CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL536-2022 Radicación n.° 89598 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROBERTO MALDONADO RODRÍGUEZ contra la sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería al doctor Oscar Andrés Blanco Rivera, con T.P. 11.289 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Porvenir S. A., en los términos del poder obrante a folio 48 del cuaderno digital de la Corte. Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 2 También se reconoce personería a Servicios Legales Lawyers Ltda, representado legalmente por la doctora Yolanda Herrera Margueitio, con T.P. 180.706 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de Colpensiones, siguiendo el poder general visible en el folio 86 ibidem.

I.

ANTECEDENTES Roberto Maldonado Rodríguez llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara la nulidad del traslado del RPMPD al RAIS, y, en consecuencia, se diera por sentado que se encontraba afiliado al primero. En tal orden, deprecó que se condenara a la segunda de las encausadas, como la competente para resolver sobre su solicitud pensional, ente al que además el fondo privado tendría que trasladarle todos los aportes que sus empleadores realizaron a su cuenta de ahorro.

También, a lo que se encontrare demostrado ultra y extra petita, junto con las costas. Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 10 de mayo de 1956, contando a la fecha de radicación de la demanda con 61 años; ii) se afilió al RPMPD el 23 de abril de 1985; iii) laboró en Joyarte, ente donde conoció del RAIS mediante charlas realizadas por las AFP; iv) allí un asesor lo trasladó de régimen, pero no recibió información clara de las características, ni de la forma de pensión que obtendría con la administradora.

No existió asesoría, se le omitió elucidación respecto a la expectativa real de la prestación pensional y lo único que se le expuso es que en el RAIS «podía pensionarse a la edad que quisiera y con el monto de pensión Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 3 que deseara y que adicional a ello si llegase a darse un fallecimiento el dinero que quedase podría hacer parte sucesoral»; v) la firma de formulario de vinculación a Porvenir S. A., se llevó a cabo el 17 de septiembre de 2004 y, vi) dicha AFP, no brindó ilustración veraz, real y eficiente para tomar una decisión que no indujera a error.

En suma, sostuvo que: vii) en ningún momento se le otorgó un estudio de acuerdo a las características de cotización real que pudiesen proyectar como expectativa real un monto según el IBL de cotización al sistema pensional; viii) no se le puso de presente que su prestación dependía de cuánto dinero tendría en su cuenta de ahorro individual y que no dependería del promedio salarial con el que cotizare; ix) no se hizo un análisis serio frente al futuro pensional, lo que afectaría su mínimo vital en la etapa más vulnerable de su vida; x) el ISS, hoy Colpensiones nunca ofreció asesoría de cara a su situación, por lo que la elucidación que recibió no fue objetiva, ni acorde a su contexto particular.

Luego, expuso que: xi) con radicado n.° 201710213203 del 2017 se peticionó Reclamación Administrativa a Colpensiones de traslado de régimen, pero con Comunicación n.° 20171021320312917883 se le resolvió de manera desfavorable, en tanto que se encontraba afiliado al RAIS; xii) con escrito de numeración única n.° 01900105026388700 deprecó a Porvenir S. A., la nulidad de la traslación por vicio en el consentimiento, pero a la calenda de presentación de la demanda, ello no había sido desatado, Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 4 configurándose entonces el silencio administrativo negativo (f.° 3 a 5, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensas. Frente a los hechos, admitió la data del natalicio, la calenda de afiliación al RPMPD, la solicitud de nulidad de régimen y su respuesta negativa. De los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de «validez de la afiliación al régimen de ahorro individual», buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la genérica (f.° 73 a 81, ibidem).

Porvenir S. A. se resistió a los pedimentos del escrito genitor. De cara a los supuestos fácticos aceptó la data de atadura al RPMPD y la petitoria elevada ante el ente para que se nulitara el cambio de régimen. Por los restantes, adujo que no eran de su certeza o no eran verídicos. En su amparo, presentó como medios de defensa perentorios los de prescripción «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa, innominada o genérica, «inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones», «debida asesoría del fondo» (f.° 98 a 105, ibidem).

Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 22 de enero de 2019 (f.° 145CD y 146 acta, ibidem), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas PORVENIR S. A. y COLPENSIONES, conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado que realizó el demandante ROBERTO MALDONADO RODRÍGUEZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., suscrito el 17 de septiembre de 2004.

TERCERO: Condenar a la demandada PORVENIR S. A. a trasladar la totalidad de aportes pensionales del demandante con sus respectivos rendimientos y costos de administración a COLPENSIONES entidad que a su vez se encuentra obligada a recibirlos e incluirlos dentro de la historia laboral del demandante.

CUARTO: Las COSTAS a cargo de las partes demandadas PORVENIR S. A. y COLPENSIONES a favor del demandante tásense por secretaría, incluidas las agencias en derecho la suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de cada una de ellas. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por apelación de Porvenir S. A., a través de decisión del 10 de septiembre de 2019 (f.° 169 CD y 170 acta, ibidem), revocó la de primer grado para absolver a las demandadas de las súplicas y fijó las costas a cargo de la contraparte.

Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, como problema jurídico, dijo que habría de analizar si procedía o no la nulidad del traslado de régimen efectuado por el accionante. Al respecto, recordó el contenido de los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y el 13 de la Ley 100 de 1993, en tanto que establecían las características del sistema general de pensiones, instituyendo que la selección de cualquiera de los regímenes allí previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tales efectos debía manifestar por escrito su elección al momento del cambio, lo que a su vez implicaba la aceptación de las condiciones propias de este.

Agregó que, en protección del derecho de libertad de régimen, el legislador previó en el canon 271 de la Ley 100 de 1993, que como consecuencia de su violación por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por parte de las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, el traspaso devino en ineficaz.

Remarcó que las AFP, conforme al numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, debían informar a los usuarios los servicios que prestan, es decir, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realizan, obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el apartado 83 de la Ley 795 de 2003, igual que con la 1328 de 2009, en lo que se trata del régimen del consumidor financiero.

Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 7 Rememoró la sentencia CSJ SL037-2019, para señalar que en los casos donde se discutía la nulidad de una translación de régimen se debía estudiar en cada asunto particular, los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado de realizar el cambio, pues no era dable generalizar o suponer que la información otorgada por los fondos siempre era insuficiente e incompleta.

Así, afirmó que la nulidad del traspaso solo operaba en los eventos en que la determinación no se hubiere adoptado libre y voluntariamente, por la omisión del fondo de pensiones de brindar esta elucidación precisa y completa sobre las eventualidades positivas y negativas que acarreaba la traslación, como lo eran lesiones injustificadas en el derecho pensional, evento en el que era la AFP a quien le correspondía la carga de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, específicamente la de debida explicación. Puntualizó lo previo, arguyó que, para la fecha del traslado, no se causó una lesión injustificada, toda vez que al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, el actor contaba con 37 años, no acreditaba una densidad de semanas para pensionarse, por lo cual la accionada no tenía la obligación de informarle situaciones atinentes al régimen de transición. Incluso, que para el instante del cambio -2004-, contaba con 48 años, es decir, falta 14 anualidades y más de 800 semanas de cotización, de suerte que no se encontraba cerca de consolidar el derecho de pensión y como Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 8 consecuencia no podía afirmarse que este le fuera restringido, en tanto que, en el régimen de prima media, no debía tenerse en cuenta solo la edad, sino el número de semanas cotizadas por el afiliado.

Sostuvo que para quienes no hicieren parte del régimen de transición, la dilucidación también debía ser clara y suficiente. Entonces, para la calenda del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado y justificable que tuviera que ponérsele de presente dado el elevado número de semanas que le faltaban por cotizar y como consecuencia de la explanación suministrada al promotor de la litis, no podía ser distinta a la consagrada en los artículos. 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

De tal suerte, mencionó que no se evidenciaba el incumplimiento de la obligación de suministrar información respecto del traslado de régimen pensional, máxime cuando en el formulario de afiliación visible a folio 107 del cuaderno principal se dejó consignado que: […] su traslado se hizo de forma libre, espontánea y sin presiones, sin que existiera un prejuicio o lesión que debía advertirse por la entidad accionada, sin olvidar que el actor a través del interrogatorio de parte manifestó que se realizó el cambio confiado y de manera voluntaria, por la confianza que le generaban las prerrogativas otorgadas por el RAIS.

Señaló que, si bien esta Corte en proveídos «68852 y 68838 del 3 de abril y del 8 de mayo de 2019 respectivamente» apuntaló que la ineficacia del traslado debía analizarse sin importar si se tenía un derecho consolidado, un beneficio transicional o se estaba próximo a pensionarse. Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 9 Esgrimió que en las aclaraciones de voto se estimó que dichas consideraciones eliminaban cualquier restricción para proponer la acción. Asimismo, que los afiliados no debían en estar autorizados para demandar la ineficacia del traslado en el escenario en que su plan de pensión no resultó acorde con sus aspiraciones, contrario a esto, se hilvanó como prudente la necesidad de analizar las condiciones particulares de caso y que no se estableciera o reivindicaran reglas generales y automáticas que eliminaran la estabilidad del régimen pensional y principios fundamentales como la autonomía de la voluntad del afiliado y la libre escogencia del régimen.

Añadió que, pese a que el convocante a juicio se cambió de régimen y en punto de su edad era imposible retornar al RPMPD, ello no constituía ninguna multiafiliación ni un vicio del consentimiento que invalidara la decisión que adoptó, algo de lo que tuvo posibilidad de retractarse dentro de los cinco días siguientes a la firma del formulario o afiliación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 10 Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo inicial y, en su lugar, se confirme integralmente la providencia emitida por el a quo (f.° 25, documento de la demanda de casación, cuaderno de la Corte digital).

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa el proveído atacado de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el: […] artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e( del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 2.° y 3.° del Decreto 3800 de 2003, y de los artículos 64, 68, 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 y de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 2003 y de los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP aplicables al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS y el artículo 29 de la Constitución Política, estos últimos como violación de medio, por haber incurrido el ad quem en los errores de hecho manifiestos, que a continuación se indican.

Lo anterior, por haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que por el simple hecho de haber firmado el demandante el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual era suficiente para probar que la sociedad administradora de fondos de pensiones suministró al Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 11 afiliado información adecuada sobre las consecuencias que ello acarrearía para su futuro pensional. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. engañó y asaltó en su buena fe al demandante para que se trasladara del régimen de ahorro individual al que pertenece dicha administradora como consecuencia de la falta de información adecuada y completa al momento del traslado. 3.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el traslado del actor al RAIS fue de manera libre, espontánea y sin presiones cuando el fondo demandado como lo ha exigido la Corte en reiterada jurisprudencia debe demostrar la diligencia y cuidado en su actuación al momento de proceder al traslado de régimen de un afiliado suministrándole la información adecuada y necesaria para la toma de esa decisión. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de haberse consignado en el formulario de afiliación que la decisión del traslado había sido de “manera libre, espontánea y sin presiones”, al afiliado jamás se le suministró información real y completa sobre las consecuencias de tal manifestación e voluntad, como debió haberlo hecho el fondo de pensiones demandado. 5.

Dar por demostrado sin estarlo, de acuerdo con lo anterior, que, por el simple hecho del traslado, el actor actuó debidamente informado, cuando no recibió la asesoría adecuada por parte del Fondo de Pensiones al que se encontraba afiliado. 6. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no sufrió ningún perjuicio por el hecho de trasladarse de régimen pensional, cuando la falta de información adecuada y suficiente por parte del fondo de pensiones privado demandado configura el daño causado, como lo ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia de esa H. Sala. 7.

Dar por demostrado sin estarlo, que la discusión jurídica planteada en este proceso hacía referencia al régimen de transición, cuando nunca se planteó así por cuanto el demandante claramente no era beneficiario de este. 8. Dar por demostrado sin estarlo, que, por el simple hecho del traslado en el año 2004, sin la debida información, buen consejo y asesoría, no se configuró vicio del consentimiento en la decisión tomada por el demandante. 9.

