CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5361-2021 Radicación n.° 81935 Acta 40 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró ROSA EVELIA ARIAS ALFONSO.

I.

ANTECEDENTES Rosa Evelia Arias Alfonso, llamó a juicio al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones -FONCEP-, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde del 19 de septiembre de 2013, por el fallecimiento de su cónyuge Marco Antonio Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 2 Olaya Hernández, se cancelara el retroactivo, la indexación, los intereses moratorios y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que vivió en unión libre con el causante desde el 1.º de febrero de 2007 hasta el 3 de marzo de 2013, data en que contrajeron nupcias y a partir de la cual continuó la convivencia permanente hasta el 19 de septiembre de ese mismo año, día del deceso; que el finado era beneficiario de una pensión de vejez concedida mediante Resolución n.º 1285 del 11 de agosto de 1989 por la Caja de Previsión Social de Bogotá; que elevó reclamación de la prestación al fondo demandado, pero el 5 de diciembre de 2013, a través del Acto Administrativo n.º 473 del 12 de marzo de 2015, negó el reconocimiento con fundamento en que las hijas del de cujus presentaron comunicación en la que señalaron que el matrimonio y su cohabitación como pareja solo duró 18 meses; que no se tuvo en cuenta que existió una profunda enemistad con las descendientes del extinto (f.° 2 a 8, cuaderno principal).

El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones -FONCEP-, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la condición de pensionado del señor Olaya Hernández, su muerte el 19 de septiembre de 2013, la solicitud radicada por la actora y la negativa a conceder el derecho. Respecto de los demás, manifestó que no le constaban.

Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica (f.º 40 a 48, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de octubre de 2017 (f.° 71 CD y 72 acta, ibidem) absolvió a la demandada y condenó en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación de la promotora de la acción, a través de providencia del 14 de diciembre de 2017 (f.° 78 CD y 79 acta, ibidem), decidió:

PRIMERO: Revocar la sentencia apelada y, en su lugar, condenar al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones de Bogotá –FONCEP- a reconocer y pagar a Rosa Evelia Arias Alfonso, la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del pensionado Marco Antonio Olaya Hernández, a partir del 19 de septiembre de 2013 en la suma que a esa fecha estuviera devengando el causante, en igual número de mesadas anuales que las pagadas en vida al fallecido y con los ajustes anuales a que haya lugar; así como al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima vigente al momento de realizarse el pago causado a partir del 5 de febrero de 2014 y hasta el momento en que cese la situación de mora.

SEGUNDO: Costas de las instancias a cargo de la parte demandada. Inclúyase en la liquidación respectiva la suma de $500.000.00 por concepto de agencias en derecho. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó que no era motivo de discusión la calidad de pensionado de Marco Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 4 Antonio Olaya Hernández por conducto de la Resolución n.º 1285 de 1989 y su óbito acaecido el 19 de septiembre de 2013.

Señaló que la controversia se centraba en la condición de beneficiaria de la convocante, por lo que debía analizarse su causa con base a los presupuestos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el precepto 47 de la Ley 100 de 1993, razón por la que había que determinar la existencia o no de la vida marital con no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte.

Adujo que, contrario a lo concluido por el a quo, de las pruebas recaudadas sí se extraía la convivencia aludida, pues así se tenía de las declaraciones extra juicio de Humberto Rozo Caita, Alejandro Cubillos Jiménez y Beatriz Forero de Martínez, visibles a folios 19, 20 y 21 del cuaderno principal, quienes adicionalmente fueron interrogados por el juzgador y los apoderados de las partes en el curso de la primera instancia. Expresó que, de sus dichos se pudo establecer que la accionante y el fenecido sostuvieron una relación de pareja desde el 2007, año en el que se conocieron.

Destacó lo manifestado por la señora Forero de Martínez ante notario, en el siguiente aparte: «que el señor Marco Antonio Hernández me comunicó en forma confidencial la relación íntima que tenía con Rosa Evelia Arias Alfonso al poco tiempo de haberla conocido», aserto que armonizó con los testimonios de Rozo Caita y Cubillos Jiménez, de cuyo estudio arguyó que: Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 5 […] a pesar del vínculo matrimonial que para el año 2007 mantenía con su primera esposa, el causante y la demandante forjaron un vínculo afectivo que a la postre los llevó a tomar la decisión de contraer matrimonio civil como lo acredita el registro civil cuya copia auténtica obra a folio 10 y que da cuenta la celebración del mismo, el 3 de marzo del 2012.

Recordó que el juez singular concluyó que desde la fecha de la unión conyugal y hasta el fallecimiento del causante, esto es, durante algo más de 18 meses, hubo convivencia real y antes de marzo del 2012 y con mayor razón en vida de la primera esposa, entre la actora y el finado hubo encuentros que no configuraban una real comunidad de vida.

Para cuestionar la anterior reflexión, citó los proveídos CSJ SL 2 mar. 1999, rad. 11245 y la CSJ SL 13 jun. 2012, rad. 41464, según las cuales lo determinante en este tipo de casos era la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar, pese a la existencia de circunstancias especiales que no permitieran la cohabitación bajo el mismo techo.

