SL5365-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5365-2021 Radicación n.° 88047 Acta 40 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARACELLY GONZÁLEZ VARGAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Aracelly González Vargas llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de que se declarara la nulidad de Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 2 traslado de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, efectuada por Porvenir S. A. el día 12 de abril de 1999.

Que, en consecuencia, se ordenara a Colpensiones a tenerla entre sus afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, como si nunca se hubiera traslado. Así mismo solicitó que se condenara al reconocimiento y pago de los intereses de mora generados por la demora injustificada en la no autorización del traslado del RAIS al RPMPD sobre la no devolución de los aportes a pensión efectuados a Porvenir S. A, lo que resultara probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 30 de abril de 1958, por lo que cumplió los 55 años el mismo día y mes de 2013; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es 1.° de abril de 1994, tenía más de 35 de edad y al 25 de julio de 2005 cuando entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005 contaba más de 750 septenarios; que acreditó un total de 1624, desde el 12 de mayo de 1982 hasta el 28 de febrero de 2017, es decir 31 años, 6 meses y 28 días, tal y como constaba en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones del 23 de julio de 2015 y de la historia laboral consolidada de Porvenir S. A. el día 29 de marzo de 2017 Explicó que se trasladó al Fondo Privado de Pensiones S. A. el 12 de abril de 1999, lo que se podía verificar en el formulario de vinculación n.° 01167292; que el asesor comercial no le brindó información, clara, completa y oportuna Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 3 acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban en el RPMPD y en el RAIS, que no se le hizo un estudio de su situación particular sino que se le ilustró únicamente sobre las ventajas que podría obtener al cambiarse de régimen pensional, lo que era constatable en su declaración extra juicio rendida el 4 de diciembre de 2017; que las señoras María Yolanda Chinchilla Alfonso y Bertha Jaimes Carvajal en declaraciones extraprocesales del 18 y 22 de noviembre de 2017, respectivamente, señalaron que los asesores de la AFP Porvenir S. A. le prometieron condiciones y beneficios muy superiores en el RAIS en relación con el RPMPD.

Sostuvo que era la AFP Porvenir S. A. quien tenía la carga de probar que cumplió con el deber de información pertinente, veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio régimen pensional, de los beneficios y consecuencias de este, según lo señaló esta Sala en sentencia CSJ SL2136-2014. Advirtió que el citado fondo le realizó una simulación pensional el 29 de marzo de 2017, dentro del plan de vida cotizando el 100% del tiempo, en la cual proyectó el valor de su mesada pensional, arrojando la suma de $737.717; que así mismo, efectuada la simulación en el RPMPD, conforme al artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, obtuvo una cuantía mensual de $ 2.647.567; que comparando los resultados era ostensible que sería mayor en Colpensiones.

Finalmente, dijo que presentó petición ante Colpensiones, el 12 de diciembre de 2017, solicitando la Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 4 nulidad del traslado efectuado a la AFP Porvenir S. A.; que recibió respuesta mediante comunicado n.° 2017-13095759- 13480566 negando lo deprecado con lo que agotó la reclamación administrativa (f.° 2 a 10 cuaderno del principal).

Colpensiones, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años, la reclamación administrativa y la respuesta negativa; respecto de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Propuso como excepciones de mérito las de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, validez del negocio jurídico, compensación, innominada o genérica (f.° 49 a 56, cuaderno principal).

Por su parte, Porvenir S. A. rechazó los pedimentos. Acerca de los supuestos fácticos admitió la fecha de nacimiento de la demandante; que al 1.° de abril de 1994 tenía más de 35 años; que a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba más de 750 semanas; que la simulación pensional arrojó en el RAIS un valor mensual de $737.717, con relación a los demás hechos manifestó que no eran veraces o desconocía su certeza.

Formuló como excepciones de fondo las de buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 5 enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 73 a 80, cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2018 (f.° 116 a 117, Acta, CD 118, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación o traslado de la demandante ARACELLY GONZÁLEZ VARGAS al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante ARACELLY GONZÁLEZ VARGAS como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuentos alguno ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad.