No dar por demostrado estándolo que el traslado del actor al Fondo de Pensiones Porvenir S. A. fue ineficaz por cuanto dicha entidad no suministró la debida información, buen consejo y asesoría al demandante al momento de tomar la decisión. Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 12 10. Dar por demostrado sin estarlo que por el hecho de que el demandante haya manifestado que confiaba en las prerrogativas del RAIS, el fondo de manera adecuada, completa y oportuna informó, asesoró y dio buen consejo al actor al momento de tomar la decisión de trasladarse de régimen. 11.

Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante pretende el traslado de régimen como equivocadamente lo entendió el Tribunal al considerar que no se daban los requisitos para tal fin, cuando claramente en la demanda se está pidiendo la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual. Como pruebas equivocadamente apreciadas, enlista: 1.

Formulario de afiliación a Porvenir de fecha 17 de septiembre de 2004. (fls. 56 y 107) 2. Resumen de semanas de cotización de Porvenir S. A. y Colpensiones (fls. 26 a 35) 3. Interrogatorio de parte del demandante (cd audiencia de pruebas). Sobre los elementos de juicio dejados de estudiar, indica: 1. Copia de un comunicado a la administradora de Fondos de Pensiones Porvenir solicitando nulidad del traslado (fls. 39-40) 2.

Copia de la Comunicación emitida por Porvenir S. A. No. 027412027650200 (fls.41-42) 3. Reclamación administrativa presentada a Colpensiones solicitando nulidad del traslado (fls. 43-44) 4. Copia del Comunicado emitido por Colpensiones bajo el radicado 2017-10213203-12917883 (fl.45) 5. Simulación pensional realizada por Porvenir S. A. (fls.47-50) 6.

Resumen de cuenta individual de aportes de Porvenir S. A. (fls.50-55) 7. Cálculo del IBL en el régimen de prima media de toda la vida laboral (fls.57-59) Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 13 8. Cálculo del IBL y del valor de la pensión en el régimen de prima media de los últimos 10 años de aportes (60-61). En la sustentación del cargo, aduce que el Colegiado concluyó: 1.

Que no se evidencia la omisión de la obligación de información por parte de la demandada con respecto del cambio de régimen pensional, más cuando en el formulario de afiliación (folio 107) se dejó consignado que la elección se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, sin que se encuentre que existía un perjuicio o lesión que debía advertirse por la entidad accionada. 2.

Que en el interrogatorio de parte el demandante manifestó que se trasladó confiado y de manera voluntaria por la confianza que le otorgaba las prerrogativas señaladas por el asesor del RAIS y eso es razón suficiente para descartar vicios en el consentimiento. 3. Que, si bien a todas las personas se les debe dar información clara completa y suficiente, para la fecha de traslado no existía un riesgo objetivo, cuantificado o consolidado que tuviera que ponérselo de presente dado el elevado número de semanas que le faltaban por cotizar y la información suministrada no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y ss de la Ley 100 de 1993. 4.

Que de igual manera para el momento del traslado 17 de septiembre de 2014 (sic), contaba con 48 años de edad, es decir le faltaban 14 años y más de 800 semanas de cotización y no estaba cerca de consolidar el derecho pensional y como consecuencia no puede decirse que fuera restringido o violentado ese derecho, puesto que para adquirirlo en el régimen de prima media, no hay que tener en cuenta solo la edad sino también hay que cumplir con las semanas requeridas cotizadas por el afiliado. 5.

Que para la fecha del traslado no se causó una lesión injustificada, debido a que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el actor tenía 37 años y no acreditaba el número de semanas requeridas para pensionarse. 6. Que como consecuencia de lo anterior la demandada no tenía la obligación de informarle situaciones atinentes al régimen de transición. 7.

Que, si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia estipula que cada caso se examina de manera autónoma, así no se tenga un derecho consolidado o si está próximo no a Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 14 pensionarse, en las aclaraciones de voto, señalan los magistrados que los afiliados no están autorizados para alegar la nulidad del traslado porque pasado el tiempo sus expectativas pensionales no resultaron acordes con sus aspiraciones. 8.

Que se debe exigir la revisión de las condiciones de cada caso, para que no se establezcan o reivindiquen reglas generales y automáticas que minan la estabilidad del sistema pensional y violen derechos fundamentales como la voluntad del afiliado y la libre escogencia del régimen, debido a que en su mayoría para que se ordene la nulidad del traslado de régimen es porque hacen parte del régimen de transición. 9.

Finalmente, concluyó, que como se trasladó y debido a la edad no puede retornar y eso no constituye multi afiliación, ni se encuentra probado ningún vicio del consentimiento que invalide la decisión que adoptó, además, porque tuvo la posibilidad de retractarse dentro de los 5 días siguientes a la firma del formulario según dice la norma, por lo cual decide revocar la sentencia de primera pues no hubo lesión al momento del traslado ni hubo un vicio del consentimiento, no se condena a costas.

En este orden de ideas, explica que el Tribunal no tuvo en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Corte, entre otros pronunciamientos, sentencias cuyas radicaciones son «31989, 91314, 47125, 68852, 56174, 68838, 76284, 68825, 1061180, 107988, 60702, 80656», donde se ha advertido que los fondos de pensiones tienen la obligación de proporcionar al afiliado información completa, siendo su deber profesional explicar sobre las consecuencias que el traslado de régimen acarrea de cara a una decisión trascendental como lo es la pensión. Esboza que esta Corporación también ha decantado que no basta con que en el formulario conste que la afiliación «obedeció a una decisión libre, espontánea y sin presiones al afiliado», como erróneamente lo concluyó el colegiado en este caso y, por tanto, considera que es allí donde estriba el Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 15 protuberante yerro de valoración probatoria en que se incurre en la sentencia tacada, porque el Juez de la alzada se limita a afirmar que con la referida constancia es suficiente paca concluir que no hubo vicios del consentimiento, cuando lo que se echa de menos es la evidencia de haberse suministrado información veraz, abundante y completa.

