CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 68080 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado Ponente SL536-2019 Radicación n.° 68080 Acta 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE ARBELÁEZ VÉLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró a HOCOL S. A. y ECOPETROL S. A. I.

ANTECEDENTES CARLOS ENRIQUE ARBELÁEZ VÉLEZ, demandó a HOCOL S. A. y ECOPETROL S. A., para que se declarara, en forma principal: i) la existencia de un contrato de trabajo escrito a término indefinido con la primera, desde el 1° de julio de 1980, el cual se encuentra actualmente vigente; ii) la existencia de unidad de empresa entre « ECOPETROL S. A. y HOCOL S. A. Sucursal Colombia»; iii) que es beneficiario de todos los derechos legales y convencionales del personal vinculado a ECOPETROL S. A.; iv) que es beneficiario de las convenciones colectivas suscritas entre ésta y su organización sindical – USO -, por tener la condición de afiliado; v) que para todos los efectos convencionales, debe ser tenido en cuenta el tiempo de servicios prestado a HOCOL S. A. En subsidio, pidió que se declarara que entre HOCOL S. A. y ECOPETROL S. A., hubo una sustitución patronal y que la última, como nuevo empleador, debe asumir el reconocimiento y pago de todos sus derechos convencionales.

En consecuencia, solicitó que se condenara al reconocimiento y pago del aumento salarial, las primas de vacaciones, de antigüedad, las convencionales a que hubiere lugar, más los beneficios de educación, los servicios de salud según régimen de ECOPETROL S. A., la bonificación y la pensión por jubilación. Sostuvo, que se vinculó a HOCOL S. A. mediante un contrato de término indefinido, a partir del 1° de julio de 1980, el cual se encuentra vigente; que desempeñó el cargo de « Ingeniero de Mantenimiento y Facilidades Senior », devengando como último salario mensual $27'690.800, en la modalidad de salario integral; que su empleadora se encuentra matriculada desde el 18 de octubre de 1979, teniendo como objeto social principal, la exploración y explotación de hidrocarburos, de manera particular petróleo y gas; que mediante transacción pública, ECOPETROL S. A. adquirió el 100% de las acciones de la sociedad referida, asumiendo la situación de control y « de grupo empresarial », a partir del 27 de mayo de 2009, como quedó consignado en certificación de la Cámara de Comercio de Bogotá; que no hubo variación del objeto social de HOCOL S. A. en el desarrollo de las actividades principales; que dicho acuerdo se encuentra vigente.

Afirmó, que se encuentra afiliado a la USO y está a paz y salvo por todo concepto sindical; que la dirección de HOCOL S. A. está compuesta por empleados de ECOPETROL S. A.; que presentó reclamación administrativa por los créditos demandados ante la última entidad, sin que se le haya dado respuesta; que el 15 de abril de 1993, celebró con su empleadora una conciliación extrajudicial, en la que se acordó modificar la modalidad de remuneración, bajo la figura de salario integral, a partir del 1° de octubre de 1992 (f.° 56 a 67, cuaderno 1 del Juzgado) ECOPETROL S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban los concernientes con el vínculo laboral entre el demandante y HOCOL S. A. Negó: i) haber adquirido el 100% de las acciones de la codemandada, precisando que la anotación en el registro mercantil, « responde al cumplimiento de lo previsto por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995», relativo a situaciones de control societario y de grupo empresarial, pero no al predominio económico, como lo exige el artículo 194 del CST; ii) que fuera una misma sociedad con HOCOL S. A., a pesar de tener coincidencias en sus negocios; iii) que la última tuviese una junta directiva, porque corresponde a una sucursal en Colombia y el Código de Comercio no contempla la integración de órganos de dirección para ella; iv) que el demandante haya agotado la reclamación administrativa, pues elevó una petición imprecisa y general, que imposibilita conocer los elementos de su reclamación; v) que éste sea beneficiario de la CCT, pues el ser integrante de la USO, no hace que se extienda tales prerrogativas.