Conforme a ello, expuso que: […] de los detalles expuestos por los testigos en sus declaraciones, la sala concluye que más allá de simples encuentros entre el pensionado y la demandante sí hubo vínculos espirituales fuertes, un lazo afectivo firme y un especial interés por apoyarse mutuamente. Se dice lo anterior porque los testigos expusieron que la demandante y el causante en el modo de ver la vida, en su régimen alimentario vegetariano, interés por los asuntos de la Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 6 filosofía y la meditación, coincidencias que sin lugar a dudas generan una afinidad especial, sumado a ello los declarantes manifestaron que el pensionado y la demandante acostumbraban a presentarse en pareja siempre a eventos sociales, culturales, deportivos y se mostraban cariñosos tanto en público como en el seno de su hogar, el que inicialmente estuvo ubicado en la localidad de Suba de la ciudad capital y posteriormente en el municipio de la Mesa centro, vivienda rural.

Y es que a pesar de que la convivencia inicial de la pareja hubiera podido no ser permanente, valga decir, un día tras otro desde que la relación inició en el año 2007 hasta la fecha la fecha del matrimonio en el año 2012 sino que hubiera ocurrido durante las temporadas en las que la pareja se trasladaba al municipio de la Mesa en el que finalmente establecieron su hogar o a los períodos en los que el causante pernotaba en el lugar de habitación de la demandante, en el que recibían la visita de los testigos a tempranas horas de la mañana, incluso aun vistiendo sus ropas de dormir, se estima razonable entonces que hubiera ocurrido así dada la enfermedad que aquejaba a la primera esposa del causante y que a la postre le produjo la muerte, sin que la compañía del causante con su primera esposa a pesar del rompimiento de relaciones, según informaron los testigos, pueda considerarse excluyente de la ocasión de arraigo de la relación de aquel con la accionante.

Reiteró que, acorde a lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL 13 jul. 2010, rad. 36124, que replicó la CSJ 10 may. 2007, rad. 30141 y CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27665, en el examine el hecho de que el fenecido permaneciera en su vivienda inicial acompañado a su primera cónyuge durante sus últimos días de vida y a una de sus hijas que atravesaba una difícil situación económica que la llevó a regresar al hogar de sus padres, no desdibujaba la comunidad de vida que se consolidó con las nuevas nupcias una vez se extinguió el vínculo marital inicial.

Ultimó que: Así pues un análisis integral de las pruebas allegadas al expediente en los términos previstos en el artículo 60 y 61 del Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 7 CPTSS lleva a la Sala a formar su convencimiento de que la demandante sí convivió en los términos de ley para ser beneficiaria de la pensión reclamada, máxime que la razón expuesta por el a quo para la desestimación de las pretensiones de la demanda se encuentra desprovista de prueba en plenario, toda vez que las declaraciones rendidas por las hijas del causante en las que se sustentó la negativa del reconocimiento tanto en sede administrativa, como en primera instancia, no aparecen insertas en el CD de folio 49 anunciado como expediente administrativo del fallecido y que conforme lo revisado por las Sala se encuentra desprovisto de contenido alguno de modo que la sola mención a que dichas declaraciones hizo la demandada en la Resolución 473 expedida y que obra a folios 16 a 18 no pueden generar convicción como para negar el derecho impetrado.

Frente al reconocimiento pensional, consideró que debía elevarse condena desde el 19 de septiembre de 2013, fecha del deceso, en la suma que a esa calenda estuviera devengando el occiso, en igual número de mesadas anuales que las pagadas en vida con sus respectivos reajustes. De los intereses moratorios dedujo que la solicitud pensional se radicó el 5 de diciembre de 2013, en virtud de que la asignación debió concederse a más tardar el 5 de febrero de 2014, por lo que al no reconocer la enjuiciada en ese tiempo la pretensión, a partir de esta última data, tenía que cancelar dicho emolumento.

Finalmente, en cuanto a la prescripción, coligió que: […] el derecho de la demandante surgió con el fallecimiento del causante el 19 de septiembre del 2003, al paso que la reclamación administrativa de la demandante lo fue el 5 de diciembre del 2013 como se registra en la resolución que negó el reconocimiento, acto administrativo proferido el 12 de marzo del 2015 y notificado el 25 de marzo de esa anualidad, luego, el término prescriptivo debe contarse desde esta última fecha y como la demanda fue presentada el 20 de octubre del 2015 según Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 8 lo indica el acta de reparto de folio 122 resulta claro que ninguna mesada se encuentra prescrita.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Previo a la presentación de la demanda en esta sede, por petición del impugnante, se tramitó incidente de reconstrucción del expediente administrativo aportado con la contestación del libelo introductorio que reposa a folio 49 del cuaderno principal, en virtud de su deterioro, por lo que en auto CSJ AL2066-2019, se ordenó devolver al Tribunal de origen para ese cometido, el cual se logró realizar con éxito en audiencia del 1.º de agosto de 2019 (f.º 98 a 99, cuaderno principal) y luego se siguió con el procedimiento regular (f.º 10 a 31, cuaderno de la Corte).