Al respecto, cita en extenso una jurisprudencia de la cual no refiere radicación. Aclara, que el traslado entre fondos de pensiones como lo ha dicho este órgano de cierre, en modo alguno sanea el vicio del consentimiento de que ha adolecido el traslado inicial de régimen. Indica que deviene en dislate el hecho de que se diera por acreditado que al accionante sí se le había dado la información real y suficiente para que libremente permaneciera en el RAIS, cuando brilla por su ausencia en el plenario probanza que permita arribar a esta idea.

También manifiesta que existe yerro, por cuanto el conocedor de la apelación «plantea que el actor no puede trasladarse por cuanto no es sujeto del beneficio del régimen de transición cuando en ningún momento este tema fue planteado en la demanda inicial y no es el asunto que se debate en este proceso», habida cuenta que lo pretendido es la nulidad de afiliación al RAIS por falta de información veraz, completa y oportuna por parte de Porvenir S. A. Así pues, resulta desatinado concluir que dicha falta de elucidación no vicia de nulidad el acto de cambio de régimen.

Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 16 Lo mismo considera en lo que concierne a la falta de multiafiliación del actor, según lo explica el Tribunal, ya que insiste, lo perseguido es nulificar el traslado. Manifiesta que la solicitud de declaratoria de nulidad se encuentra fundamentada en la «falta de información oportuna, veraz y transparente que el fondo demandado estaba obligado a demostrar por tener la carga de la prueba de acreditar en debida forma que asesoró, informó de manera suficiente, dio buen consejo y brindó doble asesoría».

Esgrime que no podía el ad quem afirmar que le eran aplicables al llamante a juicio los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, en tanto que la translación de régimen se dio en el 2004 y para la época, la norma que rigió la mudanza fue la 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. Frente a este punto, cita el proveído «No. 1452 de 2019, Rad. 68852» y la sentencia CSJ SL19447-2017.

Aunado a lo previo, asevera que, conforme a las pruebas erróneamente apreciadas, principalmente el formulario de afiliación su interrogatorio de parte y las no revisadas por el ad quem, queda claro que existe ineficacia de la atadura inicial, como quiera que: 1. La insuficiencia de la información genera lesiones injustificadas en el derecho pensional de afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;

Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 17 2. No será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; 3. En los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y en los que se debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Por último, discurre que el fallador de la alzada se equivocó al concluir que se trasladó confiado en los beneficios y prerrogativas del RAIS, cuando lo que en realidad este manifestó es que confió o creyó en la información, por lo demás errada, que le suministró la asesora de Porvenir S. A., al instante del traslado, como los aspectos negativos del ISS, debido al desorden institucional que presentaba en el momento, la incertidumbre de si efectivamente el dinero que se encontraba allí iba a alcanzar para pagar su prestación al momento de solicitarla, y se cuestionó su futura existencia como institución a cargo del régimen de prima media; además, se mencionaron prerrogativas como la posibilidad de pensionarse con anterioridad al requisito de edad establecido en el RPMPD, la del beneficio de rentabilidad de los aportes, entre otros.

En este apartado, sobre la información cierta, cita la providencia CSJ SL1688-2019 (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). VII. RÉPLICA Porvenir S. A. esboza que el actor al 1.° de abril de 1994 contaba con 37 años cumplidos, pero no poseía cotizadas el Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 18 mínimo de 750 semanas; que se trasladó a la AFP en septiembre de 2004, donde ha permanecido hasta el día de hoy y agrega que, para la calenda de traslación en aquella anualidad, le faltaban 14 años para alcanzar la edad pensional del RPMPD y más de 800 septenarios.

En este sentido, acota que el ad quem consideró que el llamante a juicio no era beneficiario del régimen de transición y, nunca hizo uso de las oportunidades legales para retornar al RPMPD, si ese era su deseo. En suma, que el estudio aportado para establecer un comparativo de posibles mesadas en cada uno de los regímenes, no puede ser de recibo en lo que concierne al año 2017, puesto que conocía la información de la evolución laboral durante prácticamente toda su vida como cotizante, cuando ese examen, debió solicitarse antes de su cambio inicial en el 2004.

Apunta que el Tribunal dio por probado que debido a lo instituido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el 11 del Decreto 692 de 1994, el convocante a juicio firmó de manera voluntaria y libre de apremio, la decisión de tránsito al RAIS. Recuerda, que el Colegiado citó el mandato 271 de dicho compendio normativo, que refiere a las sanciones que se imponen a las entidades financieras, entre ellas, los fondos de pensiones, respecto del deber de elucidación. Dicho ello, delineó que el Colegiado no omitió la obligación de dilucidación, en tanto que el Colectivo observó que se le brindó la explicación necesaria y como culminación Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 19 del proceso de asesoría, firmó el formulario de atadura y traslado, sin apremios, razón por la que no puede aseverarse que fue objeto de engaño e inducido al error.

Sobre el particular, remarca que, en el interrogatorio de parte, el accionante afirmó que se cambió «confiado y de manera voluntaria por la confianza – valga la redundancia- que le brindó el asesor del RAIS», por lo que el Colectivo concluyó que es razón suficiente para descartar vicios en el consentimiento. Arguye que no incurre en yerro el Juez de la alzada cuando estimó que solo pueden mantener la vinculación al RPMPD los afiliados que gozan del régimen de transición, en tanto que las sentencias de la Corte Constitucional –sin mencionar radicados- sobre la inexequibilidad del artículo. 36 de la Ley 100 de 1993, dan cuenta de que solo las personas con 750 semanas o 15 o más años de servicios, podían trasladarse en cualquier momento con la finalidad de recuperar el régimen de transición y acceder a una pensión en el RPMPD.

A su criterio, ello lleva como consecuencia que todas las demás personas que deseen cambiarse han de hacerlo en los términos del precepto 13 del marco normativo prenotado y su reforma contenida en la Ley 797 de 2003, por lo que el accionante, se encontraba en la obligación de retornar antes de faltarle 10 años o menos para cumplir la edad pensional de 57 años, empero, ello no fue así. Por otro lado, reprocha que el recurrente asegure que el Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 20 fallador de la apelación haya afirmado «contra la evidencia, que la decisión de traslado fue libre y voluntaria» como quiera que no puede dejarse de lado que el demandante impuso su firma sobre el formulario de vinculación y traslado datado del 2004 en señal de «aceptación libre y voluntaria del traslado», el cual contiene había un espacio que dice «el traslado se efectúe de manera libre y voluntaria, en constancia de haber recibido la información en forma suficiente, comprensible y clara del traslado».