Propuso las excepciones perentorias de falta de causa, inexistencia de la obligación, prescripción y genérica (f.° 72 a 87, ibídem ). HOCOL S. A. también se opuso a las pretensiones, aceptando como ciertos los hechos concernientes con la relación laboral que sostiene con el demandante, sus extremos, modalidad, el cargo desempeñado y el salario percibido; negó la existencia de la unidad de empresa alegada, porque, aunque existe un grupo empresarial con ECOPETROL S. A., no es filial ni subordinada de ésta, pues no existe el predomino económico que exige el artículo 194 del CST, en tanto son « dos empresas absolutamente independientes, autónomas económica, administrativa y financieramente »; que aunque tiene afinidad en su objeto social con la codemandada, ello no da cuenta de la unidad empresarial reclamada; que el demandante no es beneficiario de los créditos pretendidos.

Finalmente, adujo que no le constan los hechos relacionados con la vinculación del demandante a la USO y los estados de cuenta en relación con esa organización sindical. En ese contexto, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la sociedad demandada HOCOL S. A. Sucursal Colombia, cobro de lo no debido, pago, buena fe de la empresa demandada HOCOL S. A. Sucursal Colombia, mala fe del demandante, prescripción y compensación (f.° 144 a 163, ib. ).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de septiembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda, absteniéndose de imponer costas (CD de f.° 254, en relación con el acta de f.° 255 a 256, ibídem ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 5 de diciembre de 2013, confirmó la de primera instancia y no impuso costas (CD de f.° 265, en relación con el acta de f.° 266 ib. ).

Sostuvo que, para resolver el problema jurídico relativo a la unidad de empresa de las demandadas, era necesario remitirse al artículo 194 del CST y a las sentencias del Consejo de Estado, con « radicado 5933 – 5934 », así como a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, identificada como CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 35970; que, según la citada normativa, existe unidad de empresa entre personas jurídicas, cuando entre la principal y las filiales o subsidiarias, existe predominio económico y « todas cumplan actividades similares conexas o complementarias »; que en tal caso, los salarios y prestaciones extralegales se rigen por la principal y se extienden a las filiales o subsidiarias, si así lo estipula la CCT; que la Corte, en la sentencia antes referenciada, adoctrinó, que para declarar la figura analizada, « no basta la existencia de unidad de explotación económica y la ejecución de actividades similares, conexas o complementarias, sino que […] es requisito necesario la prueba del predominio económico de la sociedad principal sobre la subsidiaria o filiales », el cual debe darse a través de las personas jurídicas y no de sus socios individualmente considerados; que, además, el Consejo de Estado exige el cumplimiento de 2 requisitos, los cuales clasifica como elementos subjetivo y objetivos de la unidad de empresa, entendiendo que el primero « mira al verdadero dueño de los instrumentos de trabajo y los elementos de producción », lo que se traduce en la necesidad de «[…] varias empresas propietarias o subordinadas a una principal que predomina económicamente sobre las demás (factor subjetivo)» y, el segundo, en la armonía e identidad en la explotación económica, es decir, en « las actividades similares, conexas o complementarias ».

Anotó, que « finalmente estamos hablando de una situación de control », a la que también hizo alusión la alzada, la cual se encuentra regulada en el artículo 260 del CCo, que establece que una sociedad es subordinada o controlada, cuando su poder se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz y controlante; que, en consecuencia, resultaba importante distinguir entre « […] filiales y subsidiarias, entendiendo las primeras como aquellas sobre las cuales la matriz ejerce su autoridad directamente, y las segundas, las subsidiarias, cuando el poder subordinante se hace con el concurso o por intermedio de subordinadas de la matriz ».

Dijo, que en vista de que el recurso de apelación hizo referencia a la figura de grupo empresarial, para derivar de él la existencia de una unidad de empresa, era necesario precisar sus diferencias, pues éste se encuentra definido en el artículo 28 de la Ley 222 de 1999 y es una figura disímil de la pretendida; que según dicha norma, hay grupo empresarial cuando, además del vínculo de subordinación, existe entre las entidades unidad de propósito y unidad de dirección, es decir, « cuando la existencia y actividades de todas las entidades persiguen la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante, en virtud de la dirección que ejerce, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas », lo cual significa que, no obstante estar formado por varias unidades operativas, conservan su independencia jurídica y administrativa.