Interpuesto el recurso extraordinario por el extremo demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se: […] case la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de fecha 14 de diciembre de 2017, en cuanto condenó al reconocimiento de pensión de sobrevivientes, para que en forma subsidiaria y constituida en sede de instancia confirme la sentencia proferida por el Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., de fecha 30 de octubre de 2017 y se proceda a absolver a mi representada de condenar al reconocimiento y pago de la mencionada pensión de sobrevivientes en cuanto al retroactivo de las mesadas pensionales e intereses moratorios (f.° 11, ibidem).

Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por la parte actora y se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia impugnada: […] en la modalidad de la violación indirecta de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 177 del Código de Procedimiento Civil […].

Señala como error de hecho: «dar por demostrado, no estándolo, que la demandante señora Rosa Evelia Arias Alfonso convivió con el causante señor Marco Antonio Olaya Hernández, los últimos cinco años de vida, brindando todo el apoyo efectivo y la colaboración material en su enfermedad». Para comenzar, hace suyos los criterios desarrollados en el proveído CSJ SL 12 nov. 2014, rad. 43834, referente a que los testimonios no son prueba calificada en casación y solo es dable su estudio cuando previamente se demuestra el yerro en los elementos de convicción que sí lo son, como el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.

Luego de rememorar algunos apartes del fallo cuestionado, revela que al minuto 15:54 de la audiencia en la cual se dictó sentencia, el ad quem le resta validez a las declaraciones extra juicio rendidas por las hijas del causante Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 10 y en las cuales se apoyó la decisión de primera instancia, bajo el argumento que no se encontraban dichos documentos en el CD del expediente allegado con el escrito de contestación de demanda; que en la diligencia de que trata el artículo 77 del CPTSS se incorporó como material probatorio en medio magnético.

Cita textualmente lo dicho por las descendientes del extinto, esto es, lo relatado ante notario por las señoras Nelly, Clara, Luz Stella y Alba Lucía Olaya Triana el 6 de junio de 2015, así: Así mismo manifiesto que después de la muerte de mi madre, mi padre siguió viviendo en la calle 1.º No. 51 A 93 (donde vivió por más de veinte años con mi madre la señora ODILIA TRIANA.

Posteriormente y después del fallecimiento de mi madre siguió viviendo con nosotras sus hijas Nelly Olaya Triana y Alba Lucia Olaya Triana hasta el día tres (3) de marzo del año dos mil doce (2012), fecha en la cual contrae matrimonio con la señora ROSA EVELIA ARIAS ALFONSO. Dejo claramente establecido por medio de esta acta que mi padre no convivía con la señora ROSA EVELIA ARIAS ALFONSO, antes de casarse con ella (durante este matrimonio únicamente un período de dieciocho (18) meses de convivencia), si no con sus hijas Nelly Olaya Triana y Alba Lucía Olaya Triana.

Asevera que el fallador dejó de apreciar los testimonios y las declaraciones extra juicios y lo explica de esta manera: […] Alejandro Cubillo, señala en su intervención como testigo que el causante le contaba que tenía una relación con la señora ROSA EVELIA ARIAS, que la forma de verse era que le decía a su esposa y sus hijas que se iba para la finca ubicada en el municipio de la Mesa, pero realmente se iba a ver con la ROSA EVELIA ARIAS. […] HUMBERTO ROZO y BEATRIZ FORERO, afirmaron que existía una relación entre el causante y la señora ROSA EVELIA ARIAS, pero no se llegó a la convicción el lugar de convivencia física y el desconocimiento de quien asumía los gastos de Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 11 arriendo del lugar donde habitaba la demandante, hecho relevante para el caso. […] ROSA EVELIA ARIAS, señala o utiliza términos como “sitios donde nos veíamos” pero no hace relación alguna de forma precisa el lugar de convivencia. […] Declaración extra juicio del señor CUBILLOS y confrontada con su testimonio que la convivencia del causante y la señora ROSA EVELIA se dio fue cuando se fue para el municipio de la Mesa Cundinamarca y ese traslado se dio una vez se dio el vínculo matrimonial, es decir, el 3 de marzo de 2012.

De lo anterior, alega que el cuestionamiento a la decisión se fundamenta en la falta de valoración y ponderación de las probanzas y lo que se busca demostrar es que el sentenciador arribó a conclusiones que contradicen la evidencia de acuerdo a los hechos narrados, comparados y descritos de forma puntual. Resalta que: […] se dio por cierto las declaraciones de los testimonios y declaraciones extra juicio, sin análisis objetivo, como las declaraciones de las hijas del causante, la contradicción de los testimonios de la parte demandante y las declaraciones extra juicio, la propia declaración de la parte demandante y los documentos que dan cuenta de la falta de acreditación de convivencia con el causante por espacio de cinco (5) años anteriores al deceso, el cual el mismo Tribunal de instancia acepta al mencionar que (minuto 12:29 decisión de instancia) la convivencia no fue permanente y que a pesar de convivir con la esposa del primer matrimonio (minuto 14:41) es viable su temporalidad, afirmaciones que se desvirtúan con lo declarado por los testigos antes mencionados.

