CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL536-2021 Radicación n.º 77267 Acta 005 Bogotá, DC, veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le instauró CONSUELO CASTRO CAÑAVERAL.

De conformidad con el artículo 76 del CGP y según lo manifestado en el memorial y sus anexos que figuran a folios 33 a 35 del cuaderno de casación, téngase en cuenta la renuncia presentada por el abogado Diego Hernando Arias Ariza, titular de la cédula de ciudadanía n.º 74.189.880 y de la tarjeta profesional n.º 129.917, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Colpensiones.

Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Consuelo Castro Cañaveral llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que esta entidad le pagará la diferencia a su favor por concepto de reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90 %, en aplicación del régimen de transición, pero con remisión al Acuerdo 049 de 1990; pidió los intereses moratorios sobre la anterior diferencia y la corrección monetaria o indexación, en caso de que resultaran condenas susceptibles de ese beneficio.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante la Resolución n.º 12533 del 21 de octubre de 2011, el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, le reconoció la pensión de vejez, bajo las reglas del régimen de transición; que laboró con el Hospital Universitario Evaristo García de Cali hasta el mes de junio de 2011; que tras recibir la resolución mencionada solicitó información sobre el cálculo de la diferencia de rendimientos para la recuperación del régimen de transición, ante lo cual le manifestaron que ese estudio se estaba llevando a cabo en el nivel nacional, y que se le notificaría cuando el mismo llegara, lo que no había ocurrido hasta la fecha de presentación de la demanda; que el 24 de septiembre de 2013 solicitó la reliquidación de la prestación pensional que le fue asignada, alegando el cumplimiento de la sentencia CC SU062-2010, sin obtener respuesta a ese requerimiento.

Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los fundamentos fácticos, manifestó que no le constaba el relativo a que la demandante solicitó información sobre la eventual diferencia de rendimientos financieros para recuperar el régimen de transición, con el fin de determinar la viabilidad de recalcular su pensión. Aceptó sin reparos todos los hechos restantes.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe de la entidad demandada y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 20 de febrero de 2015, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones y le impuso las costas a la parte activa de la litis.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver la apelación interpuesta por la accionante, mediante fallo del 28 de septiembre de 2016, dispuso:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia apelada, y en su lugar DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO. DECLARAR que la señora CONSUELO CASTRO CAÑAVERAL tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, aplicando la tasa máxima del 90% prevista en el artículo Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 4 20 del Acuerdo 049 de 1990, producto de acumular las semanas cotizadas en COLPENSIONES con el tiempo de servicio laborado en entidades del sector público, para una primera mesada de $1.898.531 a partir del 1º de julio de 2011.

TERCERO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar en favor de la señora CONSUELO CASTRO CAÑAVERAL la suma de $27.185.461 por concepto de las diferencias pensionales producto de la reliquidación, causadas desde el 1º de julio de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2016, suma que deberá ser indexada al momento del pago.

A partir del 1º de octubre de 2016, COLPENSIONES deberá reajustar la mesada pensional de la señora CONSUELO CASTRO CAÑAVERAL a la suma de $2.276.128 CUARTO. COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandada. Inclúyanse como agencias en derecho en segunda instancia, la suma de $1.000.000. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal basó su decisión, en los siguientes argumentos: El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si es posible acumular el tiempo durante el cual la señora Consuelo Castro Cañaveral prestó sus servicios en distintas entidades del sector público con las semanas que cotizó en Colpensiones, a efectos de reliquidar la pensión de vejez con la tasa máxima de reemplazo prevista en el Acuerdo 049 del 90.

La señora Consuelo Castro Cañaveral acude a la Jurisdicción Laboral con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez junto con la indexación y las costas del proceso. Fundamenta su petición en el hecho de ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tiene derecho a la tasa de reemplazo máxima prevista en el artículo 20 del Acuerdo 049 del 90 acumulando las semanas que cotizó al ISS, hoy Colpensiones, con el tiempo de servicio que laboró en distintas entidades del sector público.

La entidad demandada se opuso […]. El juez de primera instancia, por su parte, señaló que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, pero no era posible la aplicación del Acuerdo 049 del 90, por cuanto en él no hay disposición alguna que permita sumar tiempo de servicio en entidades del Estado con cotizaciones efectuadas en cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 5 privado, como sí lo autoriza la Ley 100 del 93 para las pensiones de vejez que se rigen íntegramente por ella.