Adiciona que, al surtirse el interrogatorio de parte, el petente aseveró que «le brindó confianza el asesor del RAIS por la información brindada», razón por la cual estima que se cumplió con lo indicado en el literal b) del apartado 13 de la Ley 100 de 1993, el 11 del Decreto 692 de 1994 y los 97 y 98 del mandato 663 de 1993, que instituyen el deber de elucidación ha de quedar cumplido por las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria.

Concluye recordando que el cambio debió peticionarse dentro del término legal y no ahora. Esboza que cada caso debe ser examinado de tal forma particular y no acudir a reglas generales, por lo que, cuando el recurrente acude a que el Tribunal no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales hace caso omiso a que, los eventos examinados hacen referencia a personas afiliadas que eran beneficiarios de la transición o tenían expectativas legítimas de pensionarse en poco tiempo.

Finalmente, menciona que la ignorancia de la ley que Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 21 no sirve de excusa, según lo establece el artículo. 9 del Código Civil, el cual cita, además del 1509 que trata sobre el error ante un punto de derecho y el 1502 que consigna lo relativo a la capacidad de las personas de obligarse civilmente. Luego, transponló el contenido del de la disposición 1741 del mismo compendio normativo, que comprende lo relativo a las nulidades civiles (f.° 57 a 61 del documento de réplica de Porvenir S. A., cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones discurre que la demanda de casación viene enfocada frente a tres situaciones jurídicas: i) la forma en que debe analizarse y aplicarse el deber de información en temas pensionales; ii) la inversión de la carga de la prueba en este tipo de litigios y iii) qué medios probatorios pueden ser estudiados en esta sede extraordinaria.

De cara al primer punto, esgrime que en aclaración de voto generada en la sentencia CSJ SL1452-2019 se precisó que el acto de traslado, si bien impone una necesidad de explicación suficiente de parte de las AFP, ello per se no exonera al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependerán sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez, como tampoco lo sustraen de la aplicación de la ley.

Por esto, considera que el supuesto engaño ha de ser estudiado en conjunto con otros factores extraños, como se dijo en proveído CSJ SL413-2018, tales como la solicitud de información genérica, la actualización de datos electrónicos, asignación y cambio de claves en las Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 22 plataformas privadas y el traslado de los fondos.

Agrega que el afiliado no es un sujeto pasivo en tanto que se le asignan una serie de obligaciones, compromisos y también derechos que tiene que conocer y satisfacer de forma personal desde que genera la afiliación y lo posterior a ella. A su criterio, el aportante no es indefenso, ni se encuentra en posición desigual a comparación de la otra parte, en añadidura a que su desconocimiento sobre temas en seguridad social en pensión no genera la presunción de la concurrencia de un engaño o una configuración de un elemento que vicia el consentimiento, puesto que éste, debe concurrir ilustrado a su escogencia de régimen, así como debe hacerlo en todas sus situaciones personales, sobre lo cual cita el proveído CSJ SL1688-2019.

Exterioriza que el análisis de la elucidación suministrada y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la atadura, han de ser valoradas bajo la normatividad vigente para la calenda de suscripción del formulario o de la materialización del cambio. También, que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las AFP obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, ya que los principios de legalidad y el debido proceso no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige el ajuste a las normas preexistentes al acto Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 23 que se juzga.

Bajo este hilo de ideas, afirma que el juzgamiento de la conducta de las AFP con base en normas inexistentes no tiene justificación jurídica alguna y viola el debido proceso de Colpensiones, quien sin haber participado en el trámite de traslado es quien debe afrontar la carga de la prestación. En torno a la inversión de la carga de la prueba, replica el contenido del precepto 167 de la Ley 1564 de 2012, para indicar que la regla general es que a cada extremo le corresponde probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertirla exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias.

Al respecto, explica que la carga dinámica e inversión de la probanza al interior de un proceso judicial exige la igualdad entre los partícipes, con parámetros de buena fe y lealtad procesal. Sobre el particular, transcribe apartes de la providencia CC C086-2016, donde se analizó la constitucionalidad del aludido apartado procesal. Dicho ello, puntualiza sobre la posesión de los elementos de convicción en una de las partes que: Hasta el año 2016, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 24 constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad (este lapso temporal es en donde se encuentra la demandante).

Imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época se constituye en una situación de carácter imposible. Además […] para que la “voluntad” se vea afectada debe demostrarse la existencia de un vicio o fuerza capaz de anular el acto jurídico. Estos elementos evidentemente solo los puede aportar el demandante. En lo que concierne a la existencia de circunstancias técnicas especiales, delinea que: Es claro que el entendimiento entre el RPMPD y el RAIS sugiere que los afiliados sean debidamente asesorados dado que hay aspectos técnicos que los diferencias.

Sin embargo, esta regla no puede interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la prueba sin mayor análisis que la naturaleza experta que tiene la administradora de pensiones. Este contexto tampoco puede desconocer escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral, le permitía escoger acertadamente el régimen pensional.

Este contexto tampoco puede desconocer escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral. Luego, comenta que si bien existe una intervención de asesoría de la administradora de pensiones que podría generar un vicio en la voluntad del traslado, ello debe demostrarse, pues de lo contrario predominarían las conjeturas y suposiciones y no los hechos debidamente demostrados en el proceso en los que intervino directamente el demandante.

Insiste, en que nadie puede alegar su propia Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 25 culpa en su favor, a más de que el argumento de desconocimiento de la demanda también puede considerarse una autopuesta en peligro, sobre lo cual anota la sentencia CSJ SP1291-2018. Razona que solo se puede considerar a alguien como «parte débil» cuando carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la menor manera y no como una persona per se vulnerable que está imposibilitada de tener un entendimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor e incompetente para aportar pruebas que expongan la existencia de un vicio en el consentimiento.

