: [...] Por lo antes enunciado, al no ser el Acuerdo 049 de 1990, la norma inmediatamente anterior aplicable al caso, no le asiste razón a la censora, al pretender que, en ejercicio de la denominada condición más beneficiosa, se desconozca la norma vigente al momento de la causación del derecho y se haga un ejercicio histórico en procura de una norma que se adecue a los requerimientos del solicitante». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 del 2003, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, de los afiliados que al momento del cambio normativo no se encontraban cotizando pero sí lo hacían para el momento del fallecimiento son: i) No estar cotizando para el 29 de enero de 2003, ii) Haber aportado veintiséis semanas entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, iii) Que la muerte hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, iv) Que al momento del deceso estuviesen cotizando y v) Que hubiesen cotizado veintiséis semanas en cualquier tiempo anterior al deceso Tesis: «En relación con la solicitud de aplicación del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es menester, señalar que la Sala se pronunció referente a la temática, en la misma sentencia citada anteriormente, la CSJ SL4650-2017, en la cual se expuso: “[…] 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - “hecho que hace exigible el acceso a la pensión”- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que, de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta”. Aterrizados los anteriores parámetros jurisprudenciales al sub examine, que se ubica en la cuarta hipótesis señalada en el numeral 4.2 de la sentencia citada, esto es que “el afiliado no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando”, corresponde establecer si se reúnen los supuestos señalados en la sentencia citada para otorgar la pensión de sobrevivientes al amparo de la condición más beneficiosa, respecto de la pensión de sobrevivencia conforme lo establecía la Ley 100 de 1993. De lo antes anotado, no estamos en presencia de una situación jurídica concreta, dado que, el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, como tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002. Dicho de otra manera, si bien es cierto el fallecimiento de Oswaldo Jiménez Olivo ocurrió dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues sucedió el 9 de septiembre de 2003, también lo es que, al amparo de la condición más beneficiosa, como el causante no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo (f.°143 del cuaderno principal), debió haber aportado la densidad de semanas exigidas en la norma inmediatamente anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al 29 de enero de 2003 y haber acreditado 26 semanas anteriores a su fallecimiento como lo precisa la jurisprudencia de la Corte que se citó en precedencia, exigencias que no las cumplió, pues como se dejó precisado y no es controvertido por la censura, que durante este interregno tiene sólo cotizado 18,42 semanas (f.°143 ibídem». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS SEGÚN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 12 - Si el causante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el número de semanas exigido es el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; si no ostentaba tal condición, las semanas requeridas son las fijadas en el artículo 33 de dicha ley, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 Tesis: «Ahora, si se analizara la pretensión alegada conforme al parágrafo 1° artículo 12 de la Ley 797 de 2003, habría que decir que este dejó a salvo las pensiones de sobrevivientes de los afiliados fallecidos que hubiesen cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media para tener derecho a una pensión de vejez. Dicha preceptiva es del siguiente tenor: [...] Así las cosas, partiendo de la fecha de la muerte del afiliado -9 de septiembre de 2003-, el número de semanas requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a ese hecho, a que se refiere el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, necesariamente sería el consagrado en el artículo 9° de esa misma Ley, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, que exigía para el año 2003 un total de 1000 semanas de cotización, requisito éste que no se cumplió, pues el fallecido sólo sufragó 547,57 semanas durante toda su vida laboral. De otro lado, si bajo los parámetros del citado parágrafo 1°, se quisiera ubicar la situación pensional en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año, el cual exige un mínimo de 500 semanas, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, es claro que dichas condiciones no resultan aplicables para el causante, pues éste no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no cumplir con ninguno de los presupuestos en él establecidos, toda vez que para la fecha de su entrada en vigencia contaba con menos de 40 años de edad, concretamente 37 años, ya que nació 27 de mayo de 1956 (f.° 37 del cuaderno principal) y tampoco tenía 15 años de servicios o cotizaciones tal como se extrae de la Resolución 8683 del 15 de diciembre de 2005, en la que se señala que el tiempo total acreditado como funcionario público afiliado a otras Cajas o Fondos de Previsión asciende a 2331 días, equivalentes a 6 años , 5 meses y 21 días, que sumados a los 550 días aportados al ISS antes del 1° de 1994 (f:°189-190 del cuaderno principal), arroja un tiempo total de 8 años y un día o su equivalente de 411, 57 semanas, tiempo inferior al guarismo contemplado en la transición». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN » FINALIDAD Tesis: «Dentro de la dinámica del Estado Social de Derecho y de la prevalencia del interés general sobre el particular, se hace necesario la implementación de cambios legislativos, tal como aconteció con la expedición de la Ley 100 de 1993, que trajo requisitos más severos para acceder a las prestaciones amparadas por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, situación que justifica la creación de los denominados regímenes de transición. Es por ello que, con la expedición del sistema general de pensiones, se consagró en el artículo 36 un régimen de transición para las pensiones de vejez, que buscó minimizar los efectos nocivos generados por la expedición de un cambio normativo, excluyéndose del mismo, las pensiones de sobrevivientes y de invalidez, generándose, respecto a estas dos últimas prestaciones, en algunas ocasiones, consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » FINALIDAD - La condición más beneficiosa es un mecanismo que: i) Busca minimizar la rigurosidad propia del principio de aplicación general e inmediata de la ley, ii) Protege a un grupo poblacional que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia y iii) Al ser excepcional, su aplicación necesariamente es restringida y temporal Tesis: «En consonancia a lo anterior, la condición más beneficiosa ha sido definida por esta Corporación como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley (en materia de pensiones de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente a la fecha del deceso del causante y la llamada a gobernar la solicitud pensional), pues, posibilita que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta. Así se expresó en la sentencia CSJ SL4650-2017: “Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA DE TUTELA - No ata ni obliga a la justicia ordinaria laboral por tratarse de una decisión tomada como mecanismo transitorio y porque sólo surte efectos interpartes Tesis: «Por último, en relación del argumento, del acatamiento del precedente jurisprudencial, en la cual trae a colación decisión de la Corte Constitucional en la CC T-584-2011, es del caso precisar, que las sentencias de tutelas no traen efectos erga omnes, sino inter partes, por ende, no son de acatamiento obligatorio; de otro lado, la decisión del ad quem está acorde al precedente imperante en la jurisdicción laboral». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «Se reitera una vez más que, por la naturaleza jurídica del recurso extraordinario de casación, no puede ser considerado una tercera instancia en que el recurrente pueda, a su arbitrio, exponer las inconformidades respecto a la sentencia acusada. Es por ello, que al momento de la formulación del recurso se impone al impugnante, el acatamiento de un mínimo de requisitos de forma que, al ser desconocidos, además de impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a su desestimación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «Así mismo, al Juez de la casación le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en los artículos 87 y 90 del CPTSS, los que no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son pieza esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la CN». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - Clases de modalidades de violación de la ley Tesis: «Es de anotar, tal como se encuentra regulado por el numeral primero del artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que el recurso de casación procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial: i) por vía directa en cualesquiera de sus tres modalidades (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea), que se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica; y ii) por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, como consecuencia de la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso, que conduce a la aplicación indebida de normas sustanciales nacionales. En consecuencia, los conceptos de violación por la vía directa, supone que el recurrente dirija su actuación a debatir, claramente, la aplicación que de la ley hace el operador jurídico, por: i) infracción directa, cuando el juzgador desconozca el texto legal y por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarla a un caso que lo reclama; ii) interpretación errónea, en el evento en que el Juez aplica la norma que reclama el caso pero, al fijar su alcance, distorsiona su contenido ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias; iii) aplicación indebida, cuando entendida rectamente una norma en sí misma y sin que medie errores de hecho o de derecho, se aplica a un hecho probado pero no regulado por ella o se le hace deducir consecuencias contrarias a las queridas por la ley. Lo que nos muestra claramente, que las tres modalidades antes mencionadas, son excluyentes, independientes y autónomas que obedecen a sendas distintas que no pueden transitarse en forma simultánea en un mismo cargo. A lo anterior se aúna el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. En el caso que nos ocupa, pese a que el recurrente señala como vía de ataque la directa, incurre en la omisión de determinar, en su escrito de casación, cuál es la submodalidad, si se trata de la infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea de la norma sustancial, lo que se constituye en un obstáculo técnico que impide el examen de fondo de la acusación, por cuanto en este evento es axiomático que la Corte carece de un rumbo definido y predeterminado que le permitan estudiar de fondo el cargo, no pudiendo suplir de oficio esa deficiencia mediante la adopción de la modalidad de ataque que ella estime conveniente, pues, en semejante hipótesis, desconocería frontalmente el principio dispositivo atrás referido, base esencial del recurso extraordinario». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca

Radicación n.° 64919 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5366-2018 Radicación n.° 64919 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA BERNARDA CONEO MELÉNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Montería y Santa Marta, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANAN DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES MARÍA BERNARDA CONEO MELÉNDEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se condenara a pagar a su favor la pensión de sobrevivientes, a partir del 9 de septiembre de 2003, conforme lo previsto en el inciso 2° del artículo 31 y 48 de la Ley 100 de 1993, que ordena la aplicación del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990.

Subsidiariamente, planteó, que el causante tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común, a partir de la fecha de estructuración, por haber padecido cáncer y tener cotizadas más de 500 semanas, más el pago de intereses por mora, indexación de las mesadas atrasadas, prestación de los servicios médicos y costas (f.° 1 y 2 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, que era la cónyuge supérstite de Oswaldo Jiménez Olivo y que, con sus menores hijos, Oswaldo y María Jiménez Coneo, solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes por cumplir con los requisitos de tiempos de servicios exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al momento de su fallecimiento; que el ISS le negó la solicitud, mediante la Resolución n.° 1351 del 9 de febrero de 2007, la cual fue recurrida concediéndole una indemnización sustitutiva, al considerar que el causante había cotizado 782 días o sea 111 semanas y su ingreso base de liquidación fue de $727.013.00; que en dicha resolución se reconoció que tenía un tiempo como servidor público no cotizado al ISS, equivalente a 6 años, 5 meses y 21 días, que sumados ambos arrojaron un total de 547.57 semanas; que de conformidad con el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, la pensión de sobrevivientes se da cuando el asegurado ha cotizado más de 300 semanas en cualquier tiempo o cuando ha cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte (f.° 2 y 3 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los referentes a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero que no era cierto que reunía los requisitos para acceder a ella, por cuanto el afiliado no dejó causado dicho derecho; también aceptó que dicha solicitud fue contestada mediante la resolución en mención; de igual manera que según la Resolución n.° 1351 del 9 de febrero de 2007, aportada por la parte demandante, el afiliado solo cotizó al ISS un total de 111 semanas, de las cuales 18,42 fueron aportadas en los 3 últimos años previos a su fallecimiento (f.° 92 a 95 del cuaderno principal).

En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó carencia del derecho, buena fe y prescripción de la acción (f.° 95 y 96 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 9 de diciembre de 2011 (f.° 304 a 310 ibídem ), absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Montería y Santa Marta, mediante fallo del 31 de octubre de 2012, confirmó el de primer grado (f.° 2 a 14 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la demandante no tenía derecho a la pensión solicitada, toda vez que no reunía los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003, ni bajo los parámetros del principio de la condición más beneficiosa.

Seguidamente, transcribió apartes de la sentencia CC C-556-2009, a lo que añadió que, La Corte Constitucional con basamento en los principios de progresividad de los derechos sociales, de favorabilidad en materia laboral, de razonabilidad y proporcionalidad en los tránsitos legislativos en materia pensional y el derecho a la seguridad social en pensiones, declaró la inexequibilidad señalada.