Por lo expuesto, aduce que la inferencia del Colectivo referente a que la accionante y el de cujus tuvieron comunidad de vida desde el 2007 hasta el fenecimiento, es contradictoria con lo contado por Humberto Rozo, Beatriz Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 12 Forero y Alejandro Cubillos, toda vez que estos expresaron desconocer desde cuándo estaban juntos y el último aseguró que la convivencia se dio a partir de la fecha del matrimonio.

Alerta que las manifestaciones de las descendientes de Marco Antonio Olaya Herrera no desconocen la relación entre el finado y la demandante, porque la establecen a partir de la muerte de su primera consorte, afirmación que el Juez de apelaciones aceptó, al mencionar que el causante estaba viviendo con sus hijas debido a la precaria situación económica de estas.

Finaliza citando la sentencia CSJ SL4099-2019 para resaltar la obligación de demostrar esos lazos de unión y apoyo por lo menos durante los últimos cinco años anteriores al deceso (f.° 33 a 36, ibidem). VII. RÉPLICA La parte activa indica que el recurso presenta errores de técnica. Con respecto al alcance de la impugnación considera que se encuentra mal formulada al utilizar, para los pedimentos de instancia, la palabra «subsidiaria», por lo que al redactar no es claro el recurrente en lo que pretende.

Frente al cargo primero expresa que no se señalan los elementos de convicción erróneamente apreciados o no valorados como lo exige esta Sala, entre otros, en el proveído Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 13 CSJ SL 1.º nov. 1999, rad. 8891. Asimismo, destaca que no se invoca la causal y que se atacan los testimonios cuando estos no son prueba calificada, falencias que estima no permiten el estudio de fondo.

Argumenta que en el sub lite se demostró la calidad de beneficiaria y el cumplimiento de los requisitos de ley (f.º 270 a 275, ibidem). VIII. CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo.

En cuanto a la materia, en sentencia CSJ SL5798-2018, se sostuvo: […] debe reiterar la Sala que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan, a fin de que se pueda estudiar de fondo; esos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídico-lógicos de la racionalidad del recurso, que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 14 Así, la Corporación identifica que el escrito con el que se pretende sustentar el primer ataque contiene graves deficiencias, tal como lo sostuvo la réplica, que no pueden ser subsanadas por virtud del carácter dispositivo del recurso, como pasa analizarse. Antes de iniciar dicho estudio, es necesario advertir que este órgano de cierre no acogerá el reparo propuesto por el opositor respecto al alcance de la impugnación, en tanto, si bien se utiliza la palabra «subsidiaria» para determinar las pretensiones en sede de instancia, esa inconsistencia no impide la demarcación de las actuaciones que pretende se adelanten como Juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia. Lo mismo sucede con la queja referente a no identificar la causal de la acometida, pues se entiende claramente que se trata de la establecida en el numeral 1.º del artículo 87 del CPTSS, cuando indica que censura la providencia «en la modalidad de la violación indirecta de la ley sustantiva laboral del orden nacional».

Dicho lo anterior, se pasan a detallar los reales yerros. i) Violación medio. Con relación a la proposición jurídica, se recuerda que esta herramienta extraordinaria contempla el quebrantamiento de la ley sustancial del orden nacional. Sin Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 15 embargo, excepcionalmente cabe la acusación de disposiciones procesales como violación medio, frente a la cual la jurisprudencia consolidada de esta Corte tiene establecido que se debe imputar en función de simple vehículo que lleva a la transgresión de las sustantivas que consagren el derecho pretendido.

En el presente caso, al formular el cargo la accionada menciona preceptos adjetivos como el artículo 61 del CPTSS y 177 del CPC. Empero, no la propone bajo esta figura, ni señala cómo la infracción de esos cánones condujo al Tribunal a la trasgresión de las normas sustanciales cuestionadas. Sobre esta falencia en fallo CSJ SL4516-2020, esta Colegiatura se refirió, así: […] cabe acotar que al acusarse normas instrumentales, entre otros el artículo 57 del CPC, que fue en parte el pilar en que se fundamentó del fallo, era necesario que el embate se enderezara como violación medio, puesto que estas disposiciones son el vehículo para llegar a las de orden sustantivo que consagran en derecho pretendido, y que necesariamente deben también incluirse en la proposición jurídica denunciada, además de realizar la debida argumentación tendiente a demostrar dicho desacierto, lo cual fue omitido por el promotor.

A pesar de lo previo, dicho error podría superarse toda vez que se ha instruido reiteradamente que no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa (CSJ SL1369-2020) y el recurrente denuncia otras normativas, por ejemplo, las 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que tienen el carácter sustancial de orden nacional. No obstante, se Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 16 evidencian más desatinos de los que no se puede predicar la misma suerte. ii) Ausencia de requisitos de la vía indirecta.

Cuando el embate se encamina por el camino de los hechos, como en el asunto a juzgar ocurre, la parte recurrente tiene la carga de singularizar los medios de prueba calificados, esto es, conforme a la restricción contenida en el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial; indicar si fueron dejados de apreciar o valorados erróneamente; señalar en qué consistieron los yerros evidentes de hecho o de derecho en que pudo incurrir el fallador respecto de estos y cuáles circunstancias acreditaban las probanzas denunciadas para resolver la controversia, haciendo un ejercicio dialéctico de cara a las premisas fácticas de la sentencia impugnada (CSJ SL2605- 2021).