En lo que refiere al particular, trae a colación la providencia CC T422-2011. Es en este único escenario, donde cree que no es necesario examinar si existió el aludido vicio en su aquiescencia, por lo cual la carga dinámica de la prueba no puede invertirse en forma arbitraria y sin considerar aspectos particulares de cada caso. Bajo tales aserciones, infiere que debe ratificarse la postura con que el ad quem resolvió el caso, en sumatoria a que el mandato 61 del CPTSS les ha otorgado la facultad de apreciar libremente las probanzas (f.° 127 a139 del documento de réplica de Colpensiones, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Como tópico preliminar, se debe advertir que si bien el Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 26 Tribunal no afirmó literalmente que estudió en sede de consulta la decisión de primera instancia, en tanto que allí se consignó una condena en contra de Colpensiones, lo cierto es que, esta operó de manera indirecta, en tanto que estudió todos los puntos de aquel proveído, frente al desacuerdo con la nulificación del traslado, a tal punto que absolvió en sede de alzada a las accionadas frente al total de las pretensas.

La Sala empieza por advertir que la demanda no es un modelo a seguir, pues presenta algunas deficiencias de orden técnico, tales como: i) Denunciar aspectos jurídicos por la vía de los hechos (CSJ SL1389-2019). En efecto, parte de la crítica de que el Tribunal no tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Corte en lo que se refiere al deber de información por parte de las AFP; que el traslado de régimen no se convalida por translaciones entre AFP dentro del régimen elegido; que no puede devolverse al RPMPD por no ser beneficiario del régimen de transición; que no era aplicable el precepto 59 y ss. de la Ley 100 de 1993, sino lo consignado en la 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. ii) No realizar la debida confrontación entre lo discurrido por el Colegiado y las pruebas aludidas como mal apreciadas, lo que sucede con el resumen de semanas de cotización de Porvenir S. A. y Colpensiones.

Además, que tampoco se explicó por qué los elementos de convicción aducidos como dejados de analizar fueron relevantes para que se incurriera Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 27 en yerro por parte del ad quem (CSJ SL2605-2021). iii) Se parte de una premisa falsa cuando se sostiene que el colegiado denegó la nulidad del traslado, por existir traslación entre AFP, comoquiera que en los argumentos que esbozó para desatar la alzada, no acotó nada sobre el particular.

Esta aseveración, también fue planteada las accionadas en su réplica, lo que de contera se aduce como desacertado. Empero, dichos dislates no impiden el análisis de fondo, pues de un estudio conjunto de estas arremetidas es viable extraer que, desde lo jurídico, el recurrente acusa al Tribunal de: i) que la libertad y voluntariedad de la decisión de selección de régimen prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, debía estar precedida de un real consentimiento informado, que no se acredita per se con la firma del formulario de afiliación; ii) la carga de la prueba de la debida ilustración y, iii) la ineficacia por falta de explanación, sólo puede predicarse respecto a quienes gozan del beneficio de transición consignado en la100 de 1993.

Dicho esto, corresponde precisar que el deber de la Sala en sede de casación es revisar la legalidad del proveído de segundo grado y si en ese análisis encuentra que en aquella se han vulnerado derechos de estirpe fundamental o mínimos irrenunciables, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir, deberá descender al examen sobre si la determinación está ajustada al ordenamiento legal, Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 28 confrontándola con la ley, en el entendido que el recurso extraordinario es una herramienta «de control de validez de las decisiones judiciales y, por tanto, sirven para unificar las decisiones y evitar providencias manifiestamente contrarias al orden constitucional y legal, lo que incluye la verificación del respeto de los derechos fundamentales» (CC C372-2011).

Por ello, teniendo en cuenta que en el caso de autos la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial y carácter fundamental, como la seguridad social, cuya omisión en su reconocimiento puede llegar a afectar otras constitucionalmente protegidas, verbigracia, la vida, el mínimo vital y móvil, la Corte debe revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir, como se instruyó en sentencia CSJ SL9114-2014, en la que se dijo que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario ha permitido que se adecue a: […] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto.

En orden similar, se observa de la réplica de Porvenir S. A. y Colpensiones argumentos sobre que: i) no es viable el traslado porque no gozaba de los beneficios del régimen de transición; ii) la firma del formulario acredita la voluntad de traslado e información suficiente; iii) la ignorancia de la ley Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 29 ante el argumento de falta de explicación no es excusa.

Su desconocimiento, no genera presunción de omisión de elucidación y, iv) quien alega el engaño, debe demostrarlo, temas de los contradictores que se traen a colación para dar respuesta a sus planteamientos. En el examine, no es objeto de debate que el atacante: i) nació el 10 de mayo de 1956; ii) se afilió al RPMPD el 23 de abril de 1985; iii) se vinculó a Porvenir S. A. el 17 de septiembre de 2004 proveniente del ISS (f.° 56, ibidem).

Así las cosas, se estudia: i) Deber de información de las AFP del RAIS y su relación con el consentimiento informado. El compromiso de información necesaria, completa y transparente que corresponde brindar a las AFP, es una obligación exigible desde su creación (CSJ SL1217-2021). Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia frente a este deber se incrementó, aumentando de una información necesaria, al de «asesoría y buen consejo» y, por último, requiriendo la «doble asesoría».

Así, se identifican tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan los siguientes periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. En proveído CSJ SL1688-2019, esta Sala realizó un Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 30 recuento de la evolución normativa sobre tal deber, el cual se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Sin embargo, teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL1688-2019). En el marco de las obligaciones narradas, es de precisar que la decisión de optar por un cambio de régimen de manera libre y voluntaria debe estar precedida, como lo aduce el recurrente, de una verdadera aprobación informada, como se dijo en providencias CSJ SL19447 y CSJ SL4964-2018, Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 31 memoradas en CSJ SL782-2021 y CSJ SL4025-2021, al instruir que: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea (subrayas de la Corte).