Principios que nuestro Tribunal Constitucional desarrolló profusamente en el seno de las sentencias C-556 y C-428, ambas de 2009. El análisis jurídico del acervo probatorio que obra en el expediente le permite a este Cuerpo Colegiado adquirir certeza acerca de la siguiente situación fáctica: a) Que OSWALDO JIMENEZ OLIVO cotizó 111 semanas al sistema general de pensiones contra las contingencias derivadas de la invalidez, vejez y muerte –IVM folios 26 del expediente, según Resolución 1351 del 9 de febrero de 2007. b) Que OSWALDO JIMENEZ OLIVO, nació el 27 de mayo de 1956 y falleció el 7 de septiembre de 2009, tal como se demuestra con los documentos aportados al proceso, obrantes a folios 39 y 251. c) Que el Instituto de Seguro Social, mediante la Resolución No. 8683 del 15 de diciembre de 2005 le negó a la demandante MARIA BERNARDA CONEO la pensión de sobrevivientes por no llenar los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y le reconoció la indemnización sustitutiva, -folios 19 a 22. d) Que OSWALDO JIMENEZ OLIVO, durante el período comprendido entre el 9 de septiembre de 2009 -fecha del fallecimiento del afiliado- y el 6 de febrero de 2006, solo realizó 18 semanas al sistema general de pensiones contra las contingencias derivadas de la invalidez, vejez y muerte -IVM-, tal como se observa en el reporte de semanas cotizadas, folios 23 a 29 del plenario.

Del último enunciado se infiere que el afiliado fenecido no cumplió a cabalidad con el número de semanas exigidas en el numeral segundo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Hizo alusión a la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 46556 y concluyó que el afiliado fallecido no se benefició del régimen de transición pensional, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque nació el 27 de mayo de 1956, según documental allegada; luego, no tenía más de 40 años de edad cuando entró a regir el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, como tampoco, tenía más de los quince (15) años de servicios, ya que el causante solo tenía 18 semanas cotizadas en los tres últimos años previos a su deceso, es decir entre el 9 de septiembre del 2000 y el 9 de septiembre del año 2003.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, ordenando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su favor.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado en debida forma. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia […] por la vía DIRECTA, -en lo relacionado a la pretensión principal "Una pensión de sobrevivientes a partir del día 09 de septiembre de 2003, a favor de MARIA BERNARDA CONEO MELÉNDEZ en su condición de CÓNYUGE SUPÉRSTITE, del finado OSWALDO JIMÉNEZ OLIVO y en representación de sus menores hijos OSWALDO LUIS JIMÉNEZ CONEO y MARGARET JIMÉNEZ" por violar los arts. 53, 93 de la C.N. y el art. 272 de la Ley 100 de 1993 al establecer como norma preferencial reguladora del presente caso el art. 12 de la ley 797 de 2003, cuando lo adecuado era que por principio de la condición más beneficiosa y por favorabilidad se aplicara el Núm. 20. literal a) del Art. 46 de la ley 100/93 en su versión Original, o eventualmente también era posible para conceder la pensión de sobrevivientes aplicar los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990.

SE VIOLARON, ADEMÁS: Los arts. 2°, 4°, 13, 23, 29, 42, 47, 48, 53, 58, 83, 93, 228, 229 de la C.N. LOS ARTS. 1°, 2°, 3°, 4°, 10°, 11, 13, 31, 32, 33, 46, 47, 48, 50, 141, 272, 288 DE LA LEY 100 DE 1993. DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LOS ARTS. 1°, 9°, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 275, 340, 343. DEL C.P.C., LOS ARTS. 4°, 6° Y DEMÁS NORMAS CONCORDANTES.

Se violó las siguientes normas del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, arts. 6, 12, 26,27,28 y demás normas concordantes. Se violó el precedente jurisprudencial fijado por la sala laboral CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL, Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA, LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ, Radicación No. 33761, Acta No. 12 del treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009), en materia de normas posibles aplicable a las pensiones de sobrevivientes en caso de muerte.

