Radicación n.° 74450 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5365-2019 Radicación n.° 74450 Acta 44 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MABEL DÍAZ LAVERDE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le inició a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, juicio en el que se vinculó a ISMELDA JÍMENEZ RAMÍREZ.

Téngase en cuenta la renuncia al poder que le fue otorgado por COLPENSIONES a la abogada Manuela Palacio Jaramillo, conforme al documento visible a folios 54 y 55 del cuaderno de la Corte, en el cual consta la comunicación a la entidad que representaba judicialmente. I.

ANTECEDENTES MABEL DÍAZ LAVERDE llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Eduardo Santos Ramírez, a partir del 15 de febrero de 2011, con las mesadas adicionales y los intereses moratorios (f.° 2 a 6 del cuaderno principal). Para sustentar sus pretensiones, adujo que contrajo matrimonio con el causante el 20 de febrero de 1977, quien estaba pensionado por el Instituto de Seguros Sociales desde el 1° de enero de 1999; que como domicilio común tuvieron la ciudad de Girardot, pero por motivos económicos, tuvo que buscar trabajo en Bogotá, dejando al pensionado al cuidado de terceros.

La accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones e indicó, frente a los hechos, que la promotora del litigio no cumplía con los requisitos de ley, para acceder al beneficio económico que reclamaba. Como excepciones de mérito, formuló las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa y título de los derechos reclamados y buena fe (f.° 64 a 68, ibídem ).

ISMELDA JÍMENEZ RAMÍREZ, vinculada al proceso con auto del 22 de julio de 2014, no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de marzo de 2016 (f.° 174 del cuaderno principal), absolvió al demandado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y de la vinculada al proceso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 22 de abril de 2016 (f.° 182 Cd y 183 a 184 del cuaderno principal), confirmó la de primer grado.

Para formar su juicio, adujo que el problema jurídico a definir era si se demostró la convivencia por parte de la demandante y la vinculada al proceso, que permitiera reconocerles la pensión de sobrevivientes. Luego, expresó que no era objeto de discusión que el Instituto de Seguros Sociales, otorgó al causante una pensión de vejez, desde el 1° de noviembre 1998 y que falleció el 14 de febrero de 2011.

Con sustento en lo anterior, precisó que la disposición aplicable era la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, porque para la fecha del deceso era la norma vigente. Determinó los requisitos previstos en esa ley para acceder a la pensión reclamada e informó que, respecto a la cónyuge, esta Corporación había morigerado su posición, bajo el criterio que, si se encontraba separada de hecho, le correspondía demostrar una convivencia, de por lo menos 5 años en cualquier tiempo, tal como se dijo en la sentencia de casación con radicación 48729.

Después, manifestó que parte de la inconformidad de la actora para con la decisión de primer grado, partía de la inexistencia de la liquidación de la sociedad conyugal, supuesto que encontró acreditado, porque, además de la separación de bienes, el Juez decretó aquello sobre lo que se soportaba el reproche, cuya partición fue aprobada el 29 de mayo de 1992, tal como daban cuenta los documentos de folios 145 a 159 del cuaderno principal.

Seguidamente, procedió a analizar, en conjunto, la prueba allegada al expediente y encontró que no se acreditó que la promotora del litigio tuviera, con el pensionado fallecido, una convivencia de cinco años en cualquier tiempo, pues el único medio de convicción que daba cuenta de esa situación era el interrogatorio de parte por ella rendido, que en todo caso, no constituía confesión, e indicó que los testimonios de Lucy Rubiano Barrios y Diana Marcela Camacho Triana, no ratificaron lo allí afirmado, dado que, manifestaron, que conocieron a la demandante solo en el trámite del proceso.

También indicó que, a pesar de la separación y liquidación de la sociedad conyugal, se hubiera mantenido un vínculo afectivo y, si aceptara, en gracia de discusión, una convivencia de 13 años (afirmación realizada en el interrogatorio de parte), a lo sumo, se hubiera prolongado hasta el año de 1990 y, como la pensión del afiliado se reconoció en el de 1998, ya no hizo parte del esfuerzo común entre los cónyuges.

Frente a la señora ISMELDA JÍMENEZ RAMÍREZ, informó, que no presentó demanda de reconvención; de allí, que no expresó pretensión alguna; que fue vinculada para evitar nulidades, concediéndosele el término de 10 días, durante el cual pudo hacer uso de la actividad que creía pertinente y eligió, la de contestar la demanda, solo que lo hizo de manera extemporánea, sin que pudiera pretender un derecho que no fue reclamado.