Pues bien, tradicionalmente la Sala de Decisión se había pronunciado en el mismo sentido que el a quo, indicando que no era posible la acumulación de tiempos públicos o de tiempos no cotizados al ISS a efectos de otorgar o liquidar una pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 del 90, dado que este régimen no consagró la posibilidad de tal acumulación. Dicha tesis estaba fundada en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias 23611 del 4 de noviembre del 2004, 27651 del 23 de agosto del 2006, 30187 del 19 de noviembre del 2007 y 41703 del 1.º de febrero del 2011, sin embargo, esa posición debe ser reconsiderada, si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional, de manera reiterada, ha considerado la tesis contraria, entre otras, en las sentencias T090 del 09,T398 del 09, T275 del año 10, T583 del año 10, T760 del 2010, T093 del 2011, T334 del 2011, T559 de 2011, T714 del 2011 T360 del 2012, T063 del 2013 y SU769 del 2014.

En esas providencias la alta corporación señaló, primero, que las personas cotizan y por consiguiente cumplen los requisitos ante el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y no ante las entidades específicas que lo componen; dos, que el artículo 12 del Acuerdo 049 del 90 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al fondo del Seguro Social, por lo que se incurre en un error al interpretar la norma de distinta forma, o manera distinta a la que realmente se encuentra establecida en la ley y, tercero, que en virtud del principio hermenéutico de la interpretación más favorable a los intereses del trabajador o afiliado al sistema se debe acoger el criterio que permite […] computar las semanas que cotizó una persona en distintas entidades del sector público o privado antes de entrar en vigencia de la Ley 100, con las que cotizó como afiliado del Instituto de Seguros Sociales.

Aunado a lo anterior la Sala considera que debe otorgarse una pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 del 90 sumando tiempos públicos y semanas cotizadas al ISS con fundamento en los principios de universalidad y de irrenunciabilidad, que guían el sistema de seguridad social y que son pautas de interpretación ante los vacíos, las contradicciones y las deficiencias del lenguaje que presenta la legislación. En efecto, ya no es necesario ser trabajador para tener derecho a las prestaciones, pues la universalidad busca una protección para todas las personas sin ningún tipo de distinción y en todas las etapas de la vida, por ello resulta viable el otorgamiento de la pensión acumulando semanas pues [de] no hacerse, se estaría dejando por fuera un gran número de habitantes que […] de una manera u otra contribuyeron al sistema con sus aportes o con la prestación de sus servicios.

Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 6 En ese orden de ideas los principios de universalidad y de irrenunciabilidad de la Seguridad Social permiten, no solo la ampliación de la afiliación en pensiones, sino la extensión del riesgo cubierto a la población que cumple los requisitos del Acuerdo 049 del 90 con cotizaciones al Seguro Social, tiempos públicos, tiempo de servicios no cotizados o semanas […] en cajas de previsión social.

De otra parte, el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 señala que las personas beneficiarias del régimen de transición tendrán derecho a acceder a la pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas y que las demás condiciones y requisitos exigidos se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 del 93.

Nótese que la transición no incluye las reglas de cómputo de las semanas cotizadas, hace referencia únicamente al número de semanas del régimen anterior, mas no a la forma en que se configuran dicha semanas, que viene regulado por el Sistema General de Pensiones, el cual permite en el artículo 33 y en el parágrafo primero del artículo 36 la acumulación solicitada en la demanda, y esto se encuentra, o se encadena, mejor, con el artículo 31 de la Ley 100 del 93 que establece que al régimen de prima media les serán aplicables las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Seguro Social, con las adiciones, modificaciones o excepciones contenidas en la ley.

Tenemos, entonces, que la incorporación normativa de los acuerdos del ISS debe hacerse, no solo en las pensiones de la Ley 100, sino con mayor razón a las pensiones del régimen de transición, con las […] excepciones, modificaciones o adiciones traídas por la nueva normatividad, dentro de las que se encuentra la acumulación de los tiempos de servicio.

Finalmente, debe destacar que permitir la acumulación de tiempos efectuados, o a efectos de otorgar o liquidar una pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 del 90 no afecta la sostenibilidad del sistema –hablamos de sostenibilidad económica y financiera– pues esos tiempos finalmente van a pasar al ISS a través de bonos pensionales, títulos pensionales o cuotas partes, como ocurrió en este caso, sin que con ello se quiebre el Sistema, pues este no deja de ser contributivo; en sentido contrario, […] de no tenerse en cuenta los tiempos laborados pero no cotizados al ISS, se podría presentar un enriquecimiento sin causa, pues se otorga una pensión de vejez con el tiempo exclusivamente aportado a dicha entidad, quedando inútil el bono pensional, el título pensional o la cuota parte respectiva.