TERCERO: DECLARAR que la demandante ARACELLY GONZÁLEZ VARGAS para efectos pensionales, se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado en su momento por el extinto ISS hoy administrado por COLPENSIONES sin solución de continuidad por las razones expuestas.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

SEXTO: ORDENAR así fuere apelado este fallo en su oportunidad se surta el grado jurisdiccional de consulta ante el superior, en razón que las pretensiones son adversas a COLPENSIONES, Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia del 6 de febrero de 2019 (f.° 125, Acta, 124 CD, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el fallo consultado, para en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra SEGUNDO: Sin costas en este grado de jurisdicción. Las de primera estarán a cargo de la parte demandante. Razonó que la demandante nació el 30 de abril de 1958, por lo que a 1.° de abril de 1994 contaba 35 años y había realizado cotizaciones por 448 semanas, además llevó a cabo el trasladó a la AFP Porvenir S. A. del RAIS en abril de 1999, que se hizo efectivo en junio del mismo año, época para la cual tenía 700 semanas cotizadas en el RPMPD y 40 años.

Estimó que, aunque la actora alega en la demanda que no fue asesorada respecto de las diferencias de los regímenes pensionales y en particular sobre las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión de vejez, lo que se evidenció fue que tomó la decisión de cambiarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, a más de que según lo confesado en la demanda, se ocupó de verificar su futuro pensional cuando ya contaba con 58 años.

Que, en todo caso la solicitud de nulidad se fundó únicamente en la diferencia en el monto de su pensión, sobre lo cual había de tenerse en cuenta que este en el régimen de ahorro individual obedecía a factores Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 7 como el capital que se lograba acumular sumando el bono pensional si hubiere lugar a él, el saldo en la cuenta de ahorro individual, la edad en la cual el afiliado desee pensionarse, los rendimientos del capital de la cuenta privada, y la calidad de los beneficiarios.

Arguyó que, en consecuencia, para la época en que la petente se trasladó era imposible determinar el valor de su mesada. Ahora respecto al punto relativo de la decisión de algunos ciudadanos como la actora que estando afiliados al RPMPD decidieron migrar al RAIS y que, posteriormente querían retornar al de prima media ha sido variada la jurisprudencia de la Corte Constitucional tanto en sentencias de constitucionalidad como de tutela; sin embargo, la discusión quedó zanjada en las sentencias CC SU 62-2010 y CC SU 130 – 2013 en las que se dijo que únicamente los aportantes con 15 o más años de servicios cotizados al 1.° de abril de 1994 podían hacer la traslación en cualquier tiempo del RAIS al RPMPD conservando los beneficios de la transición. Coligió que la demandante para la época en que solicitó el traslado no había reunió los requisitos para acceder a la pensión en el RPMPD y tampoco acreditaba 15 años de servicios cotizados para regresar en cualquier tiempo, por lo que no era posible colegir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de su pensión; así mismo recordó el contenido de la sentencia CC C993-2003 que disponía que el error sobre Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 8 un punto de derecho no vicia el consentimiento, esto último significaba que el yerro de derecho no da lugar a la declaración de nulidad del negocio jurídico y que, por tanto, la parte que lo cometió debía asumir las consecuencias de su celebración. Aseguró que, en este caso, al tratarse de un dislate en derecho, -pues versó sobre las consecuencias de las normas aplicables al régimen de la demandante- no podía declararse nulidad alguna y tenía que soportar los efectos, en este punto precisó que el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 se estructuró bajo dos regímenes solidarios excluyentes, pero que coexistían y pese a que la afiliación era obligatoria la facultad de trasladarse tenía unos límites temporales que debían ser acatados, por lo que no era recibo que pretendiera a corregir los efectos económicos de su decisión de mudarse de régimen alegando nulidades que no existían.

Que, además, la obligación legal de suministrar la doble asesoría y hacer proyecciones pensionales surgió solamente con la expedición de la Ley 1748 de 2014. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Aracelly González Vargas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la sentencia impugnada se «case totalmente», para que, una vez constituida la Corte en sede de instancia confirme íntegramente el fallo de primer grado que Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 9 accedió a las súplicas de la demanda.

(Carpeta digital, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta al perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia confutada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1509 del Código Civil, en relación con los preceptos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los 48 y 53 de la Constitución Política y en concordancia con el 1604 del Código Civil.

Luego de transcribir apartes de las consideraciones del Tribunal señala que este de una manera incoherente parte de un supuesto no contenido dentro del debate, es decir, que resulta impertinente que la sentencia haga relación a un traslado de régimen pensional exigiendo 15 o más años de cotizaciones, para que pueda operar el regreso al RPMPD cuando está probado que inicialmente estuvo afiliada al ISS, que a 1.° de abril de 1994 y tenía más de 35 años, por lo que era beneficiaria del régimen de transición y que en 1999 se cambió de fondo.

Afirma que el ad quem incurre en un yerro jurídico al dar aplicación al artículo 1509 del Código Civil, toda vez que para definir la nulidad y/o ineficacia de la traslación existe norma Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 10 especial que regula la materia, en este caso los artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 que establecen que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y en caso de no cumplir con estos requisitos la consecuencia es la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada bajo la premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad.