Reflexionó, que en el caso no estaba acreditada la unidad de empresa reclamada, en razón a que, según el certificado de existencia y representación de ECOPETROL S. A., HOCOL S. A. no ostentaba la calidad de subordinada, filial o subsidiaria, elemento que resultaba ser esencial para la consolidación de esa figura jurídica; que, aunque se acreditó la conformación de un grupo empresarial entre las demandadas, así como que HOCOL S. A. es filial de la matriz HOCOL S. A. que opera en Isla Caimán, « no por ello se puede derivar la conclusión de la existencia de unidad de empresa », en razón a que dicha calidad en la demandada, es decir, la de ser « una filial de la matriz extranjera », le otorga es « […] la connotación de ser un establecimiento de comercio, razón por la cual no se deriva de ella una personería jurídica independiente como una sociedad autónoma, sino que no deja de pertenecer a la sociedad extranjera ».

Agregó, que la alta participación accionaria de ECOPETROL S. A. en la sociedad HOCOL S. A. casa matriz, en nada afecta su conclusión, pues por tratarse de una sociedad extranjera, con domicilio fuera del país, « no puede analizarse respecto de ella el cumplimiento de los elementos jurídicos que trae el artículo 194 para poder derivar la unidad de empresa »; que, en consecuencia, en el caso se probó: […] que entre ECOPETROL y la sociedad HOCOL S. A. Islas Caimán, entre otras, se conformó un grupo empresarial.

Eso es indiscutible, pues aparece demostrado en el proceso con el certificado de la cámara de comercio de folios 22 y siguientes. Para que se configure la unidad de empresa, se hace necesario que la sociedad predominante cuente con unas filiales y subsidiarias, y justamente esta es la calidad que no se demostró respecto de la sociedad HOCOL S. A. Ésta no es subordinada, no es filial o subsidiaria de ECOPETROL S. A. y en ese ámbito no se pueden cumplir los presupuestos jurídicos a que hace alusión el artículo 194.

HOCOL S. A., es una persona jurídica constituida y con domicilio en Islas Caimán, es una matriz extranjera, y si bien conformó un grupo empresarial con ECOPETROL, de esa figura no se deriva la conclusión que pretende la parte actora, situación que conduce a confirmar la decisión en este punto. Por último, expuso que tampoco se acreditó la existencia de una sustitución patronal entre las demandadas, puesto que no se probó que la empleadora del demandante hubiese cambiado de dueño, o se hubiese escindido o fusionado con otra, o cambiado de razón social, « máxime si se tiene en cuenta que el demandante continúo laborando […] con HOCOL S. A. ».

(CD de f.° 265, en relación con el acta de f.° 266, ib. ). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones (f.° 7 del cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por las demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 26, 27, 28, 30, 83, 84, 85 de la Ley 222 de 1995; 260, 261, 262, 263, 471, 474, 492, 497, 515 del CCo; 20, 67, 191, 194 y 195 del CST, lo cual condujo a la infracción directa de « los artículos 27, 127 (14 de la ley 50 de 1990), 132 (18 de la ley 50 de 1990), 260 y 467 del C.S.T. Así mismo el 48 y 49 del C.P.C. » (f.° 8, cuaderno de casación).

Expone, que atendiendo la senda elegida, no cuestiona la conclusión fáctica del Tribunal, en torno a que el demandante suscribió con HOCOL S. A. un contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 1° de julio de 1980; que ha desempeñado como último cargo el de ingeniero de mantenimiento, percibiendo como salario integral $27.690.800; que el objeto social de su empleadora es la exploración y explotación de hidrocarburos, petróleo y gas; que Ecopetrol S. A. adquirió las acciones de su empleadora.