Al descender tales nociones al caso de estudio, la Sala encuentra que, de acuerdo con las exigencias informativas que se predicaban para la época en que ocurrió el traslado de régimen, a saber, el año 2004, erró el operador judicial al desconocer absolutamente que el acto jurídico mentado debe estar antecedido de una notificación completa y comparada de las bondades, diferencias y perjuicios de los regímenes pensionales, pues sólo bajo este escenario se entiende que se dio una aprobación informada; máxime, si se tiene en cuenta que esta situación a todas luces produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de permanecer en el RPMPD y «quien debía acompañar e informar a la actora era el fondo de pensiones, en virtud de sus especiales obligaciones, y que no era la afiliada la que debía asesorarse por su propia cuenta, como reclama el apelante» (CSJ SL5280- 2021).

Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 32 ii) Carga de la prueba: inversión a favor del afiliado Esta Corte ha sostenido de forma pacífica que las administradoras tienen la obligación de acreditar que no hubo asimetría de la información y demostrar de forma certera que, cuando ocurrió el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes, de acuerdo con los parámetros narrados en el acápite previo, para decidir de forma libre, voluntaria e informada; máxime cuando el usuario afirma que no se le suministró la información pertinente para adoptar su decisión, lo que ubica la discusión en el escenario de una negación indefinida que traslada la carga de la prueba a la AFP.

En concreto, en providencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587-2021, se dijo: Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. De esta manera, en sede judicial, bastaba con que el actor efectuara la negación indefinida de que no se cumplió con la obligación de brindar la información completa y Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 33 suficiente de los dos regímenes, para que se invirtiera la carga de la prueba a su favor y fuese la accionada quien debiera acreditar adecuadamente que cumplió con tal deber.

Empero, vale destacar que el ad quem no erró al reflexionar sobre dicho tópico, en tanto que, fue claro al esbozar que quien tenía la carga procesal de demostrar la información brindada, era la AFP. Es decir, invirtió el deber probatorio al ente administrador. iii) No es necesario tener un derecho adquirido, una expectativa legítima o ser beneficiario del régimen de transición. Es de relevancia precisar que para que se pueda configurar la ineficacia del traslado, no se requiere que el usuario, al momento del cambio de régimen, cuente con un derecho adquirido, una expectativa legítima o sea beneficiario del régimen de transición, comoquiera que aquello se predica del acto jurídico y no del usuario.

En providencia CSJ SL1452-2019 se enseñó que «ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», dado que, como se dijo en la sentencia CSJ SL1942-2021, la violación del deber de información se ostenta «frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, luego, no era dable restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 34 a los eventos en que existe un perjuicio irremediable».

Por lo dicho, no se puede colegir correcta la aseveración del Tribunal relativa a que en aclaraciones de voto de las sentencias «68852 y 68838 del 3 de abril de del 8 de mayo de 2019 respectivamente», se estimó que el análisis de la ineficacia sin importancia de un derecho consolidado, beneficio transicional o la cercanía a la consecución de la pensión, no son acertadas pues, ello elimina cualquier restricción para interponer una demanda, a más de que, afecta la estabilidad del régimen pensional, principios fundamentales como la autonomía de la voluntad del afiliado, libre escogencia del régimen e incluso, contravendría el supuesto de que, las decisiones emitidas por esta Corte en la materia «corresponden a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición».

Esto, por cuanto como se clarificó previamente, ello no es un motivo que diferencie la procedencia de la institución de la ineficacia cuando no existe una debida elucidación al momento del traslado. Así, resultan evidentes los errores jurídicos en que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia. En consecuencia, dadas las resultas del proceso, en esta sede, no se condenará en costas.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 35 La providencia de primer grado fue apelada por Porvenir S. A. quien solicitó revocar la decisión del a quo, porque de acuerdo con las semanas cotizadas, tendría que alcanzar 1300 semanas en el RPMPD de manera ininterrumpida. Empero, en el RAIS se ofrece la garantía de pensión mínima para aquellos que coticen un mínimo de 1150 semanas.

También, que han de tenerse en cuenta las condiciones de la historia laboral del actor, para determinar si se omitió el deber de información, por cuanto ello a su criterio no se demostró (f.° 145CD y 146 acta, cuaderno principal). Adicionalmente, habrá de revisarse la sentencia, en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

Así las cosas, procede la Sala a establecer si el número de semanas cotizadas deviene relevante frente a los casos en que se ha incurrido en falta de información suficiente a la hora del traslado y, también, si la AFP Porvenir S. A., el 17 de septiembre de 2004, cuando se dio el cambio de régimen del actor, cumplió con su deber de elucidación, dado que en el libelo introductor el petente realizó una negación indefinida sobre que no recibió el conocimiento requerido, lo que pone la carga de la prueba a la aludida AFP privada (CSJ SL1688-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587-2021).

Pues bien, la Sala encuentra que en el año 2004 estaba en vigor la etapa inicial del deber de información y se exigía la declaración de las características, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes, así como la eventual Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 36 pérdida de beneficios pensionales, entre ellos, por ejemplo, el régimen de transición (CSJ SL1688-2019).

En concreto, en el caso de autos obran las siguientes pruebas: i) Historial Laboral emitida por Porvenir S. A. (f.°26 a 35, cuaderno principal); ii) Comunicación del 27 de septiembre de 2017 dirigida por Porvenir S. A. al actor (f.° 45, ibidem); iii) copia de la cédula de ciudadanía del accionante (f.° 46. ibidem); iv) simulación pensional de Porvenir S. A. del 3 de octubre de 2016 (f.° 47 a 50, ibidem); v) extracto de fondo de pensiones obligatorias de Porvenir S. A. del llamante a juicio (f.° 51 a 55, ibidem); vi) formulario de traslado de régimen y afiliación del señor Maldonado Rodríguez a Porvenir S. A., adiado el 17 de septiembre de 2004 (f.° 56, ibidem); vii) reporte de semanas cotizadas en pensiones de Colpensiones (f.° 88 a 90; ibidem).