Refiere que la demandada tenía el deber de diligencia respecto de la ilustración otorgada al afiliado, ya que esta debe estar exenta de error, fuerza y dolo, lo que debe ir precedido del suministro de la explicación necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión. Cita la sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989. Explica que es desacertado argüir como lo hizo el fallador de segunda instancia que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que la ignorancia de tales normas o su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen o de sus condiciones de acceso o traslado son errores de derecho que no vician el consentimiento y por eso se equivoca al invocar el artículo 1509 para solucionar el litigio.

Indica que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el RAIS, por ello una lectura desprevenida de tales disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este régimen y es Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 11 que para determinar el monto una pensión de vejez se precisa el apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada caso y definen la cuantía de la prestación, por lo que un afiliado pese a ser profesional no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia.

Relata que la sentencia impugnada pretende justificar la conducta omisiva de los fondos privados, pues al trasladarse este tiene el deber de informar a los aportantes, quienes según el Tribunal de manera autodidacta tendrían que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el RAIS realmente podría serles más beneficioso en determinado caso, situación que no puede tenerse por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el cotizante para materializar dicha expectativa o siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público.

Trae a colación el fallo CSJ SL1452 – 2019. Insiste que la argumentación expuesta por el Juez de alzada en cuanto a que el desconocimiento de los regímenes pensionales lo que acarrea es un error de derecho que no vicia el consentimiento, contraviene lo que ya en múltiples oportunidades esta Sala ha sentado su posición acerca de la configuración de dislates motivados en la deficiente asesoría al momento de surtir el traslado de régimen de pensiones, para sustentar su posición se refiere a la sentencia CSJ SL 1421 - Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 12 2019 y concluye que el juzgador están en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de ilustrar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado, en debida forma este presupuesto, vale decir, el conocimiento detallado que se requiere para su validez del traslado, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el artículo 271 de la Ley 10 de 1993; que la jurisprudencia deja por sentado que es el fondo privado quien debe demostrar que brindó a la afiliada la explicación necesaria para que tomara una acertada decisión respecto de su traslado.

VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de la ley al dejar de aplicar los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 en relación con los 1.°, 11, 13, 31, 33, 34, 36, 59, 97, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los 29, 48 y 53 de la Constitución. Reproduce las consideraciones del Tribunal y sostiene que es evidente que el ad quem con dicha manifestación desconoce, ignora o se revela frente a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, como los mandatos 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, que desde su expedición impusieron a las administradoras de pensiones el deber de información frente a posibles vinculaciones a dichos fondos.

En lo atinente a la necesidad de ilustración y las Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 13 consecuencias del traslado de régimen cita la sentencia CSJ SL 31989-2008 y señala que no se realizó un análisis jurídico para resolver el caso, pues se dejó de aplicar la norma especial que regula la nulidad y/o ineficacia de la traslación de regímenes, es decir, la Ley 100 de 1993.

Enseguida se refiere la sentencia CSJ SL 12136-2014 y colige que el Colegiado yerra al manifestar olímpicamente que con la Ley 1748 de 2014 surgió el deber de brindar elucidación o asesorías por parte de las administradoras de fondos de pensiones, no obstante, dicho presupuesto surgió desde la expedición de la Ley 100 de 1993 y con ella las sociedades administradoras de fondos de pensiones, las mismas que tienen el deber de suministrar información para garantizar la afiliación libre y voluntaria.

Así pues, teniendo en cuenta que la demandante se trasladó de régimen el 12 de abril de 1999 fecha para la cual los fondos tenían la obligación de garantizar dicha información, no se trataba de una carrera de promotores de las AFP para aprovecharse de los ciudadanos ofreciendo servicios que, a lo último, acarrearía consecuencias a futuro para los afiliados.

VIII. CARGO TERCERO Imputa a la sentencia acusada la violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3° y 13 literal e) 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los 1604 del Código Civil y 10° y 12 del Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 14 Decreto 720 de 1994.

Señala como errores de hecho: 1. No dar por demostrado que la AFP Porvenir S. A. faltó al deber de información a la señora Aracelly González Vargas sobre las ventajas y desventajas que el acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado estándolo, que la AFP Porvenir S. A. incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS que estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 4. Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestre que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia y/o nulidad del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición. 6.

No dar demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría se encuentra en cabeza del fondo privado. 7. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante no fue víctima de engaño o de falta de información que ocasionara algún perjuicio irremediable a su pensional. Indicó como pruebas no apreciadas 1. Las contestaciones de la demanda (f.°49 a 56 y 73 a 80 del expediente digital). 2.