Sostiene, que el Tribunal « se engolosinó en lo que dijeron las demandadas en sus alegatos » y en lo previsto en los artículos 260 del Código de Comercio y 28 de la Ley 222 de 1995, al denominar a HOCOL S. A. como establecimiento de comercio, pues dichas disquisiciones « resultan inocuas, a la luz de lo normado por el artículo 194 del C.S.T. », modificado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990, en razón a que tal precepto prevé unos requisitos especiales para la unidad de empresa, los cuales fueron declarados probados en el fallo recurrido, por lo siguiente: i) el primer elemento, relativo a la unidad de explotación económica « o en el caso de tratarse de varias unidades, como sucede en el presente evento, la dependencia económica », fue aceptado por el Juez colegiado al admitir que «[…] es incuestionable la adquisición por parte de Ecopetrol S. A. de una alta cantidad de acciones de HOCOL S. A. con domicilio en Colombia »; ii) el segundo, concerniente con las « actividades similares, conexas o complementarias », fue consentido con la « existencia de la condición de “grupo empresarial” », ya que en los términos del artículo 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995, la unidad de propósitos es uno de los requisitos esenciales para su estructuración; iii) el tercero, correspondiente a que las demandadas tengan trabajadores a su servicios, no fue desconocido en las piezas procesales, ni puesto en duda por el Juzgador y iv) el cuarto, relativo al predominio económico, « resultó aceptado por el Tribunal cuando tuvo por cierta la participación de Ecopetrol en Hocol en un altísimo porcentaje ».

Asevera, que, por tanto, el Juez de la impugnación incurrió en error jurídico al negar la unidad de empresa, bajo el argumento de que no se probó el « predominio económico », en tanto « Hocol no era filial o subsidiaria de Ecopetrol S. A. », ya que su casa principal se encuentra fuera del territorio nacional, pues, satisfechos los presupuestos legales antes descritos, había lugar a su declaratoria, en razón a que tal exigencia « no está en ninguna norma y mucho menos en el artículo 32 de la ley 50 de 1990, que subrogó el 194 del C.S.T.»; que, en todo caso, la misma tampoco tendría injerencia en el asunto, al tenor del artículo 2° del CST, que impone a la empleadora sujetarse a la ley laboral.

Finalmente, reflexiona que, […] Las normas comerciales en las cuales se apoya el Ad quem (471 y s.s., 492, 497) carecen de incidencia en la resolución de este conflicto, dado que no está en discusión si se cumplieron o no las condiciones para establecerse en Colombia o para hacer aportes en el país o para colocar un establecimiento de comercio (515) calidad que el Tribunal le dio a Hocol S. A. en forma radicalmente errada, porque es claro que tal demandada es jurídicamente mucho más que un establecimiento de comercio y por eso pudo quedar comprendida en el concepto de grupo empresarial.

En suma, se tiene que en el expediente aparecen reunidos todos los elementos constitutivos de la figura de la e inclusive, como ya se vio, se encuentran reconocidos por el Tribunal, razón ésta que excluye la posibilidad de un ataque por la vía indirecta dado que lo que se le atribuye al Tribunal ahora, son yerros puramente jurídicos centrados en que el Ad quem exigió para declarar la unidad de empresa entre las demandadas, unas exigencias que no se encuentran en el artículo 32 de la ley 50 de 1990, cuya modificación por el 48 de la ley 789 de 2002, fue declarada inexequible por la sentencia C-801 de 2003.

(f.° 5 a 12, ibídem ) VII. RÉPLICA HOCOL S. A. plantea que el alcance de la impugnación presenta errores que no pueden ser subsanados por la Corte, en razón a que la censura solicitó que en sede de instancia se revocara el primer fallo y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, sin advertir que ellas contienen una indebida acumulación, en tanto se reclama la declaratoria de la unidad de empresa y, a su vez, « sin distinción », la sustitución patronal; que, además, aunque la vía elegida fue la directa, calificó como hechos incontrovertidos algunos que el Tribunal no dio por probados, como que « Ecopetrol adquirió acciones de Hocol S. A. », en tanto no aclara que las acciones fueron adquiridas respecto de una sociedad extranjera, « aspecto si vital, ya que uno de los fundamentos de la absolución se finca precisamente en este punto, que corresponde a un documento, que como prueba requiere ser apreciada o no, y que por lo mismo, desvirtúa la vía directa ».