Seguidamente, observó que, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 7 la pensión de la actora debía reliquidarse acumulando las semanas que cotizó al ISS, hoy Colpensiones, con el tiempo durante el cual prestó sus servicios en una entidad del sector público.

Dio por establecido que ella cumplía los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a tal prestación y, en ese entendido, determinó que la tasa de reemplazo aplicable correspondía al tope máximo del 90 %, según el artículo 20 ibidem, pues sumando todos los tiempos se superaba el tope de las 1250 semanas, en la medida en que la Resolución n.º 12533 de 2011 reportó, entre unos y otros, un total de 1458 semanas.

A continuación aplicó el porcentaje anunciado al ingreso base de liquidación –IBL– fijado en el mismo acto administrativo, del cual dijo que no fue discutido. De esa operación extrajo que la primera mesada debía pagarse en cuantía de $1.898.562, a partir de julio de 2011. Con esa información precisó el valor de las diferencias pensionales desde aquella fecha hasta el 30 de septiembre de 2016, acotando que esa obligación no se vio afectada por el fenómeno prescriptivo, de manera que señaló la suma de $27.185.461.

Advirtió, finalmente, que ese monto debía indexarse al momento de su pago. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia fustigada para que, en sede de instancia, confirme el fallo absolutorio proferido por la a quo.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la promotora del proceso. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa a la sentencia recurrida de violar, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 53 de la CP, 21 del CST, el parágrafo 1.º del 33 de la Ley 100 de 1993; por interpretación errónea, los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 –aprobado por el Decreto 758 del mismo año– junto con el 48 de la CP, en relación con los artículos 2 literal b, 3, 31 y 36 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa del 288 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo acusa al ad quem de equivocarse al considerar que era viable sumar tiempos de servicios con cotizaciones, para reliquidar la pensión de vejez consagrada en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990. Plantea que el Tribunal aplicó al caso, erradamente, los artículos 21 del CST y 53 de la CP, que aunque no mencionó de manera expresa, se deduce que fueron el soporte del principio de favorabilidad que invocó como fundamento de la sentencia. Señala que el error consiste en resolver el caso a Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 9 través de ese argumento, cuando no se trataba de comparar dos normas que regularan la misma situación de manera diferente, ni tampoco que existiera duda en relación con la correcta interpretación de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Advierte que el mismo juez plural dijo que la jurisprudencia de esta Corte había reiterado que no resultaba viable la sumatoria de semanas cotizadas y tiempos de servicio para efectos de la pensión consagrada en el mencionado Acuerdo 049 de 1990, ni para su reliquidación, por ende, no debía resolverse la litis mediante la aplicación del principio de favorabilidad.

Así mismo, expone, el juzgador de segunda instancia incurrió en la interpretación errónea de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues con fundamento en varias sentencias de tutela consideró que, a efectos de la reliquidación de la pensión del Acuerdo 049 de 1990, era plausible sumar semanas cotizadas con «simples tiempos de servicio», con el fin de aumentar la tasa de reemplazo a un 90% del IBL.

Aduce que el ad quem se apartó del precedente de la Sala de Casación Laboral, so pretexto de que esa posición debía ser reconsiderada, dado que la Corte Constitucional – de manera reiterada– adoptó la tesis contraria. Afirma que se desconoció el precedente vertical del superior jerárquico, «para adoptar la exégesis de otra Corte, que además hace parte de otra jurisdicción», cuando la Corte Suprema de Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 10 Justicia, como tribunal de casación, unifica la jurisprudencia para que los inferiores sigan la línea trazada, lo que brinda seguridad jurídica a los administrados y a los fondos de pensiones, «que confían en que los Tribunales seguirán el derrotero del superior, por ende, mal puede un Tribunal decidir si comparte o no el criterio de la alta Corte, especialmente en temas como el presente que involucran un sinnúmero de casos y de recursos del sistema de seguridad social».