Interrogatorio de parte de la representante legal de Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 15 Porvenir S. A. rendido el 31 de octubre de 2018 y que consta en medio magnético digital quien, entre otras cosas, manifestó que el único soporte que existe sobre la información brindada por la demandada era el formulario de afiliación, tampoco existió ningún comunicado donde se le brindara orientación de los regímenes y las consecuencias que ello implicaría y solo afirma que hubo uno de amplia circulación; así como tampoco dentro del formulario o de la pésima asesoría brindada, se le indicó que era beneficiaria del régimen de transición (f.° 118 minuto 08:12 del CD digital ).

Así mismo expresó que no se le realizó ninguna proyección y del cual se le debió haber otorgado la asesoría pendiente a la petente, sin embargo, dentro de los expedientes administrativos no se encontraron ningún soporte que indicaran la debida explicación. Alega que el Tribunal no apreció como prueba el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal en consonancia con la contestación donde emergen manifestaciones como una evidente confesión de la parte demandada en torno a que a más del formulario de afiliación se le debía por parte de los asesores dar la debida ilustración clara y pertinente acerca de las ventajas y desventajas que implicaba el cambio o traslado de régimen; prueba que en cualquier sistema jurídico resultaría suficiente para dar por probada la omisión del fondo de entregar la información, clara, completa y suficiente al afiliado, por lo que a todas luces, se configura un yerro fáctico de apreciación de la prueba analizada. 3.

El estudio pensional efectuado por actuario Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 16 especializado donde se establece que la mesada pensional que le correspondía al demandante en el RPMPD versus RAIS ((f.° 28, 29 y 32 del expediente digital) Alude que se puede evidenciar que la AFP realizó una simulación pensional dentro del plan de vida en la cual proyectó el valor de la mesada pensional mensual equivaldría a la suma de $737.717 (f.°28 a 29, del expediente) que también se efectuó la simulación pensional en el RPMPD, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 758 de 1990, obtendría una mesada de $2.647.567 (f. °32 ibidem) Pruebas erróneamente apreciadas: 1.

La demanda donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y donde se relacionan los hechos que la indujeron a error. (f. °1 a 10, expediente digital). 2. Formulario de afiliación firmado por la demandante (f. °12 y 82, expediente digital). Expone que el Tribunal tuvo por satisfecho que el requisito de información brindado por el fondo privado con el formulario de afiliación que suscribió la señora Aracelly González Vargas al momento de surtir sus traslados de régimen fue suficiente para determinar el consentimiento.

Asevera que no es de recibo que el Colegiado tenga por Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 17 satisfecha la exigencia de la orientación dada por el fondo privado con el formulario de afiliación que suscribió al momento de surtir sus traslados de régimen fue suficiente para determinar el consentimiento, ya que dicho instrumento se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, pues nada expresa acerca de haber suministrado al afiliado información suficiente clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario.

Transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL 8 may 2019. Para la sustentación del cargo plantea que de las pruebas no apreciadas se puede evidenciar que la demandante no fue informada debidamente al momento de trasladarse del RPMPD al RAIS sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba y las consecuencias que le acarrearía perder el régimen de transición al que era beneficiaria, todo el conocimiento errado y parcial que recibió la accionante de parte de los asesores comerciales y con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional del RAIS, le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional bajo un criterio errado.

Añade que dicho criterio ha sido el fundamento para resaltar que la nulidad o en su caso la ineficacia del traslado de régimen motivado en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que ha fijado sin justificación alguna el Tribunal en su decisión, esto es, que la Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 18 demandante al momento en que solicitó el traslado de régimen, no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el RPMPD y tampoco acreditaba 15 años o más cotizados para regresar en cualquier tiempo, pues en estos eventos lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar al afiliado la información completa veraz y suficiente para que este adopte una decisión de traslado consciente e informada.

Al respecto cita la sentencia CSJ SL 1452-2019 Finalmente dice que reafirma que en el fallo que se ataca con este recurso de casación el ad quem no tuvo en cuenta y desconoció el precedente que, no solo por vía de tutela CSJ STL 31 ag 2020, rad. 6990 dejó sin efecto una sentencia del Tribunal en este sentido; sino que también, por vía ordinaria esta Sala se ha pronunciado frente al contenido de los formularios de afiliación y ha determinado que tales documentos no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige de los fondos privados para con sus futuros afiliados.

