Radicación n.° 48880 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL536-2018 Radicación n.° 48880 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR MANUEL PÉREZ CUESTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –hoy COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó el reconocimiento de su pensión de vejez, desde el 21 de mayo de 2006, en cuantía de $3.046.695, junto con la mesada adicional de diciembre, el retroactivo, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los aportes cancelados del 1 de octubre de 2002 al 4 de noviembre de 2006, todo ello debidamente indexado, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Relató que, al cumplir los 60 años de edad, el 21 de mayo de 2006, reclamó su pensión de jubilación, dado que había alcanzado, además, el tiempo requerido, pues laboró en condición de servidor público desde el 24 de octubre de 1977 al 1 de octubre de 2002, como Médico en distintos Hospitales adscritos a entidades territoriales; que mientras estuvo vinculado con Bogotá D.C., cotizó a la Caja de Previsión Social del Distrito y a partir del 1 de enero de 1996 se afilió al Instituto de Seguros Sociales.

Aseguró que simultáneamente, en turnos distintos, prestó servicios al sector privado así: «al Instituto y Laboratorio Clínico Ltda., entre el 15 de diciembre de 1973 y el 5 de diciembre de 1975; con Colsalud S.A. ente el 1 de noviembre de 1977 y el 28 de enero de 1978; con la Clínica Nueva Congregación Dominicas de Santa Catalina, entre el 1 de junio de 1978 y el 4 de noviembre de 2006», es decir por un periodo de 30 años, 11 meses y 4 días, afiliado en todo el tiempo al ISS y que estas cotizaciones obran así en la historia laboral.

Refirió que, tras cumplir con el tiempo máximo legal, ya no tenía la obligación de continuar cotizando al sistema, no obstante, se le hicieron las deducciones; que reclamó la pensión, pero esta se le otorgó únicamente con los tiempos públicos y bajo el régimen de la Ley 33 de 1985; que reclamó luego pidió la prestación de vejez correspondiente a los tiempos privados, pero el ISS la negó soportado en que ya tenía reconocida otra y que recurrió, pero la entidad no accedió (folios 2 a 13 y 36 a 47).

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar, aceptó el reconocimiento pensional, las cotizaciones como servidor público y privado, la negativa de acceder al derecho y de los demás dijo no constarle. Como excepciones propuso la de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, prescripción y la que denominó genérica (folios 64 a 70).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en decisión del 28 de noviembre de 2008, condenó al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento pensional, desde el 21 de mayo de 2006, en cuantía de $3.700.861,38, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró no probadas las excepciones formuladas e impuso costas a la entidad (folios 79 a 87).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del ISS, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo de 30 de julio de 2010, revocó el de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada, sin gravar con costas en esa instancia y dejando las de primera a cargo del accionante.

Inició con el estudio de la demanda inicial y destacó de ella la pretensión de la pensión de vejez, con soporte en el Decreto 758 de 1990, en tanto se consideró la compatibilidad de la pensión legal de Ley 33 de 1985 con la de vejez; de allí dedujo que a ello se contraía el problema jurídico y no a la reliquidación pensional, como lo estableció el Juzgado.

Reflexionó sobre «que tanto la pensión de jubilación como la de vejez hacen parte de la seguridad social, la cual tiene como meta la protección de la clase trabajadora y sus familiares», y que en este evento el actor ya percibía la mesada con fundamento en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $2.360.413, desde el 1 de octubre de 2002, según la Resolución 010651 de 12 de junio de 2003, y que existiría incompatibilidad en percibir la del referido Decreto 758.

Aseguró lo inviable de cargar a la misma administradora del régimen de prima media dos pensiones, por tiempos cotizados de manera simultánea, aunque con distinto empleador, pues se trata del mismo siniestro y «una vez reconocida la pensión legal de la citada ley por parte del ISS éste se subroga de la obligación de reconocer pensión de vejez.

Ello es así por cuanto de mantenerse compatibles las dos pensiones resultaría una condena a un doble pago por el ISS por un lado la pensión legal y la pensión de vejez, en cuyo caso cubriría dos veces el mismo riesgo de la seguridad social», y para soportar su aserto, transcribió el aparte de una determinación de esta Sala CSJ SL 17, mar, 2009, rad. 30920.

Finalizó con que «no sobra agregar que la parte actora no mostró inconformidad de ninguna naturaleza con el fallo que ahora se decide, lo que impide a la Sala un pronunciamiento diferente a lo resuelto frente a la incompatibilidad de estas dos pensiones». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia acusada en cuanto revocó en todas sus partes la proferida por el a quo, para que en sede de instancia confirme la de primer grado. Sobre las costas resuelva como es de rigor». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no tuvieron réplica.