Pese a ello y por simple ejercicio, encontró una declaración extrajuicio del 4 de junio de 2002, realizada por el de cujus, quien indicó que convivía con la señora ISMELDA JÍMENEZ RAMÍREZ, desde hacía 8 años, pero, en el interrogatorio rendido por esta persona, confesó que se había suspendido por el fuerte temperamento del pensionado y que tuvo una relación con otro hombre con quien procreó un hijo, sin que pudiera constatar el término en el que compartió techo y lecho con el causante.

También se ocupó de la afiliación a la EPS, donde aparecía la persona atrás mencionada, como beneficiaria del causante, la cual se realizó el 12 de mayo de 2009 y si tenía en cuenta que éste falleció en el 2011, arrojarían, tan solo, 2 años, insuficientes para acceder al derecho pretendido, sucediendo lo mismo con el testimonio de la señora Diana Camacho, quien no fue veraz en su dicho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por MABEL DÍAZ LAVERDE, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda (f.° 4 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos replicados por el demandado y que se estudiarán en conjunto, pues, pese a presentarse por distinta vía, se sirven de similar argumentación y persiguen el mimo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el inciso 3° literal b) del 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el 113 del Código Civil (f.° 4 a 5 del cuaderno de la Corte).

Propone, los siguientes errores de hecho: 1°. No dar por demostrado, estándolo, que entre la pareja de esposos […], hubo convivencia por espacio superior a los cinco años con anterioridad al fallecimiento del mismo. 2°. No dar por demostrado, estándolo, que entre los esposos […] se dio un vínculo afectivo derivado del tiempo de convivencia. 2°.

(sic) Como consecuencia de lo anterior, no dar por demostrado, estándolo, que la señora […] tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su difunto esposo […]. Yerros que supedita a la errada valoración del registro civil de matrimonio, la sentencia de liquidación de la sociedad conyugal y la de separación de bienes (f.° 9, 154 a 159 y 146 a 150, respectivamente, del cuaderno principal).

En su desarrollo, precisa que, del análisis y entendimiento de los medios de convicción atrás relacionados, el sentenciador debió «tener por demostrado que entre los cónyuges […], existió una convivencia derivada de la celebración del matrimonio acreditado», que se extendió desde el 20 de febrero de 1977 hasta el 18 de marzo de 1987, cumpliendo con el requisito exigido en la ley.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia, por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el inciso 3° literal b) del 13 de la Ley 797 de 2003 (f.° 5 a 7 del cuaderno de la Corte). Al sustentar la acusación, cita la disposición atrás relacionada e indica lo siguiente: Sin embargo, el Ad-quem, razonó frente a dicha disposición interpretándola en el sentido de que al habérsele reconocido al difunto 8 años después de haber cesado la convivencia entre los esposos (1.990, según afirma aceptó en gracia de discusión) la pensión de vejez, dicho reconocimiento ya no hacía parte del esfuerzo común de los mismos, argumento que encontró válido para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada, entendiendo así la norma con un requisito que la misma no contempla, razón por la cual se incurrió en la violación que se denuncia. VIII.

RÉPLICA Aduce, frente al primer cargo, que no se realizó un ejercicio argumentativo que demostrara la existencia de los errores de hecho y, para el segundo, precisa que no se muestra a la Corporación el dislate interpretativo del Tribunal y como esa situación incurrió negativamente en la decisión cuestionada (f.° 46 a 50 del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte, de manera profusa, ha reiterado el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone a quien procura el quiebre de la decisión de segundo grado, ceñirse a las exigencias legales, en la forma como han sido desarrolladas por la jurisprudencia, pues no debe perderse de vista, que el fallo recriminado encuentra cobijo en la presunción de legalidad y acierto que lo acompañan, por ser expedido por funcionario investido de jurisdicción y competencia, el cual, en nombre del Estado, asigna a los contendientes el derecho que les corresponde.

Entre esos requisitos y en consonancia con la claridad y precisión del cargo, se encuentra aquella relativa a la relación entre la providencia cuestionada y el ataque que se le formula, pues la demanda de casación debe recriminar todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias contenidas en la decisión adoptada por el Tribunal, ya que, a nada conduce la simple discrepancia de la recurrente con la decisión cuestionada, toda vez que al dejar libres de debate otros argumentos, la sentencia, con sustento en los mismos, permanece indemne, abrigada por la presunción antes dicha.