IX. RÉPLICA Colpensiones realiza oposición conjunta a los tres cargos y advierte que frente a la asesoría que se debe tener en cuenta que la actora se trasladó de régimen pensional para el mes de abril de 1999 a la AFP Porvenir S. A., momento en que regía la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 del mismo año y los Decretos 692 y 1161 de 1994 que simplemente imponían a las administradoras el deber de suministrar a los usuarios de los Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 19 servicios que prestan la erudición necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen de suerte que le permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos escoger las mejores opciones del mercado, razón por la cual la explicación y presentación realizada por la AFP se da por aceptada cumpliendo el fondo de pensiones con dicha obligación. Precisa que el estudio de cada caso debe hacerse con la norma vigente para el momento del traslado del RPMPD al RAIS sin exigir condicionamientos adicionales a los previstos por el legislador en cada oportunidad, de manera que deben seguirse las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y la máxima que indica que las normas rigen hacia el futuro.

Expresa que la normatividad financiera y pensional para la fecha de cambio de la demandante establecía lo siguiente: i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación; ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del aportante; iii) no exigieron una proyección pensional; iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, por consiguiente, es el formulario de afiliación suscrito por la petente prueba de la voluntad libre e informada del cotizante.

Indica que la obligación de realizar una asesoría bajo el presupuesto de la información clara, cierta, comprensible y Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 20 oportuna respecto de las condiciones de afiliación se consagró en el Decreto 2241 de 2010 que en conclusión no es jurídicamente válido imponer a las administradora obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado.

Recuerda que por regla general le corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe atendiendo las situaciones particulares del caso; sin que sea posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la parte demandante quedando una especie de responsabilidad objetiva más aun afectando un tercero de buena fe como es Colpensiones que se ve avocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera; que la suficiencia de la información no ha podido ser acreditada por los fondos, porque solo cuenta con el formulario de afiliación conllevando a fallos judiciales en contra que de manera colateral afectan sus intereses.

Por su parte, la AFP Porvenir S. A. también efectúa una réplica común a los tres cargos y manifiesta que la Corte Constitucional mediante sentencia CC C1024 -2004 examinó el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 y bajo esa interpretación resulta totalmente improcedente acceder a lo pretendido por la impugnante, pues de hacerlo estaría violando en forma crasa lo previsto en los artículos 243 de la Carta en materia de cosa juzgada y 48 de la Ley 270 de 1996 y como secuela lo consagrado en el 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, base esencial del fallo acusado que la recurrente omitió confutar con Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 21 la consecuente y total imposibilidad de que su ataques prosperen.

Hace énfasis en que el Tribunal asentó su providencia en varios pilares: i) no halló probada la existencia de vicios del consentimiento y en oposición, encontró que la señora González se traslado al RAIS en forma libre, espontánea, sin precisiones y debidamente informada de las consecuencias de sus actos; ii) como que mencionó que la impugnante tenía cuarenta y un años al momento del cambio de régimen y 700 semanas cotizadas, obviamente no era susceptible de favorecerse con el régimen de transición e implícitamente, comprendió que le faltaban 16 años para alcanzar la edad de pensión en el RPMPD y cerca doce años de aportes para reunir las semanas cotizadas exigidas para obtener allí el derecho a una pensión de vejez.

Que lo anterior, acredita que la decisión del cambio de régimen la adoptó la recurrente a ciencia y consciencia, debidamente avisada sobre las consecuencias de su determinación y, por tanto, es de bulto que el hipotético desconocimiento que alega en este proceso no pasa de ser un vituperable ardid con el que busca tratar de anular la decisión que tomó con un incuestionable consentimiento informado, piedra angular del fallo recurrido que ella estaba obligada a controvertir con alegaciones verdaderamente eficaces, labor que brilla por su ausencia y lo cual se hace más notorio con el hecho de que nunca discutió la validez de la firma del documento de traslado ni mucho menos alegó nada contra su contenido, que, por demás, satisfacía a plenitud las exigencias Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 22 contempladas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 Agrega que es imprescindible anotar que una negación indefinida como la de que no se recibió una información eficaz no puede convertirse en una tesis inamovible y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a esa negación indefinida, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones pedidas aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones, o sea, que la instrucción proporcionada por el fondo de pensiones fue deficiente, supliéndose ese ineludible deber del actor con la credibilidad que pueda darse a una supuesta afirmación indefinida en su propio favor, o sea, que no fue ilustrado en forma satisfactoria.