Señala que si se examina el punto a la luz del Acuerdo 049 de 1990, artículos 12 y 20, no es válido sumar semanas y tiempos de servicios, sino que solamente se contabilizan las semanas efectivamente cotizadas al ISS, bien sea para el reconocimiento de la pensión o para su liquidación. En cuanto a este tema, trae a memoria las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611;

CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651; CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187 y CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 29805. Concluye que se equivocó gravemente el Tribunal al apartarse de la exégesis de la Corte Suprema y considerar que, para efectos de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de1990, se podían sumar semanas aportadas al ISS, ahora Colpensiones, con tiempos de servicio, toda vez que la exégesis correcta indica que tanto para el reconocimiento, como para la liquidación de la pensión y establecer su respectiva tasa de reemplazo, bajo tal normativa, solo cuentan los aportes realizados al ISS, ya que los tiempos de servicio sí tienen validez y se computan, pero para la pensión del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues si para el Acuerdo Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 11 049 de 1990 fuera viable la sumatoria de los tiempos de servicio, entonces no tendría sentido que el legislador hubiese expedido la mencionada norma del año 1988.

Enseguida denuncia la errada interpretación de los principios de irrenunciabilidad y de universalidad, que encuentran sustento en los artículos 48 de la CP, 2 (literal b) y 3 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos transcribe. Respecto de ellos señala que el concepto del principio de universalidad ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C111-2006, en tanto que esta corporación lo estudió en la sentencia CSJ SL, 7 sep. 2016, rad. 55160.

De dichos pronunciamientos concluye que, para ambas corporaciones, ese principio está orientado a brindar protección frente a los riesgos de vejez, invalidez y muerte sin discriminación alguna, como lo señaló esta Corte en la sentencia antes aludida, al explicar que se trata de «una clara expresión del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional», por cuanto en virtud de la universalidad se deben exigir los mismos requisitos y dar las mismas prestaciones a todas las personas, sin realizar, por ejemplo, exclusiones en razón del sexo o de la raza.

A continuación, sostiene que la universalidad jamás implica realizar interpretaciones que se acomoden a la situación de cada persona, tal y como aconteció en el presente caso, por ello, hace consistir la interpretación errónea de las normas que consagran dicho principio en que el Tribunal entendió que por vía de ese postulado podía sumar semanas con tiempos de servicios para efectos de Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 12 estructurar la pensión del Acuerdo 049 de 1990 y para reliquidarla con el 90 % del IBL, con lo que tergiversó el alcance de ese principio, pues su contenido no implica que se deban amoldar los requisitos de causación de las pensiones para cada particular evento.

Como corolario, apunta que en este caso no habla una exclusión motivada en razones de sexo, raza u otra similar, que permitiera que el juzgador utilizara el argumento de la universalidad para dar lugar a la sumatoria de tiempos de servicios con semanas cotizadas. En cuanto al principio de irrenunciabilidad a la seguridad social, plantea que este postulado protege al trabajador para que tenga unas garantías mínimas, de las cuales no puede abdicar según su parecer, sino que están más allá de la autonomía de la voluntad.

Con base en esa noción devela que el Tribunal incurre en una exégesis equivocada de este principio y de las normas que lo sustentan, artículo 48 de la CP y 3 de la Ley 100 de 1993, cuando consideró que debía permitirse la sumatoria de tiempos de servicios con aportes al ISS. Aclara que el principio bajo estudio protege a los asalariados colombianos para que no cedan sus garantías mínimas o para que no puedan disponer a su arbitrio de su derecho pensional, pero que jamás puede considerarse que este principio imponga la adecuación de la ley a las circunstancias de cada trabajador o afiliado, de tal forma que siempre obtenga la pensión. Analiza que las normas de la seguridad social contemplan un supuesto de hecho, del que se deriva una Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 13 consecuencia jurídica, por ende, quien pretenda tal efecto, debe cumplir el supuesto de hecho del referido precepto.

Bajo ese supuesto, estima que mal puede considerarse que el supuesto fáctico de la norma ha de adecuarse a la circunstancia particular de cada ciudadano, y menos decir que ello es para proteger la irrenunciabilidad de los derechos. En este evento, asegura, la demandante no está renunciando o disponiendo de su derecho pensional, sino que, según lo establecido por el mismo Tribunal, para reliquidar la pensión y alcanzar una tasa de reemplazo del 90 %, la única alternativa sería la de sumar las semanas cotizadas con tiempos de servicios no cotizados al ISS, por ende, se interpreta equivocadamente el principio de irrenunciabilidad, al considerar que deba permitirse la sumatoria de semanas con tiempos de servicios, supuestamente para dar cumplimiento a este principio.

En otra perspectiva, aduce que el sentenciador de segundo grado interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que ordena que de la norma precedente se aplique el número de semanas que se requería antes de dicha ley, lo cual implica que, en casos como el presente, se debe examinar cuál era la densidad de cotizaciones que exigía el Acuerdo 049 de 1990 en ese momento, para alcanzar una tasa de reemplazo del 90 %, es decir, se causa la pensión con mil semanas cotizadas, sin tiempos de servicios, o con quinientas aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, en una cuantía del 45 % del IBL, y se va aumentando la tasa de reemplazo en un 3 % «por cada Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 14 cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización».