También, se recibió el testimonio de Germán García Rodríguez quien anotó que para la calenda en que el actor realizó la translación de régimen, era gerente de la empresa Joyarte S. A., esto es, año 2004, época en la cual contactaron a la sociedad, a fin de ofrecer la vinculación a Porvenir S. A. dijo, que la asesoría que percibió se limitó a explicar que en el RAIS existía una cuenta individual donde se efectuaban los aportes, que había posibilidad de pensionarse previamente y que el rubro ahorrado, podía ser heredado.

Frente al RPMPD, adujo que era un monto colectivo del cual se financiaban las pensiones. Empero, aclaró que no estuvo presente en el momento de la firma del formulario (f.° 145 CD, ibidem). Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 37 Igualmente, se recopiló el interrogatorio de parte del demandante (f.° 145 CD, ibidem), quien sostuvo que: i) al instante en que se le ofreció el traslado, la asesora comercial de Porvenir S. A. le explicitó que en el RAIS, cada afiliado poseía una cuenta de ahorro individual, que garantizaba su prestación, lo que no sucedía en el RPMPD, porque allí el fondo era común y ya habían ocurrido desordenes administrativos en el ISS; ii) los dineros en el RAIS serían dispuestos en inversiones a fin de lograr rendimientos para los vinculados y que su pensión seguro sería mejor que lo ofrecido en el RPMPD; iii) se enteró por aparte que de los riesgos moderados, medianos y demás, por lo que tenía que decidir cuál elegir; iv) se le habló de la viabilidad de un aporte voluntario, pero que faltando dos años para pensionarse, se le dijo que para ganar algo similar a lo que venía devengando, debía acumular $300.000.000 de pesos, situaciones financieras que no le fueron elucidadas al momento de la atadura, pues de saberlo, no se habría incluido en el RAIS; lo sedujeron, más no le explicaron realmente y con dedicación las diferencias de los regímenes, porque la asesoría no fue brindada por más de 15 minutos.

Por otro lado, se recibió el interrogatorio de parte de la representante de Porvenir S. A., Laura Marcela Hernández, quien comentó que: i) no sabía si al firmar el formulario por parte del convocante a juicio, se le brindó la elucidación, pero «por lógica, primero no era una obligación en su momento porque no se sabía todo el efecto que la Ley 100 iba a causar, y segunda, porque no era posible, porque le faltaba mucho Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 38 tiempo para acceder a su pensión y pues esa proyección iba a ser poco allegada a la realidad ya que todavía faltaba mucho para que tuviera el derecho»; ii) cuando se le cuestionó sobre la información suministrada en torno a los riesgos financieros que acarrea el RAIS, dijo que sí se explica, aunque que «no me consta si para el momento, para el 2004 se hacía porque para ese momento no existía tal obligación».

En ese orden, debe decirse que, del elenco probatorio, incluidas las declaraciones, no se desprende el cumplimiento de la debida ilustración que le asiste a la AFP brindar, en tanto que, como se expuso en lo yuxtapuesto, la carga de acreditación de este punto recae sobre la administradora privada y sus dichos no demuestran nada a favor de tal entidad.

De tal suerte, se tiene que los elementos de convicción no reflejan que se hubiera realizado completamente y a profundidad un comparativo de características, desventajas y ventajas de los dos regímenes y las consecuencias, así como los riesgos de cualquier decisión, al momento del traslado de régimen. Igualmente, se puntualiza que el simple consentimiento del afiliado vertido en el formulario no es suficiente, pues no da cuenta que haya dado una aprobación informada, ni es viable inferir de su contenido que se ilustró al usuario de lo requerido de forma comparativa, como se indicó en providencia CSJ SL1688-2019 al sostener que: […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 39 ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Así las cosas, ninguno de los medios contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente. Por lo expuesto, es claro que el afiliado desconocía la repercusión que tal decisión tenía sobre sus derechos pensionales, lo que torna su traslado ineficaz, de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, como la secuela es la ineficacia y no la nulidad (CSJ SL3047-2021 y CSJ SL4841-2021), habrá de modificarse el numeral 2.° de la decisión del a quo, para declarar aquella. En cuanto a los efectos de la ineficacia, esta Corporación ha enseñado que procede la devolución de los valores que el fondo ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, los rendimientos, las cuotas de administración, la prima de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, así como lo destinado a la garantía de pensión mínima, estos últimos tres indexados, como se dijo en sentencia CSJ SL, 8 sep.

Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 40 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL4343-2019, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021. En tal virtud, en aras de la claridad, se modificará el numeral tercero del fallo impugnado, para condenar a Porvenir S. A. a que traslade a Colpensiones los montos que percibió por cotizaciones, rendimientos, bono pensional si lo hubiere y, además, las cuotas de administración, los dineros descontados para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, con cargo a sus propios recursos, durante todo el tiempo que la actora estuvo vinculada a su entidad (CSJ SL4343-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021) y estos últimos tres valores se deben cancelar indexados, ya que -conforme lo ha expuesto en las decisiones CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021- esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado.

Además, al momento de cumplirse esta orden «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). Por supuesto, lo previo conlleva a que sea Colpensiones la obligada a reconocer los eventuales derechos pensionales a que hubiera lugar, dado que todo debe retrotraerse a su estado natural y, por tanto, debe entenderse que la convocante siempre estuvo afiliada al RPMPD, administrado en la actualidad por dicha sociedad, debiendo, además, Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 41 actualizar la historia laboral y recibir los dineros que se remitan del RAIS.

Las costas de esta sede a cargo de las demandadas, las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO MALDONADO RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. En SEDE DE INSTANCIA, se dispone:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, del 22 de enero de 2019, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de Roberto Maldonado Rodríguez del Régimen de Primera Media con Prestación Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 42 Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de la AFP Porvenir S. A., efectuada a través de suscripción del formulario el 17 de septiembre de 2004.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, del 22 de enero de 2019, en el sentido de CONDENAR a Porvenir S. A. a que traslade a Colpensiones los montos que percibió por cotizaciones, rendimientos, bono pensional si lo hubiere y, además, las cuotas de administración, los dineros descontados para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, estos tres últimos en forma indexada, con cargo a sus propios recursos, durante todo el tiempo que la actora estuvo vinculada a su entidad y al cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89598 SCLAJPT-10 V.00 43