Soslayando que es un principio general del derecho y de la equidad más elemental que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal, de modo que las reflexiones del cargo sobre esta materia, con miras a conseguir el triunfo de lo que persigue, resultan inanes. X. CONSIDERACIONES Del análisis íntegro de las acusaciones es posible colegir con claridad lo pretendido y la inconformidad del recurrente con el fallo de segunda instancia, referente a: i) que se incurrió en un yerro jurídico al dar aplicación al artículo 1509 del CC, toda vez que para definir la nulidad y/o ineficacia del traslado existe norma especial que regula la materia, en este caso los Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 23 artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; ii) que es impertinente que se haga relación a un traslado de régimen exigiendo 15 o más años de cotizaciones para que pueda operar el regreso al RAIS; iii) que la administradora privada de pensiones estaba obligada a brindar asesoría e información previo al cambio, erró al estimar que la recibida había sido suficiente para el momento en que hizo la traslación de régimen; iv) que la AFP tiene la carga de la prueba de demostrar que suministró la asesoría completa, necesaria para que tomara una acertada decisión respecto de su traslado. 1.

Normatividad que rige el asunto Conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala) En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró el fallo CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo «libertad» en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 24 Pues bien, esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la «ineficacia«», o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC) Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente las CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1948-2021) Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 25 Lo mismo ocurre frente a la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la explicación suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada Por tanto, le asiste razón a la censura cuando señala que se equivocó el Tribunal al invocar el artículo 1509 del CC para solucionar el litigio.

De otra parte también incurre desacierto el Juez plural cuando razona, para este caso, que únicamente los afiliados con 15 o más años de servicios cotizados al 1.° de abril de 1994 pueden trasladarse en cualquier tiempo del RAIS al RPMPD conservando los beneficios de la transición, ya que es un desatino centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Porvenir S. A., con lo cual, se desdibujó por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).

Sobre el asunto en sentencia CSJ SL4373-2020, se sostuvo: Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 26 Del contenido de la demanda se observa que sus pretensiones giraron alrededor de la declaratoria de la nulidad del traslado que surtió en el año 1999 y, el tribunal desvió gran parte en su ejercicio argumentativo a tratar de demostrar que la demandante no podía recuperar su régimen de transición en razón que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 15 años de servicios, aspecto que difiere de los pedimentos de la demandada.

De igual forma, desatina el tribunal al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado era necesario que al momento del cambio de régimen, la accionante debía tener un derecho adquirido para ser amparado por el ordenamiento jurídico e igualmente, al inferir que no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, por cuanto éste, nunca se ha desconocido ni discutido la suscripción de formulario de traslado, dado, que el tema real de discusión, emanaba de la falta y debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, que deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial. 2.

Deber de información de las administradoras de pensiones. De tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente al respecto, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de los fondos privados, se estableció en cabeza de las administradoras el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 27 Esta Sala también ha explicado en reiteradas oportunidades que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha impuesto cada vez con mayor nivel de exigencia y ha reconocido tres etapas que, conforme a los preceptos que han regulado el tema, abarcan tres periodos, así: i) desde 1993 hasta 2009, ii), desde de 2009 hasta 2014 y, ii) del 2014 en adelante.

Ello implica, que según la fecha en la que la accionante cambió del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad – abril de 1999-, la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo y consistía en brindar a la accionante ilustración clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Sobre tal etapa, la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 explicó que, de conformidad con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible lograr cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Así las cosas, esta Corporación precisó que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria: Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 28 cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014).

De igual modo, señaló que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Por último, dijo que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su apartado 21 este deber preexistente de asesoría a cargo de las AFP, en el sentido que la suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores alternativas del mercado sino también la de poder tomar decisiones informadas.

Por tanto, esta Colegiatura concluyó que, desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de los datos suficientes y transparentes que permitieran al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo precedente, adquiere importancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por consiguiente, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido orientación clara, cierta, comprensible y oportuna. Al respecto en reciente sentencia CSJ SL3349-2021 se expuso: Téngase presente que la Corte ha señalado que el mentado deber de información ha existido desde el inicio mismo del Sistema General de Pensiones, esto es 01 de abril de 1994, por cuanto se encuentra plasmado en normas vigentes para la época, y que lo que ha ocurrido es un proceso de ajuste y refinamiento, con el propósito Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 30 de que los usuarios-afiliados, tengan cada vez mayor acceso a una información que de suyo debe ser oportuna, veraz y transparente.

Así se plasmó, en un cuadro-resumen, en la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada entre otras en las sentencias CSJ SL1741- 2021; CSJ SL1743-2021 y CSJ SL1942-2021: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden, debe reiterarse que desde la primera época, esto es, en vigencia de la versión original de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993, num. 1.° art. 97 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), existía la obligación, por parte de las AFP, de ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales, características cuya explicación se echa de menos en lo relatado por el absolvente que, se itera, describe que le transmitieron generalidades del sistema de ahorro pensional, hace referencia tangencial a una rentabilidad ofrecida y a la incertidumbre que generaba la supuesta liquidación del Seguro Social.