CARGO PRIMERO Es del siguiente tenor: «Por la vía directa acuso la sentencia del Tribunal en el concepto de infracción directa de los artículos 8 del Decreto Ley 433 de 1971 y 31 de la Ley 100 de 1993 y, por interpretación errónea del artículo 6 del Decreto 813 de 1994, en relación con los artículos 32 b) y 36 de la Ley 100 ibídem, 1 de la Ley 33 de 1985, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 128 de la Constitución Política».

Da por incontrovertida la edad del actor, el número de semanas acumuladas, el reconocimiento de la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, por los tiempos prestados como servidor público, así como el hecho de que simultáneamente realizó aportes como trabajador privado; cuestiona en cambio la deducción del juez plural, en cuanto entendió que era inviable la compatibilidad entre la pensión de la Ley 33 de 1985 con la del Decreto 758 de 1990, por el hecho de que la primera fuese reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

A su juicio se desconoció el contenido del artículo 8 del Decreto Ley 433 de 1971, que establece con claridad que la prestación del ISS es compatible con otras remuneraciones y que la « pensión de jubilación que el ISS otorgó al actor por su condición de servidor público, no por el número de semanas cotizadas, sino porque en virtud de la transición como funcionario público se vio precisado a afiliarse a dicho Instituto, fue financiada con bono pensional, lo que significa que esta prestación en los términos del artículo 8 en comento, no resulta ser incompatible con la de vejez que debe reconocer dicho organismo a consecuencia de las cotizaciones a pensiones que el actor sufragó como médico particular al servicio de empresas del sector privado, para las cuales laboró simultáneamente, específicamente con el Distrito Capital».

Cuestiona que el juzgador de segundo grado no acudiese al artículo 31 de la Ley 100 de 1993, del que fácilmente se deducía la compatibilidad planteada y que fue la que se reconoció inicialmente; que fue equivocado el alcance que le otorgó al artículo 6 del Decreto 813 de 1994, que ratifica la posibilidad de disfrutar de dos pensiones que se nutren de cotizaciones diferentes y tampoco puede acudirse al precepto 128 de la Constitución Política, pues no son del erario y ello lo acompaña con la reproducción de un aparte de la decisión de esta Corte CSJ SL 21, mar, 2006, rad. 27429.

CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia del Tribunal por la vía indirecta «en el concepto de aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 1 de la Ley 33 de 1985, 6 del Decreto 813 de 1994 y 128 de la Constitución Política, debido a la comisión de evidentes errores de hecho, como producto de la apreciación de las pruebas que seguidamente se indicarán. ERRORES EVIDENTES DE HECHO 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión reconocida por el ISS al actor en su condición de servidor público, es incompatible con la pensión de vejez, proveniente de las cotizaciones con origen en el sector privado. 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por el ISS al actor en su condición de servidor público es compatible con la pensión de vejez proveniente de las cotizaciones con origen en el sector privado. 3.

Dar por demostrado, no estándolo, que las semanas utilizadas por el ISS para el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del demandante correspondían a las que este hizo como trabajador particular. 4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el tiempo tomado por el ISS para el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, corresponde exclusivamente al tiempo como servidor público. 5.

Haber dado por demostrado, no estándolo, que la pensión de vejez peticionada por el accionante se basaba tanto en las semanas cotizadas al ISS como médico particular y en el tiempo como servidor público. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la solicitud de pensión de vejez tenía asidero en semanas cotizadas por el actor como médico particular al servicio de empresas privadas, exclusivamente.

La prueba que indica como valorada deficientemente es la Resolución 010651 de 12 de junio de 2003 (folios 14 a 16) y apreciada con error la historia laboral (folios 23 a 32). Asegura que las pruebas denunciadas dan cuenta de que los periodos por los que se reclamó la pensión de vejez, son diferentes a las que se tomaron para la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, y que como en tiempo, « con algunas interrupciones menores comprende desde el 15 de diciembre de 1973 a julio de 2006, algo más de 1500 semanas efectivamente cotizadas al ISS para pensiones, completamente diferentes a las cotizadas a este instituto como funcionario público del Hospital mencionado» de allí que no fueran concomitantes, ni simultáneas sino distintas, y por ello es que es viable su reconocimiento, de manera que acusa de equivocada la conclusión del juez plural.