En el sub lite, no se individualizaron los elementos de convicción calificados con las cuales se cometió la supuesta equivocación del Colegiado, en desconocimiento del requisito establecido en el literal b) del numeral 5.° del artículo 90 del CPTSS. Y es que si bien en algún momento de la fundamentación se hace alusión a documentales que descartan la convivencia motivo de discusión, no identifica, puntualmente, a cuáles se refiere, ni estructura argumento alguno ante estas.

Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 17 Ahora, si lo discutido son las actas de declaraciones extra juicio, encuentra la Corte que no es posible abordar su estudio, porque es un material demostrativo no calificado al tratarse de misivas emanadas de terceros, según ha dicho esta Corporación en proveídos CSJ SL 17 mar. 2009, rad. 31484; CSJ SL 12 ago. 2009, rad. 36487;

CSJ SL 17 ago. 2011, rad. 43094, CSJ SL17468-2014 y reiterada en CSJ SL2644-2016. En suma, con respecto al interrogatorio de parte de la demandante, este medio tampoco es probanza apta en esta sede, aunque su estudio procede cuando se tipifique confesión, en los términos del artículo 191 del CGP, norma aplicable por mandato del canon 145 del CPTSS, como se explicó en providencia CSJ SL3543-2019.

En el examine, es evidente que el impugnante no denuncia en su argumentación que se haya configurado este medio probatorio, lo que resultaría suficiente para desestimar su estudio. Pero si a título de discusión se atendiera su reparo, el recurrente solo menciona que la actora, en su relato, utilizó ciertas palabras como el «sitio donde nos veíamos», pero que «no hace relación alguna de forma precisa el lugar de convivencia», lo cual no resulta cierto porque al escuchar su declaración (f.° 56, cuaderno principal), en diversas ocasiones, respondió que en el año 2007 inició la convivencia con el causante porque a partir de esa data se comenzó a quedar en su casa ubicada en la «calle 136» en Suba y luego en la vivienda de la «carrera 109» en la misma localidad.

Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 18 Así mismo, en el desarrollo del cargo se evidencia que el fondo llamado a juicio eleva comentarios y críticas a los testimonios de Humberto Rozo, Alejandro Cubillos y Beatriz Forero. Frente a la manifestación de terceros se ha sostenido de vieja data que no son hábiles en casación (CSJ SL457- 2020) y, al no haberse acusado otro elemento de juicio que sí tenga la connotación referida, le está vedado a la Corte su estudio.

Además, al cuestionar estas piezas demostrativas las señala como no apreciadas y al mismo tiempo, al edificarla en la acometida, denuncia la indebida valoración al aseverar que se dan por ciertos sus dichos sin ponderarlos con otros medios probatorios, lo cual es equivocado, como se expresó en decisión CSJ SL13930-2016 al destacar que: […] por una parte la recurrente entremezcla las vías de violación de la ley de la causal primera de la casación del trabajo, y por otra, atribuye la falta de apreciación de un medio de prueba y a la par pretende su demostración con la aseveración de que se le apreció, pero no en su totalidad, lo cual implica un total contrasentido, dado que si algo se aprecia parcialmente no es porque se deje de apreciar sino porque se hace, pero con el error de no hacerlo en su integridad.

Adicionalmente, ante este último medio de convicción el impugnante no explica en qué consistió el dislate endilgado al Tribunal, pues lo que se denota de la embestida es una interpretación subjetiva de los mismos, sin confrontarlos con la valoración de este. Una lectura cuidadosa del recurso muestra que el promotor del ataque se limita a realizar citas de lo manifestado literalmente por los testigos sin que de Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 19 estos se estructure realmente un argumento en contra de lo que finalmente concluyó el fallador, es decir, no se hizo ese ejercicio dialéctico.

Se puede observar lo expuesto, habida cuenta que el juez colectivo cimentó su análisis fáctico, en que algunas circunstancias relevantes vividas por el difunto, como la enfermedad de su primera esposa y la difícil situación económica de una de sus hijas, justificaban que la convivencia entre la señora Arias Alfonso y el extinto no fuera continua en el mismo lugar de habitación desde el año 2007 hasta el 3 de marzo de 2012, cuando celebraron el rito civil, porque, pese a ello, se mantuvo intacta la voluntad de estar juntos, es decir, no desapareció la comunidad de vida de la pareja ya que subsistieron lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad y acompañamiento espiritual que llevaron finalmente a la celebración de la nupcias.

Esta conclusión soporte de la decisión, no es cotejada ni atacada, dado que el censor se limita a manifestar lo que considera se extrae de las declaraciones, sin indicar en dónde estuvo la equivocación del ad quem frente a este punto cardinal de la providencia. Debe recordarse que, de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 90 del CPTSS, en el embate se debe expresar el descuido fáctico de apreciación, esto es, demostrar qué es lo que, contrario a lo observado por el juzgador o dejado de observar, muestra cada uno de los medios de convicción. Esto, por cuanto de sólo indicarse Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 20 aquellos y olvidarse lo segundo, se estaría señalando la fuente del error, pero no éste en sí mismo (CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017 iii) Asuntos concernientes a la aducción, aportación, decreto y validez de pruebas.