Para demostrar el cargo, argumenta que en el expediente está demostrado que tenía cotizadas 3833 días, es decir, 547.57 semanas laboradas o cotizadas, de las cuales más de 300 fueron antes del 1° de abril de 1994, con lo que reúne el requisito de las 300 semanas cotizadas en toda la vida laboral, como lo dispone el Decreto 758 de 1990, norma aplicable en punto a considerar el principio de favorabilidad que emerge del artículo 53 de la CN, bien llamado de la condición más beneficiosa, circunstancia que no impide la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Seguidamente dice que, En el expediente está acreditado que el OSWALDO JIMÉNEZ se afilió nuevamente como trabajador independiente al ISS desde enero de 2003 cotizando cumplidamente hasta el día de su muerte que fue el 09 de sept. de 2003. Luego como el art. 20 literal a) que viene en subraya, para conceder la pensión de sobrevivientes solo exige que el afiliado se encuentre cotizando y que hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte y resulta que el Sr. OSWALDO JIMÉNEZ (Q.E.P.D) en ese momento se encontraba cotizando y tenía 547,54 semanas cotizadas, luego es evidente que tiene derecho sus beneficiarios a la pensión de sobrevivientes que regula la citada norma.

El Tribunal violó la ley sustancial que regula la pensión de sobrevivientes porque habiendo la posibilidad jurídica y jurisprudencial de aplicar otras normas, escogió el art. 12 de la ley 797 de 2003 que sin duda era la menos favorable, negando en consecuencia la pensión de sobrevivientes. Con su actuar el Tribunal violó el ultimo inciso del art. 53 y el 93 de la C.N., en cuanto ordenan la aplicación en materia pensional del principio de favorabilidad, progresividad y la condición más beneficiosa.

Es inaceptable admitir al presente caso la aplicación del art. 12 de la ley 797 de 2003 que exige 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte cuando resulta que esa norma fue firmada el 29 de enero de 2003 debía ser promulgada y el Sr. OSWALDO JIMÉNEZ falleció en sept. 09 de 2003; es decir su muerte se produjo sin haberse desarrollado el termino de las 50 semanas que la norma exigía para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes.

Luego mal podría exigir el Tribunal o la justicia a los actores que cumpliera el causante una condición imposible para su caso, ya que repito cuando el falleció la ley 797 de 2003 ni siquiera tenía 50 semanas de vigencia. Lo adecuado en el presente caso era que el Tribunal hubiera inaplicado el art. 12 de la ley 797 de 2003 y resuelto el caso de la pensión de sobrevivientes ya sea por el acuerdo 049 de 1990 0 por ley 100 art. 46 original.

Por último, reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581 y CC T-584 de 2011 (f.° 16 a 30 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA Manifiesta, que el recurrente no señala bajo que modalidad de la vía directa ataca la sentencia, que no adujo si las normas fueron interpretadas erróneamente, aplicadas indebidamente o si simplemente no fueron aplicadas.

Por otro lado, indica que la Ley 797 de 2003, es la aplicable, toda vez que cuando el causante falleció, era la normativa vigente, esto es el 9 de septiembre de 2003. Para concluir, transcribe lo dicho por la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258 y dice que no es posible, de manera alguna, dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa (f.° 53 a 56 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Se reitera una vez más que, por la naturaleza jurídica del recurso extraordinario de casación, no puede ser considerado una tercera instancia en que el recurrente pueda, a su arbitrio, exponer las inconformidades respecto a la sentencia acusada. Es por ello, que al momento de la formulación del recurso se impone al impugnante, el acatamiento de un mínimo de requisitos de forma que, al ser desconocidos, además de impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a su desestimación. Así mismo, al Juez de la casación le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en los artículos 87 y 90 del CPTSS, los que no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son pieza esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la CN.