Observa que el «régimen anterior» que se aplicó a la demandante, en virtud de la transición, establece que la tasa de reemplazo va aumentando por cada 50 semanas cotizadas, mas no regula absolutamente nada relacionado con la posibilidad de sumar tiempos de servicios. Este razonamiento lo apalanca en estos términos: El que el régimen de transición permita aplicar las semanas del régimen anterior, se debe interpretar que ello no solo es en su parte numérica, sino en la manera como se computan, que para el caso concreto, implica que por cada 50 semanas COTIZADAS se aumenta la tasa de reemplazo, hasta llegar al 90%.

Así mismo, incurrió en la aplicación indebida del artículo 33, parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, toda vez, que teniendo en cuenta que la pensión reconocida, y respecto de la cual se planteaba su reliquidación, era con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, frente a las semanas requeridas y la manera de aumentar la tasa de reemplazo, este precepto no estaba llamado a regular el presente caso, por cuanto dicha norma (artículo 33 parágrafo 1) señala que para el cómputo de las semanas se tendrá en cuenta no solo las semanas efectivamente aportadas a cualquiera de los dos regímenes, sino además el tiempo de servicios, sin embargo ello es solo para efecto de la pensión consagrada en la Ley 100 de 1993, mas no es aplicable a casos como el estudiado, en el que se trata de una pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990.

Razona que, si el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y su parágrafo primero, ordena que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta […]», ello quiere decir que la sumatoria de semanas y tiempos de servicios solo aplica cuando el tema en estudio es Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 15 una pensión de la Ley 100 de 1993, no para una prestación del régimen de transición, y como la pensión en litigio «NO era de la Ley 100 de 1993», se evidencia que el parágrafo primero del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, no era la norma llamada a regular el caso, de manera que se incurrió en aplicación indebida de este precepto.

Respecto del artículo 31 ibidem, considera que fue interpretado erróneamente, por cuanto, el sentido de dicha norma consiste en aplicar a los afiliados las normas del ISS, pero teniendo en cuenta las adiciones y modificaciones de la Ley 100 de 1993, es decir, en el caso señora Consuelo Castro Cañaveral, el precepto indicaría que, en principio, su pensión de vejez se regiría por las exigencias de la Ley 100 de 1993, vale decir, con el incremento de semanas ordenado por esta norma, y computando tiempos de servicios y semanas de cotización, pero para efectos de completar los requisitos de la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, como la demandante hace parte del régimen de transición, ello implica que quede relevada de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en lo atinente a las semanas, monto y edad, de tal manera que se aplicará la exigencia de 1000 semanas cotizadas o 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y con una tasa de reemplazo que como se explicó puede llegar al 90 % del IBL debido a los aumentos progresivos de semanas cotizadas al ISS.

Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 16 Para refutar el fallo atacado expone que no puede interpretarse el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de considerar que a la actora solo se le exigían 1000 semanas, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y aducir que frente a la forma en que se computan esas semanas, para el reconocimiento o para la liquidación de la prestación, se acude a la Ley 100 de 1993, pues ello vulnera el principio de inescindibilidad y conllevaría, por vía judicial, la creación de una tercera norma no concebida por el legislador.

En fin, propone que si el sentenciador colegiado consideraba conveniente sumar semanas cotizadas con tiempos de servicio, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, infringido directamente, permite que se aplique la Ley 100 de 1993 en ese punto, pero «siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley», mas no como en este evento, que se concedió la pensión con sustento en el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, con la tasa de reemplazo del artículo 20 ibidem, pero para efectos de determinar cómo se computan las semanas para elevar ese porcentaje, el Tribunal realiza un salto normativo a la Ley 100 de 1993, violando de esta forma, por infracción directa, el principio de inescindibilidad del artículo 288 del estatuto general de la seguridad social.

VII. RÉPLICA La iniciadora de estos autos, antes que abordar y criticar los aspectos que fueron objeto del recurso, se dedica Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 17 a defender lo plasmado en el fallo confutado. Para ello transcribe un aparte de la sentencia CC SU918-2013, del cual obtiene como conclusión que si un empleador no efectúa los aportes que correspondía entregar al ISS o a una caja de previsión y tampoco traslada el respectivo bono pensional, dicha omisión no puede oponerse a quien reclama la pensión, pues ello implicaría una carga desproporcionada, de modo que la entidad a quien se exige la prestación debe reconocerla, con la posibilidad de recobrar el bono respectivo de la entidad que dejó de lado sus obligaciones como empleadora, lo que respeta el principio de estabilidad financiera.