La Sala comienza por recordar que la acusación de cara a la aducción, aportación, decreto y validez de pruebas únicamente es susceptible de impugnación por la vía directa, debiéndose acusar la violación de medio de las normas procesales pertinentes, pues antes que incurrirse por parte del sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos, lo que en realidad se presenta es la infracción de las normas adjetivas que rigen la producción, aducción y validez de los medios de convicción legalmente admisibles (CSJ SL, 1º jun. 2006, rad. 27452, CSJ SL, 7 feb 2001, rad. 15438, reiteradas entre otras, en CSJ SL9063-2014, CSJ SL13745- 2017, CSJ SL1853-2021).

En el examine, se ataca que el Colegiado no tuviera en cuenta las declaraciones extra juicio de las hijas del causante, porque el CD contentivo del expediente administrativo en donde estas reposan, al revisarlo no tenía ningún archivo, no obstante, en primera instancia con el mismo elemento magnético, el Juez singular las valoró y fue motivo de pronunciamiento en su fallo.

Como ya se indicó, si lo buscado era discutir que la prueba en mención se allegó en tiempo y se decretó en Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 21 instancia, por lo que debía ser valorado, este tipo de reparos debió encauzarse por la ruta de puro derecho, que no fue la elegida, por lo que deviene en una carga que tampoco satisface el ataque. iv) Entremezcla de las vías directa e indirecta.

Igualmente, es innegable que se acude indistintamente a aspectos jurídicos como fácticos, lo cual constituye una inexactitud, pues de forma indebida se hace mixtura de las sendas de violación de la ley sustancial que son excluyentes, por lo que su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado (CSJ SL261-2020). Lo anterior se verifica cuando desde el camino de la sustancialidad de la norma se acude a la providencia CSJ SL4099-2019 para explicar el concepto de convivencia y resaltar la obligación de demostrar esos lazos de unión y apoyo por lo menos durante los últimos cinco años anteriores al deceso, razonamientos que por la senda de los hechos resulta extraña. v) Esta sede no es una tercera instancia. Finalmente, evoca este órgano de cierre que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en providencias CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 22 Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Con todo, aunque en un ejercicio de flexibilización se revisara la prueba testimonial no hábil, que es el cimiento sobre el cual descansó el embate, no encuentra esta Corporación que el operador de segundo grado haya incurrido en equivocación ostensible en su valoración, comoquiera que extrajo lo que, efectivamente, allí se afirmó. En efecto, al analizar este elemento de convicción en su conjunto (f.° 56, cuaderno principal) se evidencia que los testigos dieron cuenta de que: i) existió una convivencia entre la accionante y el causante desde el año 2007 hasta la fecha del fallecimiento, esto es, 19 de septiembre de 2013; ii) se conocieron en virtud de su afinidad para los temas filosóficos, meditación, la comida vegetariana, el ejercicio físico y las conferencias relativas a estos puntos; iii) la cohabitación inició en dos viviendas en la localidad de Suba y posteriormente en la finca de propiedad del finado en el Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 23 municipio de la Mesa cuando ya celebraron el rito civil.

También acreditaron que: iv) la señora Odilia Triana, quien era la primera cónyuge de extinto, se encontraba enferma de gravedad por diabetes y que para la calenda en que empezó la relación con la demandante, ya no tenía una vida de pareja con el occiso, pero que éste último no dejó de apoyarla en su enfermedad pese al nuevo vínculo; v) en virtud de esa situación con la consorte inicial no dejó de pernoctar el inmueble donde vivió con ella y sus hijas en la ciudad de Bogotá, por lo que entre el 2007 y el 3 de marzo de 2012, permanecía en esa esta última ciudad, en Suba residiendo con la actora y en el municipio de la Mesa lugar en que tenía una finca.

De lo anterior, dio fe Alejandro Cubillos, quien se presentó como un gran amigo y confidente de Marco Antonio Olaya Hernández; organizaba las conferencias mencionadas líneas arriba y lo conocía desde 1999. Por esa cercanía, pudo ser testigo directo del contexto en el que vivió el difunto tanto en su hogar inicial como el que luego del 2007 conformó con la convocante y, de su dicho, se extrae claramente el conocimiento de aspectos íntimos que solo una persona muy allegada podría conocer.

Humberto Rozo Caita, próximo también a la promotora de la acción y al perecido, en virtud de su amistad con Leticia (hermana de la Rosa Evelia Arias Alfonso) y por ser vecinos de estos para la época de los hechos en el Barrio El Refugio en Suba, contó que salían 2 o 3 veces a la semana a caminar Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 24 y que ingresaba a la casa donde se daba la convivencia discutida en este proceso, por lo que también se encontraba en un lugar de privilegio para estar al tanto de los hechos aquí controvertidos.