Afirma, que el Tribunal halló probados, los siguientes hechos: a ). Que la demandada Hocol S. A. no ostenta la calidad de filial o subordinada de Ecopetrol. b).- Que Hocol S. A. la demandada es una filial de la matriz que opera en las Islas Caimán, no por ello se puede derivar la existencia de la unidad de empresa. c). Que Hocol S. A., la demandada, tiene la connotación, por ser filial de matriz extranjera, de establecimiento de comercio, por lo que no se deriva de ella personería jurídica independiente, sino que no deja de pertenecer a la sociedad extranjera. d).- Que nada afecta que ECOPETROL S. A. cuente con una alta participación accionaria respecto de la Sociedad Hocol S. A., casa matriz, pues por tratarse de una sociedad extranjera con domicilio fuera del país no puede analizarse respecto de ella el cumplimiento de los elementos jurídicos correspondientes a la unidad de empresa prevista en el art 194 del CST.

Que la figura de Grupo Empresarial es diferente al de unidad de empresa. Los cuales no pueden ser cuestionados a través de la vía directa; que, no obstante, el cargo hace alusión permanente a cuestionamientos de esa naturaleza, porque, aunque el Juez de alzada, al analizar el certificado de Cámara de Comercio de Ecopetrol, concluyó que HOCOL S. A. no era filial o subordinada de ECOPETROL, sino que lo era de HOCOL Islas Caimán, la censura « faltando a la verdad procesal », afirma en el cargo, que se aceptó la compra de una alta cantidad de acciones de la sucursal en Colombia; que también expuso que no fue desconocido que el trabajador estuvo al servicio de ECOPETROL S. A., ni la existencia de dominio económico, al admitirse la participación de esa sociedad sobre HOCOL S. A., pasando por alto que esa conclusión del juzgador fue frente a la matriz y no la sucursal.

Agrega, que el recurrente tampoco destruyó todos los soportes del fallo de segundo grado, pues en su crítica general, no refutó las afirmaciones relativas a que « no estaba probado que Hocol S. A., sucursal Colombia, fuera filial o subsidiaria de Ecopetrol », ni « que por ser la Matriz de Hocol S. A. Sucursal Colombia extranjera, con domicilio fuera del país, no puede analizarse respecto de ella el cumplimiento de los elementos jurídicos que trae el artículo 194 para poder derivar la Unidad de Empresa »; que, en todo caso, el artículo 2° del CST, no desvirtúa la conclusión del Juez de alzada, por el contrario, la ratifica en el sentido de que a « las sociedades extranjeras se les aplica la ley del respectivo país, y no la de otro, ya que el predominio accionario de Ecopetrol es sobre una empresa extranjera y no sobre la sucursal de esta empresa en Colombia ».