Nada más. Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 31 El citado num. 1.° del art. 97 del Decreto 663 de 1993, en su versión original, vigente para la época en que se efectuó el traslado al RAIS, concretamente a la entonces AFP Pensionar, establecía: 1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

(subrayas y cursiva de la Sala) La redacción del precepto no deja duda alguna respecto de la obligatoriedad del deber de entrega de información a los usuarios, lo cual es un imperativo, que se deduce nítidamente de la redacción dada por el legislador en la frase: «deben suministrar a los usuarios (subrayas de la Sala)», por lo que la aparente desidia del interesado en indagar por las condiciones y características señaladas en precedencia, no tiene por virtud relevar o excusar al fondo privado de los deberes que legalmente le correspondían, pues en tratándose de normas de orden público, como las aquí referidas, atinentes a la seguridad social que es un derecho de carácter constitucional irrenunciable, éstas no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento.

Por tanto, el deber de suministrar información clara y precisa al momento del cambio de régimen ha existido desde el inicio del sistema general de pensiones y no únicamente como lo afirma el Tribunal con la obligación legal de suministrar la doble asesoría y hacer proyecciones pensionales con la expedición de la Ley 1748 de 2014. Ahora bien, tampoco le asiste razón a la parte opositora que el formulario de afiliación suscrito por la petente era prueba suficiente de la voluntad libre e informada del afiliado, ya que se trata de un formato preimpreso que no ofrece ninguna certeza que en realidad se haya efectuado una explicación completa, clara, eficaz y de acuerdo a las condiciones de la persona que pretendía efectuar el traslado, lo que se observa es un forma genérica, que no puede llevar a Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 32 concluir que se haya brindado una asesoría oportuna, clara y precisa sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen, que existían para su caso particular, al momento de optar por cualquiera de los dos.

Además, no podía entender que la actora expresó su voluntad de afiliación en el formulario. Al respecto se ha de precisar que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021) en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Los formularios de afiliación son unos documentos pro forma que nada diferente a lo allí señalado indican y, con base en los cuales no se puede estimar que signifiquen de contera entonces, el cumplimiento de la orientación necesaria, requerida y exigida por Ley para que la actora tuviese un conocimiento suficiente, pleno y veraz para poder comprender la conveniencia o no de su traslado.

Por tanto, no se debía considerar que para la época del cambio la accionante recibió orientación suficiente cuando en realidad no existe prueba de ello. 3. Respecto de la carga de la prueba Conviene memorar que en providencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le compete acreditar el Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 33 cumplimiento del deber de información y, en esa oportunidad estableció que pedirle al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que la aseveración de no haberla recibido corresponde a una negación indefinida que solo se puede desvirtuar la AFP mediante el medio probatorio que demuestre que cumplió esta obligación. Así mismo, la Sala apuntaló que toda la documentación que sustente el traslado debe mantenerse en los archivos de la AFP, por cuanto esta es la entidad que tiene la obligación de brindar ilustración y de probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por último, se precisa que no resulta procedente invertir la carga de la prueba en contra de la parte débil de la relación contractual, debido a que las entidades financieras por su lugar en el mercado, el conocimiento especializado y manejo que poseen de la operación tienen una posición predominante frente al usuario afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de esta carga frente a los consumidores financieros (art. 11, literal b), Ley 1328 de 2009).

En el mismo sentido se pronunció esta Corporación, recientemente, en sentencia CSJ SL3034-2021, en la cual se expuso: Ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 34 Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 35 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019) 4. Para la procedencia de la ineficacia del traslado por incumplimiento al deber de información no es necesario tener un derecho adquirido o pertenecer al régimen de transición. Resalta la Sala que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para declarar la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información es requisito sine qua non que el afiliado tuviera un derecho adquirido en el régimen al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse.

Antes bien, esta Sala en providencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 36 régimen, como tampoco influye en la posición que ha mantenido esta Corporación respecto a la inversión de la carga de la prueba, en donde le corresponde a la AFP demostrar que cumplió con su deber de asesoría. En consecuencia, al resultar evidentes los yerros cometidos por el Tribunal los cargos resultan prósperos y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de este.

XI. SEDE DE INSTANCIA La demandante solicitó que se declarara la nulidad de traslado de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, efectuada por Porvenir S. A. el día 12 de abril de 1999. Que, en consecuencia, se ordenara a Colpensiones a tenerla entre sus afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, como si nunca se hubiera traslado.