CONSIDERACIONES Ambas acusaciones plantean el mismo problema jurídico, relacionado con la viabilidad de reconocer la compatibilidad entre la pensión de jubilación por servicios públicos prestados como Médico, y la de vejez por las cotizaciones sufragadas cuando laboró en el sector privado; de manera que como son complementarias, aun cuando se plantearon por vía distinta, para esta Corte es viable estudiarlas conjuntamente.

Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.

Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. En efecto, la regla general del actual sistema es la incompatibilidad entre pensiones que amparen la misma contingencia, por razón de la solidaridad, y porque además, se prevé la acumulación de las cotizaciones indistintamente de su procedencia, las cuales van a servir para aumentar el valor de la base de liquidación, y aunque ello no siempre ha acontecido de la misma manera, pues décadas antes primaba una estructura de acumulación de tiempo, que se cargaba a cajas de previsión, o a las propias entidades territoriales y no siempre se requería de aportes.

En ellos era preeminente la idea de empleo como único vehículo de acceso a la protección social; el tratamiento diferenciado se justificaba en la propia evolución de la legislación social, pues recuérdese que antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, existían una multiplicidad de regímenes dispersos, que había iniciado más de un siglo atrás, con las primeras reglas sobre los montepíos familiares, en los que únicamente se aseguraba el riesgo de la muerte, para luego ampliarse también al de invalidez y vejez en los eventos de los servicios civiles y de quienes fuesen educadores.

Desde 1843 y hasta 1993 la creación de distintos entes, en los que, de forma segmentada se cubrían tales contingencias, evidencian las dificultades que suponía en su momento la unificación a disposiciones comunes de seguridad social y la determinación sobre la viabilidad de que prestaciones que se causaran pudiesen compatibilizarse con las del nuevo modelo de aseguramiento, este sí con pretensión de universalidad e integralidad, aunque la Ley 90 de 1946 fue su primer impulso.

La doctrina jurisprudencial es la que, finalmente, ha venido a solventar tales dificultades al generar una serie de parámetros para hacer puente entre tales regímenes de naturaleza diversa; en lo relacionado con la Ley 33 de 1985, cuyo objeto no fue otro que el de establecer responsabilidades sobre el otorgamiento pensional que se hiciera a los empleados oficiales, y en la que también se reguló el tiempo que debía computarse para tal efecto, esta Sala de la Corte ha estimado que si bien sus prestaciones pueden ser compatibles con las de servicios privados cotizados al ISS, esto es bajo el entendimiento o de que el tiempo de servicio fue completado antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, o de que la prestación se haya reconocido a través de Cajas de Previsión, diferenciándose así los recursos de los cuales provienen, impidiéndose de esa forma que, por regla general el Instituto de Seguros Sociales, disponga el pago de dos pensiones de vejez, como se trataría en este evento.

En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable.

Así, por ejemplo, en la CSJ SL452-2013 se declara la compatibilidad, pero porque la pensión de docente se dispuso por una Caja distinta del ISS, como de allí se lee: «En sentencias como la del 6 de diciembre de 2011, Rad. 40848, la Sala ha dicho que no existen razones jurídicamente válidas para concluir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulte incompatible con la pensión de vejez que puede obtener el Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada.

(…) Además los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios Salesiano San Medardo, desde febrero de 19969 hasta junio de 1972, y La Presentación, desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. (…) Sobre el problema jurídico debatido, el criterio de la Sala se ha orientado en sentido contrario al estimado por el ad quem, por ejemplo, en la sentencia 28164, de 19 de junio de 2008, se expuso: La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990, ni en las normas que la antecedieron.

La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran a esa excepción (folio 202).

Importa anotar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, establece sobre el particular la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes que deban ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que además reciban remuneraciones del sector privado, para que sean administrados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, lo que corrobora la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones a ese sistema por razón de la vinculación laboral de la actora».

En la CSJ SL 4, jul, 2012, rad.40413, la pensión de Ley 33 de 1985 se había causado antes del 1 de abril de 1994, y en pronunciamiento más reciente, SL2576-2015, la Sala estableció dicha compatibilidad, y aun cuando en este evento el ISS fue condenado a pagar dos pensiones, esto se derivó en que la de servicios privados se otorgó en 1991, y la de Ley 33 de 1985 se causó en el año 2002, así se dijo: (…) la pensión de vejez que le fue otorgada al actor resultaba compatible con la de jubilación que se pretende a través del presente proceso [también a cargo del ISS].

Para tales efectos, como se dijo en sede de casación, quedó demostrado que los tiempos y cotizaciones que sirven a una y otra prestación son diferentes, así como las normas en las cuales se fundamentan. Asimismo, que no se vulnera la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, en tanto los recursos que concurren a la financiación de la pensión de vejez no provienen del Tesoro Público.