Finalmente afirma, que aun si se estudiara el cargo, no prosperaría, porque no es posible atribuir el predominio económico que tiene Ecopetrol S. A. sobre una empresa extranjera, con efectos solo en ella, sobre una sucursal en Colombia, como lo ha explicado el Consejo de Estado, en la sentencia que trascribe (f.° 21 a 36, ib ). ECOPETROL S. A., se opone el cargo, por lo siguiente: i) el alcance de la impugnación no es preciso, toda vez que la demanda contiene peticiones principales y pretensiones subsidiarias, que no son compatibles; ii) en la proposición jurídica se acusan normas procesales, en la modalidad de aplicación indebida o infracción directa, cuando ello solo es permitido en normas sustantivas; iii) la censura sustenta el cargo sobre aseveraciones fáctico – probatorias que el Tribunal no realizó, e hizo una mala cita del artículo 260 del CCo para sustentar la tesis del predominio económico, pese a que esa norma se refiera a la calidad de subordinada de una sociedad; iv) el recurrente no desvirtuó el argumento, según el cual no estaba probado que HOCOL S. A., sucursal Colombia, fuese filial o subordinada de ECOPETROL S. A., lo cual debió hacer a través de la vía indirecta; v) no atacó los argumentos acerca de que no existió sustitución patronal; vi) no acusó la fundamentación jurídica del Tribunal en sentencias del Consejo de Estado y la Corte, así como los conceptos de la Superintendencia de Sociedades, lo cual debió hacer en la modalidad de interpretación errónea (f.° 38 a 41, ibídem ).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó la decisión absolutoria, en que, de acuerdo con «[…] el artículo 194 CST, y las sentencias del Consejo de Estado, con «radicado 5933 – 5934» y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, identificada como CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 35970 », para que haya unidad de empresa entre personas jurídicas, se deben acreditar los siguientes presupuestos: i) la existencia de predominio económico entre varias personas jurídicas, de las cuales, una será principal y otras filiales y subordinadas y, ii) la identidad o unidad en la explotación económica, es decir, ejecución de actividades, similares, conexas o complementarias; iii) que el predominio económico, al que hace referencia el primer elemento, tiene relación con la existencia de una situación de control, el cual es definido en el artículo 260 del CCo, como el sometimiento de la voluntad de una sociedad subordinada o contralada a su matriz o controlante, el cual se puede ejecutar directamente, como ocurre con las filiales, o por el concurso o intermedio de subordinadas de la matriz, como se presenta con las subsidiarias; iv) que existe diferencia entre la figura de unidad de empresa y grupo empresarial, en la medida en que el último, al tenor del artículo 28 de la Ley 222 de 1999, requiere, además del vínculo de subordinación, unidad de propósito y dirección, es decir, que las actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante, « sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas », lo que se traduce en independencia jurídica y administrativa.

Agregó, que el demandante acreditó: i) que entre ECOPETROL S. A. y HOCOL S. A. existió un grupo empresarial, pero no probó que ésta fuera subordinara, filial o subsidiaria de la primera, conforme al certificado de existencia y representación de f.° 22 y siguientes; ii) que HOCOL S. A. es filial de HOCOL S. A. Isla Caimán (sociedad matriz), razón por la cual es un establecimiento de comercio, que carece « personería jurídica independiente como una sociedad autónoma »; iii) que, por ser HOCOL S. A. Isla Caimán una sociedad extranjera, respecto de ella no puede analizarse el cumplimiento de los elementos jurídicos del artículo 194 del CST, por lo que « en nada afecta que ECOPETROL S. A. cuente con una alta participación accionaria respecto de la sociedad HOCOL S. A. casa matriz »; iv) que no se probaron los presupuestos de la sustitución patronal, porque la empleadora del actor no cambió de dueño, ni se escindió o fusionó, como tampoco cambió de objeto social.

(CD de f.° 265, en relación con el acta de f.° 266, cuaderno 1 de Juzgado). En contraste, la censura cuestiona el fallo de segunda instancia, de haber incurrió en trasgresión directa de la normatividad enlistada, al no declarar la unidad de empresa, pese a encontrar acreditados los 4 elementos previstos del artículo 194 del CST, así: i) la unidad de explotación económica o dependencia económica, en tanto aceptó la adquisición por ECOPETRAOL S. A. « de una alta cantidad de acciones de Hocol S. A. con domicilio en Colombia » (f.° 9, cuaderno de casación); ii) las actividades similares, conexas o complementarias, admitidas con la existencia de un grupo empresarial; iii) la existencia de trabajares al servicios de las demandadas, en tanto no se confutó dicho supuesto en las piezas procesales y el Juez de segundo grado no lo puso en duda; iv) el predominio económico, derivado de tener « por cierta la participación de Ecopetrol en Hocol en un altísimo porcentaje » (f.° 10, ibídem ).