Para rematar, considera infundado el recurso por no encontrarse acorde con el desarrollo jurisprudencial constitucional y legislativo desarrollado por las altas cortes en los últimos años, que garantizan los derechos de los asociados y acercan los problemas de estos a la administración de justicia. Al efecto transcribe un fragmento de la sentencia CC C539-2011, sobre el sometimiento de todas las autoridades públicas a la Constitución y a la ley.

VIII. CONSIDERACIONES Las críticas que formula la opositora no se dirigen a la técnica propia del recurso extraordinario de casación, ni a los temas abordados por la parte recurrente, sino que presenta argumentaciones a manera de alegatos de instancia, impertinentes en esta sede, sin embargo, como se verá, el Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 18 resultado del estudio del cargo favorece a esta replicante, pero por razones distintas a las que expone.

Conviene dejar sentando que no fueron objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Consuelo Castro Cañaveral nació el 21 de octubre de 1954; (ii) que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) que registró en toda su vida laboral un total de 1458 semanas, de las cuales 783 se aportaron ante el ISS y las restantes fueron acumuladas en su condición de trabajadora a favor de diversas entidades del sector público y (iv) que la entidad accionada, por medio de la Resolución n.º 12533 del 21 de octubre de 2011, le otorgó una pensión de vejez en cuantía mensual inicial de $1.530.005 a partir del 1.º de julio del mismo año, con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al otorgar el reajuste de la pensión de vejez concedida a la accionante, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, argumentando que era posible computar los tiempos laborados en el sector público con aquellos que fueron cotizados al ISS.

Sobre este punto, como se recordó en la sentencia CSJ SL4940-2020, emitida por esta misma Sala, el criterio de esta corporación se mantuvo por varios años en el sentido de que no era dable adicionar los tiempos públicos no cotizados al ISS y los privados aportados por el afiliado, a efectos de Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 19 acceder al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, esta postura fue modificada por la Sala y, a través de un nuevo análisis, se dispuso la posibilidad de computar tiempos públicos y privados, para efectos de establecer la causación del derecho pensional, con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posición se fundamentó, principalmente, en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habilitó la posibilidad de proteger a todas aquellas personas que al 1.º de abril de 1994 tuvieran una expectativa legítima para pensionarse conforme a un régimen anterior, pero solo aplicando de dicha normatividad derogada lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo, como consecuencia se advirtió que según el literal f) de su artículo 13, para el reconocimiento de las pensiones era posible tener en cuenta tiempos públicos y privados sin distinción alguna.

Al respecto, la providencia CSJ SL1947- 2020 expuso lo siguiente: De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 20 las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado. […] En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. […] Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens. [subrayas ajenas al original] Por lo visto, ya no resultan aceptables los argumentos presentados por la entidad recurrente, dado que el criterio en vigor habilita la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados para obtener la pensión con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Adicionalmente, es de resaltar que Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 21 la base argumentativa de ese nuevo criterio está respaldada, como se vio al trascribir el precedente, en normas supralegales, incluso del orden internacional. De otra parte, tal como se advirtió en el fallo CSJ SL193- 2021, el cambio jurisprudencial expuesto se justifica en la finalidad esencial prevista en el régimen de transición, consagrado para proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse y a través del cual, se insiste, se conservaron los elementos de edad, tiempo y monto del régimen anterior, que armonizado con el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, abren paso a la sumatoria de las semanas cotizadas, a cualquier caja o fondo, con el tiempo de servicio como servidor público sin cotizaciones, para el reconocimiento pensional; con ello se reconoce, conforme a la ya comentada sentencia CSJ SL1947-2020 que: […] durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna. […] En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 22 este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

En la misma dirección, a través de la providencia CSJ SL1981-2020 se dejaron sentados similares sustentos: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.

(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 23 exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. En conclusión, dado que la providencia recurrida está acorde con la línea de interpretación actual, y como no hay discusión frente a las condiciones fácticas, el cargo fracasa.

Sin costas en el recurso extraordinario, pues la decisión se adopta con base en un criterio jurisprudencial que esta Corte ha modificado de manera reciente. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CONSUELO CASTRO CAÑAVERAL contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas. Radicación n.° 77267 SCLAJPT-10 V.00 24 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