Le asiste razón al opositor, con respecto a las deficiencias de que adolece el escrito contentivo de la demanda de casación, que impiden su estimación, tal como se muestra a continuación: Con respecto al señalamiento de la modalidad de la vía de ataque. Es de anotar, tal como se encuentra regulado por el numeral primero del artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que el recurso de casación procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial: i) por vía directa en cualesquiera de sus tres modalidades (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea), que se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica; y ii) por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, como consecuencia de la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso, que conduce a la aplicación indebida de normas sustanciales nacionales.

En consecuencia, los conceptos de violación por la vía directa, supone que el recurrente dirija su actuación a debatir, claramente, la aplicación que de la ley hace el operador jurídico, por: i) infracción directa, cuando el juzgador desconozca el texto legal y por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarla a un caso que lo reclama; ii) interpretación errónea, en el evento en que el Juez aplica la norma que reclama el caso pero, al fijar su alcance, distorsiona su contenido ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias; iii) aplicación indebida, cuando entendida rectamente una norma en sí misma y sin que medie errores de hecho o de derecho, se aplica a un hecho probado pero no regulado por ella o se le hace deducir consecuencias contrarias a las queridas por la ley.

Lo que nos muestra claramente, que las tres modalidades antes mencionadas, son excluyentes, independientes y autónomas que obedecen a sendas distintas que no pueden transitarse en forma simultánea en un mismo cargo. A lo anterior se aúna el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. En el caso que nos ocupa, pese a que el recurrente señala como vía de ataque la directa, incurre en la omisión de determinar, en su escrito de casación, cuál es la submodalidad, si se trata de la infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea de la norma sustancial, lo que se constituye en un obstáculo técnico que impide el examen de fondo de la acusación, por cuanto en este evento es axiomático que la Corte carece de un rumbo definido y predeterminado que le permitan estudiar de fondo el cargo, no pudiendo suplir de oficio esa deficiencia mediante la adopción de la modalidad de ataque que ella estime conveniente, pues, en semejante hipótesis, desconocería frontalmente el principio dispositivo atrás referido, base esencial del recurso extraordinario.

Con todo, las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 9 de septiembre de 2003, por la muerte del afiliado Oswaldo Jiménez Olivo, dado su calidad de cónyuge supérstite, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.

Dada la vía escogida, la de puro derecho, no es objeto de discusión: i) que el afiliado Oswaldo Jiménez Olivo falleció el 9 de septiembre de 2003; ii) la calidad de la demandante de cónyuge del causante; iii) que el total de tiempo acreditado por el causante, en calidad de funcionario público afiliado a otras cajas o fondos de previsión, asciende a 2331 días, equivalente a 6 años, 5 meses y 21 días; iv) que aportó al ISS, un total de 118 semanas, de las cuales 18 corresponden a los tres años anteriores al deceso, es decir entre el 9 de septiembre del año 2000 al 9 de septiembre de 2003; v) que para la fecha del deceso se encontraba cotizando al sistema de seguridad social en pensiones y vi) que mediante Resolución n.° 8683 del 15 de diciembre de 2005, modificada por la Resolución n° 1351 del 9 de febrero de 2007, que resolvió el recurso de reposición de aquella, el ISS le negó el derecho pretendido.

El Tribunal fundamentó su decisión en que la disposición que regula el asunto sometido a estudio son las vigentes para la época en que se produjo el hecho generador, el deceso del causante, ocurrido el 9 de septiembre de 2003, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que exige, como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, tener 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento y, como quedó acreditado, para dicho lapso solo tiene acreditado en su haber 18 semanas y, con respecto a la aplicación de la condición más beneficiosa, que no cumple con los supuestos de tener 26 semanas aportadas dentro del año inmediatamente anterior a la muerte del afiliado, tal como lo regula el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.

La censura, esgrime dos argumentos en los cuales edifica los yerros del Tribunal al no reconocerle el derecho deprecado a la pensión de sobrevivientes, sobre el principio de la condición más beneficiosa: i) que es dable la aplicación de lo normado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al tener el causante en su haber 547,54 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 300 fueron antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y ii) la aplicabilidad del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse el causante afiliado cotizando al momento de producirse su deceso y tener 547,54 en su haber.