Lo anterior, en razón a que echó de menos la existencia de prueba de la calidad de filial o subordinada de HOCOL S. A. frente a ECOPETROL S. A., sin que dicho presupuesto esté « […] en ninguna norma y mucho menos en el artículo 32 de la ley 50 de 1990, que subrogó el 194 del C.S.T. ». Además, al colegir que no era posible la unidad de empresa con la casa principal de HOCOL S. A. por tener su domicilio en el extranjero, puesto que « a la luz del artículo 2° del C.S.T. se regula por la ley colombiana, lo que significa que la empresa […] para la cual trabaja o trabajó el demandante, debe sujetarse en lo relacionado con la figura de la a la ley laboral colombiana », « así sea con una sucursal de una empresa con domicilio fuera del país ».

Finalmente, porque las normas comerciales sobre las cuales se estructuró el fallo « carecen de incidencia » en su resolución pues, […] no está en discusión si se cumplieron o no las condiciones para establecerse en Colombia o para hacer aportes en el País o para colocar un establecimiento de comercio (515) calidad que el Tribunal le dio a Hocol S. A. en forma radicalmente errada, porque es claro que tal demandada es jurídicamente mucho más que un establecimiento de comercio y por eso pudo quedar comprendida en el concepto de grupo empresarial.

Precisa la Corte lo anterior, porque como lo refieren las opositoras, el recurrente sustenta su cargo, en conclusiones fáctico – probatorias ajenas a las que arribó el Tribunal, pues afirma, que éste dio por probado la dependencia y el predominio económico entre las demandadas, « cuando acepta que es incuestionable la adquisición por parte de Ecopetrol S. A. de una alta cantidad de acciones de Hocol S. A. con domicilio en Colombia » (f.° 9, cuaderno de casación).

Sin embargo, verificado el fallo cuya legalidad se cuestiona, se advierte que el Juez colegiado no dio por probada la adquisición de acciones por parte de ECOPETROL S. A. a HOCOL S. A. sucursal Colombia, sino respecto de HOCOL S. A. Islas Caimán, al señalar: que «[…] en nada afecta que ECOPETROL S. A. cuente con una alta participación accionaria respecto de la sociedad HOCOL S. A. casa matriz », por cuanto « al tratarse de una sociedad extranjera, con domicilio fuera del país, no puede analizarse respecto de ella el cumplimiento de los elementos jurídicos que trae el artículo 194 para poder derivar la unidad de empresa ».

Lo anterior, en razón a que la segunda instancia estableció diferencia entre HOCOL S. A., sucursal Colombia, y HOCOL S. A., Islas Caimán, pues de la primera coligió, por una parte, que «[…] no es subordinada, ni es filial o subsidiaria de ECOPETROL », elemento que relacionó al « predominio económico » del artículo 194 del CST, en tanto consideró, que era necesaria la prueba de la subordinación de la controlante a su subordinada (situación de control), presupuesto que halló acreditado únicamente respecto de la matriz de Isla Caimán y, por otra, que era un establecimiento de comercio carente de personería jurídica y, por tanto, perteneciente a la sociedad extranjera, mientras de la segunda, se itera, dijo, que por contar « con domicilio fuera del país », no le eran oponibles los elementos jurídicos de la norma citada.

De ahí que, contrario a lo expuesto en el cargo, el Juez de apelación no dio por probado el primer elemento del inciso 2° del artículo 194 del CST, relativo al « predominio económico de la sociedad principal sobre la subsidiaria o filiales », conclusión que, en consecuencia, debió acusar el recurrente por la vía indirecta, demostrando la existencia de error en la valoración de la prueba, que permitiera colegir tal presupuesto entre las demandadas.

Lo anterior trae de suyo, atendida la senda elegida para el ataque, que la censura dejó de cuestionar, como fundamento esencial del proveído, la conclusión fáctica antes descrita, lo cual deviene en suficiente para sostener el segundo proveído, pues en ese aspecto medular, continúa protegido por la presunción de acierto y legalidad que, según iterada jurisprudencia le asiste.