En el presente caso, se destaca que la demandante formula dos cargos, el primero por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las normas ahí relacionadas, formulando los errores de hecho atribuidos al ad quem, así como los medios de convicción, que por su errada apreciación los sustentan, siendo estos, el registro civil de matrimonio, así como las sentencias de liquidación de la sociedad conyugal y la de separación de bienes.

Sin embargo, la acusación en esos términos es deficiente en su formulación, al no percatarse la censora que la decisión de segundo grado se sustentó, no solo en esos elementos, sino también en todos los que se adosaron al expediente y en especial, en el interrogatorio de parte rendido por la actora, así como los testimonios de Lucy Rubiano Barrios y Diana Marcela Camacho, con los que encontró que no se acreditó una convivencia de cinco años en cualquier tiempo, los cuales, al no ser cuestionados, suponen la inalterabilidad del fallo.

Frente al anterior requisito, en la sentencia de casación CSJ SL4143-2019, se indicó: En este punto, la Corte considera oportuno señalar que el Colegiado de instancia no fundamentó su decisión solo en los documentos que denunció la censura; también en otros medios de convicción que deja sin ataque el recurso de casación, pese al deber de controvertir en sede extraordinaria todos los fundamentos de la decisión impugnada, so pena de quedar incólume dada la presunción de legalidad y acierto que la cobija.

Además, lo que pretende la recurrente es que se realice una deducción frente a la convivencia, sustentada en los documentos relacionados en el cargo, situación ajena a los postulados de este recurso, dado que, conforme al artículo 7° de la Ley 16 de 1959, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho es motivo de casación, solo cuando sea manifiesto y protuberante.

En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL4048-2018, se dijo: Al respecto, cabe recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho será motivo de casación laboral únicamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial y para lograr su cometido es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Siendo ello así, al presentarse serios y evidentes yerros de técnica, el recurso, en verdad, se asemeja más a un alegato de instancia, circunstancia que comporta la inobservancia de presupuestos legales y jurisprudenciales que no permiten abordar su estudio. Respecto a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL038-2018, que memoró rememoró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, se anotó: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.

Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal […]. En cuanto a la segunda acusación, es suficiente con señalar, que el reproche allí realizado se hizo, no contra el argumento principal del fallo, esto es, la ausencia de prueba respecto a la convivencia de 5 años en cualquier tiempo, sino contra otro adicional, por no decir marginal y que solo se realizó, como lo sostuvo el Tribunal, «en gracia de discusión»; de ahí, que los reproches realizados al sentenciador, no tendrían la vocación de quebrar la decisión recriminada, pues lo cierto es que no logró desvirtuarse el relativo a la convivencia, con el que se abría paso al quiebre de la decisión recriminada, dado que, esta Corporación, en cuanto al entendimiento del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha expuesto, que ese requisito tienen una connotación material, ajena a los aspectos formales del vínculo, la cual debe ser estable y permanente, para constituir un grupo familiar, que es objeto de protección constitucional y legal.

Es así como, en la sentencia de casación CSJ SL17400-2017, se manifestó: 2º) El concepto de convivencia En la ordenación normativa de la seguridad social cobra relevancia un aspecto material que se pondera para determinar si, en realidad, la ausencia de un ser querido, efectivamente genera una lesión de índole material - pues el espiritual no es posible repararlo a través de aquella - y es la convivencia, entendida esta como la concreción de una familia, cuyas características internas no entra a dilucidar la disciplina jurídica, más allá que para establecer si efectivamente hubo unión, comunidad de vida, de ayuda y de socorro mutuo, caso en el cual procede el reconocimiento de la prestación. Esta Corporación en sentencia CSJ SL12442-2015, del 15 de sep. 2015, radicación, así lo explicó: Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del Juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.

Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad (negrillas de la Sala).

De allí que, si no se encontró acreditada la convivencia por espacio de 5 años, en cualquier época, no podía la demandante beneficiarse de la prestación económica reclamada, precisamente por no haber probado su condición de miembro de familia del pensionado, situación que implica que la muerte de esta persona no le generó carencias económicas, morales o afectivas, que ameritaran la atención de la seguridad social, con el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

Por lo expuesto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de COLPENSIONES. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluir el Juez de Primer Grado en la liquidación que realice en conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MABEL DÍAZ LAVERDE contra la ADMNINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, juicio en el que se vinculó, a la señora ISMELDA JÍMENEZ RAMÍREZ.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Ausente por incapacidad CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00