Así las cosas, el problema jurídico se contrae a establecer si el Tribunal se equivocó al no acudir a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y al literal a), del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para definir la pensión de sobrevivientes, en virtud de la denominada condición más beneficiosa, de un afiliado que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Dentro de la dinámica del Estado Social de Derecho y de la prevalencia del interés general sobre el particular, se hace necesario la implementación de cambios legislativos, tal como aconteció con la expedición de la Ley 100 de 1993, que trajo requisitos más severos para acceder a las prestaciones amparadas por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, situación que justifica la creación de los denominados regímenes de transición. Es por ello que, con la expedición del sistema general de pensiones, se consagró en el artículo 36 un régimen de transición para las pensiones de vejez, que buscó minimizar los efectos nocivos generados por la expedición de un cambio normativo, excluyéndose del mismo, las pensiones de sobrevivientes y de invalidez, generándose, respecto a estas dos últimas prestaciones, en algunas ocasiones, consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento.

En consonancia a lo anterior, la condición más beneficiosa ha sido definida por esta Corporación como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley (en materia de pensiones de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente a la fecha del deceso del causante y la llamada a gobernar la solicitud pensional), pues, posibilita que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta.

Así se expresó en la sentencia CSJ SL4650-2017: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Descendiendo al tema objeto del recurso, se tiene que la recurrente admite, lo que es cierto, que no cumple con los presupuestos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para la época del deceso del afiliado; empero, insiste en la aplicabilidad de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para resolver su pretensión, pues manifiesta que el causante cumplió con los requisitos allí establecidos.

Por su parte, el Tribunal momento de verificar si era procedente la aplicación de la condición más beneficiosa, expresó: Con arreglo a lo que viene de verse, y al entrar el despacho a realizar el estudio de las semanas cotizadas, aprecia que dicho señor dentro del año anterior a su muerte, o sea entre el 9 de septiembre de 2009 (sic) y el 9 de septiembre de 2003, no cotizó las 26 semanas exigidas por dicha norma, a fin de adquirir la demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes, no cumpliendo así también con lo manifestado en el artículo 46 primigenio de dicha Ley 100.

(f.° 13 del cuaderno del Tribunal). Ahora bien, en relación a la aplicación de lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990, cuando la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 1993, la Corte tiene adoctrinado que no es viable efectuar un ejercicio plus ultractivo de aplicación de normatividades, a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares de la causante, puesto que se podría desconocer principios trascendentales del ordenamiento jurídico como lo es la seguridad jurídica y las reglas sobre vigencia de las leyes sociales en el tiempo.

Al respecto la Sala, en sentencia CSJ SL897-2018, consignó: […] de allí que resulte improcedente pretender el derecho apoyado en las exigencias de una Ley que en algún momento pudo existir con independencia de la que estaba vigente a la fecha de generarse la prestación, que es la llamada a gobernar el asunto, o de la que le antecedía; la Sala ha insistido reiterando que, bajo ciertas condiciones, solo es posible el análisis del cumplimiento de los presupuestos consignados en la inmediatamente anterior y, no en otra del elenco normativo, como lo pretende el recurrente que incita a la Corte a acudir al acuerdo 049 de 1990 cuando el fallecimiento sucedió en vigencia de la tantas veces citada Ley 797 de 2003.

Por lo antes enunciado, al no ser el Acuerdo 049 de 1990, la norma inmediatamente anterior aplicable al caso, no le asiste razón a la censora, al pretender que, en ejercicio de la denominada condición más beneficiosa, se desconozca la norma vigente al momento de la causación del derecho y se haga un ejercicio histórico en procura de una norma que se adecue a los requerimientos del solicitante.