Ahora, si por la vía elegida, esto es, la directa, se examinara, tampoco sería estimable, porque la censura no cuestiona con suficiencia lo concerniente a que HOCOL S. A., como filial de HOCOL S. A. Islas Caimán (matriz), tiene la naturaleza de establecimiento de comercio, sin personería jurídica independiente, pues lo único que al respecto afirma es que «es claro que tal demandada es jurídicamente mucho más que un establecimiento de comercio y por eso pudo quedar comprendida en el concepto de grupo empresarial», omitiendo exponer, como era su carga, las razones por las cuáles no tiene esa connotación o, teniéndola, aquellas que le permitieran extender los efectos del predominio económico alegado, a la sucursal.

Aunado a ello, teniendo en cuenta que en el alcance de la impugnación el recurrente pretendió de la Corte la casación del segundo fallo, para que, en sede de instancia « revoque » el primer proveído y « acceda a lo suplicado en el capítulo pertinente del libelo inicial » (f.° 7, cuaderno de la Corte), entre ellas la pretensiones principales y subsidiarias de folios 56 a 58 del cuaderno 1 del Juzgado, resultaba necesario que la acusación discutiera la absolución de la sustitución patronal a la que hizo mención el Tribunal, sin que se haya pronunciado, siquiera tangencialmente, sobre ese tema.

Ello, a pesar de no asistirle razón a la oposición, en torno a la crítica sobre la indebida acumulación de pretensiones, puesto que, con acierto, se reclamó dicha figura como pretensión subsidiaria. Sin embargo, si en gracia de discusión se examinara el recurso extraordinario, la Sala advierte que la censura tampoco cumplió con las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación, las cuales están previstas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, respecto de las cuales la jurisprudencia ha orientado que su cumplimiento hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Así se dice, porque en la proposición jurídica, el censor acusa al Juez de la apelación de trasgredir los artículos « 48 y 49 del C.P.C. » (f.° 8, cuaderno de casación), pero sin referirse como medio a través del cual se violó la normativa sustantiva que gobierna el caso y la actividad sentenciadora de tal juzgador, que es respecto de la cual la Sala debe hacer el estudio de sujeción a la ley, que el recurso de casación impone.

Además, en la demostración de la impugnación, tampoco se explica cómo la violación de la norma procesal, precipitó la de las normas sustantivas incorporadas a aquel elemento de la estructura de la demanda de casación. Al respecto, la Corte ha explicado con suficiencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411 reiterada en la CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.

También acusa el fallo de violar, por vía directa, por « aplicación indebida» los «artículos […], 27, […], 30, 83, 84, 85 de la ley 222 de 1995; […] 261, 262, […], 474, 492, 497, del Código de Comercio; 2° […], 191, […] y 195 del C.S.T. […] » (f.° 8, ibídem ); sin embargo, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico enrostrado, por la potísima razón que esas no fueron las normas que aplicó. En relación con este defecto técnico, en la sentencia CSJ SL7578-2016, la Corte indicó: […] vale la pena recordar que la jurisprudencia de la casación del trabajo y de la seguridad social ha sostenido que las modalidades de interpretación errónea y de aplicación indebida suponen necesariamente que el sentenciador haya aplicado la norma al caso solo que, en el primer evento, le otorga un entendimiento equivocado o, en el segundo, la aplica a un asunto no regulado por ella o le hace producir efectos contrarios a los que prevé, de suerte que no se pueden configurar estas infracciones, desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma, tal como sucede en el presente asunto.

Finalmente, aunque la impugnación acusó la infracción directa de los « artículos 27, 127, (14 de la ley 50 de 1990), 132 (18 de la ley 50 de 1990), […] y 467 del C.S.T » (f.° 8, ib. ), no hizo el más mínimo esfuerzo argumentativo para demostrar dicha trasgresión legal, pues omitió referirse a ella en la sustentación del cargo, lo cual no puede ser subsanado oficiosamente por la Corte, atendiendo el carácter rogado del recurso de casación, cuya finalidad no es resolver el litigio, sino ejercer un control de legalidad a la sentencia de segundo grado.

Por tanto, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, a favor de las opositoras. Como agencias en derecho, se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró CARLOS ENRIQUE ARBELÁEZ VÉLEZ a HOCOL S. A. y ECOPETROL S. A. Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00