Finalmente, la señora Beatriz Forero, amiga del de cujus desde 1998, pudo indicar que le constaba que comenzó la comunidad de vida a partir del año 2007, como quiera que hacia parte del grupo filosófico al que ella y el extinto pertenecían y la accionante surtía una mini tienda que la declarante administraba, por lo que allí pudo presenciar el inicio de esa unión. Al revisar estas manifestaciones, se encuentra que la valoración que hizo el Colegiado no resulta desacertada ni grosera, pues en últimas, se insiste, lo que argumentó es que pese a existir un lazo de ayuda con la primera esposa, por razones especiales, en consideración a su enfermedad, coexistió a su vez entre el señor Olaya Hernández y la señora Arias Alfonso vínculos espirituales, de unión, ayuda mutua que se mantuvieron en el tiempo, lo que demostraba su convivencia aunque no fuera permanente o continua.

Ahora bien, con respecto a las declaraciones extra juicio de las hijas del causante, es claro que el Tribunal deja expresa constancia que no pudo tener en cuenta ese elemento de convicción en razón a que en el CD del expediente administrativo (f.º 49, cuaderno principal), aportado por la demandada, «se encontraba desprovisto de contenido alguno».

Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 25 Precisamente, por encontrarse dañado dicho medio magnético, la Corporación, previa solicitud del recurrente, ordenó su reconstrucción al ad quem. Por virtud de tal actuación es aportado un nuevo CD en el cual sí figuran estas documentales que en esta sede se cuestionan (f.º 98 a 99, cuaderno principal).

Como ya se advirtió, además de ser pruebas inhábiles las misivas que echa de menos el censor, en el ataque no se eleva cuestionamiento alguno frente a la actuación u omisión del Juez plural ante el aporte, decreto y deterioro de este medio demostrativo, simplemente se discute su no apreciación por la vía indirecta. Aún con ello, si se entrara a analizar lo que estas documentales hubieran podido incidir en la decisión, tampoco se hallarían cambios en la misma, toda vez que el supuesto fáctico que trae a colación la prueba no valorada, es que el causante convivió con la señora Odilia Triana y dos de sus hijas hasta el 3 de marzo de 2012 (f.º 98 a 99, cuaderno principal) y con la actora, a partir de esa fecha hasta el fallecimiento, es decir, un poco más de 18 meses.

Como se puede observar con facilidad, ese hecho sí fue motivo de pronunciamiento del Juez de apelaciones pese a la falta del material denunciado, porque este fue aceptado por los testigos y por la propia demandante en su interrogatorio, esto es, que efectivamente el finado tenía cohabitación con la primera esposa, pero que ello se debió a su enfermedad y sin Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 26 que dejara de existir convivencia simultánea con la señora Arias Alfonso.

Así las cosas, en nada afecta al mandato elevado por el Juez de alzada, ante las contundentes manifestaciones de quienes elevaron sus declaraciones. De todos modos, lo que hizo el ad quem fue darle mayor preponderancia a la apreciación conjunta de los demás medios de convicción, autonomía de valoración que de ninguna manera puede tornarse arbitraria, pues, si bien el artículo 60 del CPTSS le impone a los juzgadores de instancia la obligación de analizar todas las pruebas allegadas en tiempo, también lo es que están facultados para darle preferencia a aquellas que le brinden una mayor convicción, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, evento en el cual «no se podrá admitir su prueba por otro medio» situación que no acontece en el sub lite (CSJ SL250-2020).

En ese orden de ideas, de acuerdo con la libertad de apreciación probatoria y ante los evidentes errores de técnica explicados, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Impugna el fallo por la senda jurídica en virtud de la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 27 En el desarrollo del cargo, rememora las sentencias CSJ SL 31 jul. 2007, rad. 27870 y CSJ SL 7 may. 2014, rad. 45446, según las cuales los intereses moratorios regulados en el precepto 141 ibidem, solo proceden cuando se trata de pensiones legales regidas integralmente por la Ley 100 de 1993 o integradas al sistema en virtud del régimen de transición. Sostiene que en el sub lite no procede la condena por esta acreencia teniendo en cuenta que las mesadas causadas derivan del reconocimiento de una prestación de sobrevivientes, debido a que al fenecido le fue reconocida la asignación por vejez, a partir del 1.º de enero de 1989, bajo los postulados de la Ley 33 de 1985, prestación que no hace parte de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que no puede perderse de vista que en la Resolución n.º 000473 del 12 de marzo de 2015, se dejó en suspenso la concesión del emolumento deprecado, debido a que para la época existían serias dudas sobre la existencia del derecho por las contradicciones entre las pruebas aportadas por la parte activa y las declaraciones extra juicio de las hijas del causante.

Con referencia a lo anterior, arguye que la jurisprudencia de esta Corporación ya ha establecido que en casos de controversia sobre la calidad de beneficiario, los intereses moratorios no deben imponerse por cuanto existe un imperativo legal de que sea la vía judicial quien resuelva el conflicto (f.° 36 a 37, cuaderno de la Corte). Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 28 X. RÉPLICA Estima que el recurrente acude a la vía directa por lo que es su deber demostrar dónde, cómo y por qué el Colectivo incurrió en el error hermenéutico y al revisar el cargo no lo logró acreditar; que en el presente caso no se presentó una aplicación indebida de la norma denunciada porque lo que hizo el sentenciador fue imponer una sanción al deudor por el retardo en el pago de unas mesadas pensionales.