En relación con la solicitud de aplicación del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es menester, señalar que la Sala se pronunció referente a la temática, en la misma sentencia citada anteriormente, la CSJ SL4650-2017, en la cual se expuso: Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido.

Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado […] El primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte (…) Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: -Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. -Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento. Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.

Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2.1 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que, de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que, de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

Aterrizados los anteriores parámetros jurisprudenciales al sub examine, que se ubica en la cuarta hipótesis señalada en el numeral 4.2 de la sentencia citada, esto es que «el afiliado no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando», corresponde establecer si se reúnen los supuestos señalados en la sentencia citada para otorgar la pensión de sobrevivientes al amparo de la condición más beneficiosa, respecto de la pensión de sobrevivencia conforme lo establecía la Ley 100 de 1993.

De lo antes anotado, no estamos en presencia de una situación jurídica concreta, dado que, el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, como tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Dicho de otra manera, si bien es cierto el fallecimiento de Oswaldo Jiménez Olivo ocurrió dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues sucedió el 9 de septiembre de 2003, también lo es que, al amparo de la condición más beneficiosa, como el causante no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo (f.°143 del cuaderno principal), debió haber aportado la densidad de semanas exigidas en la norma inmediatamente anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al 29 de enero de 2003 y haber acreditado 26 semanas anteriores a su fallecimiento como lo precisa la jurisprudencia de la Corte que se citó en precedencia, exigencias que no las cumplió, pues como se dejó precisado y no es controvertido por la censura, que durante este interregno tiene sólo cotizado 18,42 semanas (f.°143 ibídem ).

Ahora, si se analizara la pretensión alegada conforme al parágrafo 1° artículo 12 de la Ley 797 de 2003, habría que decir que este dejó a salvo las pensiones de sobrevivientes de los afiliados fallecidos que hubiesen cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media para tener derecho a una pensión de vejez. Dicha preceptiva es del siguiente tenor: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta Ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Así las cosas, partiendo de la fecha de la muerte del afiliado -9 de septiembre de 2003-, el número de semanas requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a ese hecho, a que se refiere el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, necesariamente sería el consagrado en el artículo 9° de esa misma Ley, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, que exigía para el año 2003 un total de 1000 semanas de cotización, requisito éste que no se cumplió, pues el fallecido sólo sufragó 547,57 semanas durante toda su vida laboral.

De otro lado, si bajo los parámetros del citado parágrafo 1°, se quisiera ubicar la situación pensional en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año, el cual exige un mínimo de 500 semanas, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, es claro que dichas condiciones no resultan aplicables para el causante, pues éste no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no cumplir con ninguno de los presupuestos en él establecidos, toda vez que para la fecha de su entrada en vigencia contaba con menos de 40 años de edad, concretamente 37 años, ya que nació 27 de mayo de 1956 (f.° 37 del cuaderno principal) y tampoco tenía 15 años de servicios o cotizaciones tal como se extrae de la Resolución 8683 del 15 de diciembre de 2005, en la que se señala que el tiempo total acreditado como funcionario público afiliado a otras Cajas o Fondos de Previsión asciende a 2331 días, equivalentes a 6 años, 5 meses y 21 días, que sumados a los 550 días aportados al ISS antes del 1° de 1994 (f:°189-190 del cuaderno principal), arroja un tiempo total de 8 años y un día o su equivalente de 411, 57 semanas, tiempo inferior al guarismo contemplado en la transición. Por último, en relación del argumento, del acatamiento del precedente jurisprudencial, en la cual trae a colación decisión de la Corte Constitucional en la CC T-584-2011, es del caso precisar, que las sentencias de tutelas no traen efectos erga omnes, sino inter partes, por ende, no son de acatamiento obligatorio; de otro lado, la decisión del ad quem está acorde al precedente imperante en la jurisdicción laboral.

Por lo expuesto, los cargos no están llamados a prosperar. Las costas estarán a cargo de la recurrente al no salir avante el recurso y al haberse presentado réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Montería y Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA BERNARDA CONEO MELÉNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas tal como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00