Así mismo solicitó que se condenara al reconocimiento y pago de los intereses de mora generados por la demora injustificada en la no autorización del traslado del RAIS al RPMPD sobre la no devolución de los aportes a pensión efectuados a Porvenir S. A, lo que resultara probado ultra y extra petita y las costas del proceso. Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 37 El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2018 (f.° 116 a 117, Acta, CD 118, cuaderno principal), decidió:

TERCERO: DECLARAR que de la demandante ARACELLY GONZÁLEZ VARGAS para efectos pensionales, se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado en su momento por el extinto ISS hoy administrado por COLPENSIONES sin solución de continuidad por las razones expuestas.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuesta por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

SEXTO: ORDENAR así fuere apelado este fallo en su oportunidad se surta el grado jurisdiccional de consulta ante el superior, en razón que las pretensiones son adversas a COLPENSIONES, Al no haberse presentado el recurso de apelación por ninguna de las partes procede esta Sala a conocer del asunto en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 38 virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007.

Para resolver, además de remitirse a las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre la normatividad aplicable, la improcedencia de exigir límites temporales para traslados entre regímenes, el deber de información de las administradoras, la carga de la prueba que, en estos casos, corresponde a la AFP y que la ineficacia del traslado procede sin importar si se tiene o no un derecho al régimen de transición, dado que la violación de ese deber se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo; se ahondará en el análisis acerca de si la AFP logró demostrar que cumplió con la obligación que le correspondía y, además, si la firma del formulario de inscripción es suficiente para acreditarlo.

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de orientación por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de comprobar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 39 Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, demostrar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones tal cual se sintetizó en sede casación- Acerca de la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslación de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de cambio de régimen pensional, habrá de estar precedida de una ilustración que le permita evaluar las consecuencias de la transferencia, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que acredite que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas de su decisión. En este orden, se tiene que la accionada no logró acreditar que cumplió con su deber de ilustración, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado.

Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 40 Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación con el cual se pretende probar el deber de información adecuada por el simple hecho de haberlo diligenciado y firmado, en el cual se observa, una constancia preimpresa, en la cual se lee: HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE ESPONTANEA Y SIN PRECISIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR […] Sin que obre otro elemento de juicio en que conste que se cumplió con su deber de información, pues esa constancia preimpresa no da ninguna certeza que en realidad se haya realizado una asesoría completa, clara, eficaz, de conformidad con las particularidades del caso, lo que se observa es un formato genérico, que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso con la formula predeterminada en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras..

Así mismo, la simple rúbrica del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de asesoría. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 41 formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el cambio de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los usuarios elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de ese traslado al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que dicha traslación podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz la transferencia efectuada, ante la insuficiencia de la orientación Ahora bien, respecto de la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad y/o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 42 prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1421-2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.

Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663- 2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (subrayas fuera del texto). Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 43 En conclusión, la acción de ineficacia del cambio entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo. En ese orden de ideas no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia, sin embargo, en dicho fallo se incurre en una imprecisión de orden sustancial, la cual es declarar la nulidad del traslado mas no la ineficacia, puesto que como ya se mencionó esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la pérdida de todos los posibles efectos jurídicos de ese acto.

De manera tal que, dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC), (ver providencia CSJ SL3047-2021 En ese orden se modificará el numeral primero de la sentencia consultada a fin de precisar que se declare la ineficacia del traslado efectuado por el demandante el 4 de abril de 1999 También se ha dicho por la Sala que una vez declarada la ineficacia, debe la administradora de pensiones trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, las comisiones y los gastos de administración, entre otros, puesto que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 44 bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.

Por tal razón, en tratándose de ineficacia, esta Corte ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de comisiones gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada (CSJ SL4025-2021), pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 45 En consecuencia, habrá de modificarse el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y bonos pensionales, lo recaudado por concepto de comisiones, gastos de administración, incluidos el costo de las primas de los seguros previsionales y los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, y durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.

Sin costas en esta instancia y las de primera estarán a cargo de la parte demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARACELLY GONZÁLEZ VARGAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 46 En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 31 de octubre de 2018, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá el cual quedara así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación o traslado de la demandante ARACELLY GONZÁLEZ VARGAS al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 2°. de la sentencia proferida el 31 de octubre de 2018, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-,además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante ARACELLY GONZÁLEZ VARGAS junto con los rendimientos y bonos pensionales, lo recaudado por concepto de comisiones, gastos de administración, incluidos el costo de las primas de los seguros previsionales y los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada.

Al momento de cumplirse esta orden, Radicación n.° 88047 SCLAJPT-10 V.00 47 los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen TERCERO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.