Por iguales razones, no resulta inválida la afiliación del actor al Sistema General de Pensiones, como se arguye en el recurso de alzada, puesto que, por el contrario, el Municipio de Medellín estaba en la obligación de realizarla, por virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Reglamentario 691 de 1994. Lo anterior está justificado en las propias diferencias en cuanto a cobertura, cotización y asunción del riesgo e incluso a que en el aseguramiento que la referida Ley 33 de 1985, planteaba y en el que no estaban previstos principios como los de universalidad, integralidad, ni solidaridad, pues si bien al iniciar los debates sobre pensiones causadas como servidores públicos y como privados, se optó por preservar la confianza legítima de los trabajadores que duplicaron su esfuerzo, al prestar servicios en doble jornada con la pretensión de ampliar la protección en la vejez, esto es bajo un esquema en el que aquella derivaba preeminentemente del esfuerzo del empleo, más que de la ampliación del Estado de bienestar, lo cierto es que ello no desdibuja que la existencia y entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que habilita no es ya la compatibilidad, sino la posibilidad, ante la concurrencia de dos regímenes de transición, de elegir el que se considere más benéfico.

Como las pruebas que se denuncian ratifican tal conclusión jurídica, pues la Resolución de otorgamiento pensional 0006181 de 21 de febrero de 2007, da cuenta que se aplicó «el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, que exige acreditar 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad y para ello el ISS Seccional Cundinamarca, tuvo en cuenta el tiempo cotizado a la Caja de Previsión Distrital con el empleador Hospital Centro Oriente II Nivel ESE del 24 de octubre de 1977 al 1 de enero de 1996, totalizando 6847 días -60 días de interrupción- y 2130 días cotizados al ISS» este último tiempo también público, por su prestación al hospital Samper Mendoza y al de Centro Oriente, según consta en la historia laboral denunciada.

Y además se corrobora que Víctor Manuel Pérez Cuesta estaba inscrito, como trabajador particular, en el régimen de pensiones del Instituto de Seguros Sociales desde el 15 de diciembre de 1973, con el Instituto y Laboratorio Clínico Ltda., luego Colsalud S.A. entre el 1 de noviembre de 1977 y el 28 de enero de 1978, y después en la Congregación Dominicas de Santa Catalina y en Clínica Nueva, del 1 de junio de 1978 al ciclo de octubre de 2010, es evidente que no era posible disponer de un doble pago pensional por vejez, a cargo del ISS, como se aspiró en la demanda, y que el pensionado, lo que puede solicitar ante la entidad, es la reliquidación pensional que estime más favorable, bien la de Ley 33 de 1985, con unos requisitos distintos, que los previstos en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. Para la Sala, no solo porque se anticipó la edad para pensionarse, a los 55 años, sino por el valor reconocido, es claro que la de Ley 33 de 1985, le resulta más benéfica.

Por lo visto las acusaciones no prosperan. Sin costas dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR MANUEL PÉREZ CUESTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – HOY COLPENSIONES -.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Víctor Manuel Pérez Cuesta Demandado: Colpensiones Radicación: 48880 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Aunque suscribo los argumentos relativos a que por regla general es improcedente conceder dos prestaciones que amparen el riesgo de vejez, a menos que una de ellas se haya causado con antelación a la entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, con base en tiempos distintos, considero necesario aclarar el voto en este asunto en el sentido que por fuerza de esta imposibilidad de otorgar dos prestaciones bajo la égida del actual régimen pensional, el demandante no solo podía pedir la reliquidación de su pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 sino también con el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en múltiples salvamentos de voto he sostenido en relación con los beneficiarios del régimen de transición, que con arreglo al Acuerdo 049 de 1990, al igual que acontece con la Ley 100 de 1993, es posible acumular las semanas laboradas en el sector público –y no cotizadas-, con las aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Así, por ejemplo, en la disidencia al fallo SL21061-2017 dejé sentadas las razones por las cuales defiendo mi tesis de la sumatoria de tiempos públicos y privados a la luz de los reglamentos del ISS, a cuyo texto me remito en esta ocasión: Con el acostumbrado respecto a mis compañeros, disiento de la decisión de la mayoría de negar el reconocimiento de la pensión de vejez, dado que, en mi criterio, es posible a la luz del Acuerdo 049 de 1990 acumular las semanas laboradas en el sector público –y no cotizadas-, con las aportadas al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva. Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Consecuente con lo expresado, aclaro mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 17