Expresa que, pese a que el embate se encauza por la senda de puro derecho, en su fundamentación se enfoca en aspectos fácticos. Alega que no se equivocó el Juez de apelaciones en la condena por intereses moratorios porque hubo retardo en el pago de mensualidades independientemente de la buena o mala fe, pues tiene un carácter resarcitorio y no sancionatorio como lo ha sentado esta Corporación entre otras en las providencias CSJ SL 13 jun. 2012, rad. 42783 y CSJ SL2587-2019 (f. 275 a 278, ibidem).

XI. CONSIDERACIONES La Sala advierte que no le asiste razón a la réplica, ya que el censor no hace mixtura de las sendas establecidas para el recurso extraordinario de casación, dado que la aserción fáctica señalada, esta es, que en la Resolución n.º 000473 del 12 de marzo de 2015 dejó en suspenso el Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 29 reconocimiento de la pensión solicitada por existir controversia entre beneficiarios, la trae el recurrente por la vía jurídica, no para cuestionar alguna conclusión probatoria del fallador, sino para soportar su tesis.

En otras palabras, no se equivoca el impugnante con la elección del camino de mero derecho a través del cual eleva la acusación, cuando acuden a esa premisa no para atacar una falta o indebida valoración de los elementos de convicción, sino para enrostrar el empleo del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 al caso concreto. Es de recordar que se comete el sub motivo de aplicación indebida, cuando el fallador, pese a realizar una hermenéutica apropiada, incurre en el error de aplicarla a un hecho no previsto por ella, hacerle producir efectos distintos a los contemplados o extralimitar su ámbito de vigencia temporal o cercenarla (CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, reiterada CSJ SL11862-2017 y SL3118-2019, entre otras).

En el esquema argumentativo del promotor de la embestida, muestra que lo cuestionado es la utilización que hizo el Colegiado del canon 141 de la Ley 100 de 1993 a un caso que no corresponde por dos razones fundamentales: i) que se trata de una pensión no regulada por la ley de seguridad social, toda vez que la prestación que se busca sustituir fue reconocida conforme a la Ley 33 de 1985 y, ii) por haber suspendido el derecho pensional al existir controversia entre beneficiarios y ser una de las excepciones Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 30 que la jurisprudencia ha establecido para exonerar del reconocimiento y pago de intereses moratorios.

Así las cosas, en cuanto a técnica el cargo se encuentra bien estructurado y puede ser estudiado de fondo. Para dar respuesta a la acometida, es necesario recordar que esta Corte ha contemplado que los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no tienen carácter sancionatorio sino resarcitorio, pues su procedencia persigue el fin de aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la tardanza del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, con independencia de las razones que se aduzcan en sede administrativa.

Ahora, también se ha señalado que esta regla no es absoluta, pues existen supuestos en que la negativa puede justificarse (CSJ SL2772-2021), en particular, cuando: i) se eleva la reclamación ante la entidad y se presenta controversia legítima entre potenciales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (CSJ SL14528-2014) y, ii) la actuación de la administradora estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente al momento en que se surtió la reclamación y después se reconoce la pensión en sede judicial con base en criterios de origen jurisprudencial (CSJ SL787-2013).

Desde ya, hay que advertir que ninguna de estas dos excepciones encuadra en el caso concreto, dado que contrario a lo dicho por el censor, la entidad no suspendió la Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 31 asignación para efectos de que resolviera la justicia ordinaria un posible conflicto entre beneficiarios, como pasa entre cónyuges y compañeros permanentes.

Se dice lo anterior, pues de la Resolución n.º 000473 del 12 de marzo de 2015 (f.º 15 a 18, cuaderno principal) se observa claramente la negativa definitiva a conceder el derecho por una valoración de elementos probatorios que, en últimas, fue equivocada, por lo que la acreencia no se rechaza realmente por un enfrentamiento entre posibles acreedores de la pretensión, como quiera que las hijas del causante no la estaban deprecando.

Tampoco se está concediendo vía judicial por un cambio jurisprudencial, en tanto que dicho mandato está amparado precisamente en una norma vigente al momento del fallecimiento y cuya literalidad no generaba dudas sobre su alcance. En ese orden de ideas, una errada apreciación de los elementos demostrativos de la convivencia, en sede administrativa, no exonera a la demandada de los intereses, pues se ha generado una mora que debe ser reparada.

Ahora bien, la pensión de sobrevivientes, sin duda, se está reconociendo con base a los requisitos exigidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el precepto 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que no es dable predicar que, por ser una sustitución de una asignación por vejez reconocida en su momento por una legislación diferente, pierda su carácter de estar regida por las normas del sistema Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 32 de seguridad social.

Razones por las cuales, tampoco sale avante la acometida. Entonces, el cargo no es próspero. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo del Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones - FONCEP-. Se fijan las agencias en derecho en la suma $8.800.000, que se incluirá en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que instauró ROSA EVELIA ARIAS ALFONSO contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP-.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81935 SCLAJPT-10 V.00 33