CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63538 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5359-2018 Radicación n.° 63538 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELADIO QUINTERO FLÓREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el dieciocho (18) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES ELADIO QUINTERO FLÓREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, con el fin de obtener el pago de la pensión de vejez, a partir del momento en el que arribó a los 60 años de edad, esto es, desde el 30 de julio de 2009, con la indexación y los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 3 a 10 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 30 de julio de 1949; que es beneficiario del régimen de transición pensional y, en razón a esa situación, tiene derecho a recibir la prestación que reclama, desde el momento en que arribó a la edad de 60 años, 30 de julio de 2009; que laboró por más de 20 años con diferentes empleadores, que representa más de 1000 semanas de cotización; que prestó sus servicios así: al Hospital San Vicente de Paul – Palmira, desde el 1° de diciembre de 1961 al 2 de octubre de 1973; en Industrias el Empleador, del 4 de julio de 1967 hasta el 30 de noviembre de 1968; en el accionado, desde el 16 de enero de 1975 al 9 de julio de 1978 y del 10 de julio de 1978 al 1° de octubre de 1989; y en Ofimueble, del 23 de febrero de 1976 al 22 de abril del mismo año, para concluir, conforme a lo dicho, que cuenta con el tiempo necesario para causar la pensión. Adujo, que solicitó el reconocimiento de ese derecho, pero le fue negado bajo el argumento que tan solo reunía 623 semanas cotizadas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones e indicó, que no le constaban ninguno de los hechos de la demanda. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, carencia de derecho, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 27 a 30 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 12 de septiembre de 2012 (f.° 73 a 74 y cd f.° 76), absolvió al accionado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien, con la sentencia cuestionada en este recurso confirmó la decisión anterior. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía determinar si el demandante tenía derecho a la pensión de vejez, conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que el Acto Legislativo 01 de 2005 le hizo al artículo 48 de la Constitución Nacional y si cumple con los requisitos para acceder a la misma.

Precisó, que el demandado le negó al accionante la pensión de vejez, con la Resolución n.° 108270 del 29 de agosto de 2011 (f.° 11 y 44 del cuaderno principal), tras señalar que no se reunían los requisitos determinados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la 797 de 2003. Luego, dijo: 2. El demandante nació el 30 de julio de 1949, así consta a folio 69 y 70, al 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la ley 100 de 1993, tenía 44 años de edad, lo que significa que en principio sería potencial beneficiario del régimen de transición, que consagra el artículo 36 de la ley 100 del 93, y cumplió los 60 años de edad el 30 de julio de 2009. 3.

El acto legislativo 01 de 2005, publicado en el diario oficial del 25 de Julio 2005, que adicionó incisos y parágrafos, al artículo 48 de la constitución política corregido por decreto 2576 de 2005 y publicado en el diario oficial del 29 de julio de 2005, en su parágrafo transitorio cuarto estableció: “el régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollan dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen, hasta el año 2014”. 4.

En cuanto a la interpretación de este precepto, la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en algunas oportunidades, a manera de ejemplo citamos la sentencia del 29 de noviembre de 2011, radicación 42839 […], la sentencia del 26 de junio 2012, radicación 45329 […] y de la corte constitucional, la sentencia T 482 del 25 de junio de 2012 […].

Entre las decisiones de la Corte Suprema en la sentencia del 21 de julio de 2010 radicación 37581 […], la Corporación puntualizó: “lo que en realidad indica el parágrafo aludido, es que si a la vigencia del acto legislativo, 29 de Julio 2005, tenía al menos 750 semanas cotizadas, el régimen de transición para pensionarse en los términos del Acuerdo 049 referido aplicable al actor, no termina el 31 de Julio 2010, sino que se extiende o se mantiene hasta el año 2014, desde luego, previo cumplimiento de la totalidad los requisitos establecidos en el precepto que lo favorece”. 5.

Según la historia laboral del ISS allegada al expediente, folios 17, 37, 38, 49, 52 y 65, el accionante cotizó en su vida laboral, un total de semanas de 623,71 según cuadro que se anexa y forma parte de esta acta. 6. Con la prueba documental aportada, no resulta tener probable tener por demostrado (sic) que el demandante laboró al Instituto de Seguros Sociales en forma continua y sin interrupciones, en el periodo comprendido entre el 16 de enero de 1975 y el 1 de octubre de 1989, según se afirma en la alzada, en tanto que como lo señaló la juzgadora de instancia, en la historia laboral de cotizaciones, aparecen consignadas las fechas de ingreso y retiro, por cada periodo, aportado a folios 37 a 39, 52 a 52 vuelto, no se refleja mora alguna de su parte, además, según la liquidación definitiva de prestaciones sociales causadas, del 29 de julio de 1978 al 27 de diciembre de 1988, allegada a folio 15, al actor se le liquidaron cesantías sólo sobre un total de 3.316 días, así consta a folio 15, y si se contabilizan sólo las semanas cotizadas por este empleador según el cuadro anexo, darían un total de 3.729 días, es decir, superior a las consideradas en la liquidación de cesantías, que equivalen a 532,71 semanas. 7.

Frente al empleador, Industrias el Emperador Palmira, las semanas cotizadas entre 4 de julio de 1967 al 30 noviembre 1968, para un total de 73,71 semanas, ya aparecen registradas en la historia laboral y se tienen en cuenta en el cuadro que elaboró el tribunal, y las cotizadas con Los Inmuebles Palmira, del 23 de febrero 1976 al 22 de abril de 1976, 8,57 semanas, no pueden considerarse en la suma total en la medida que son simultáneas, con las cotizadas por el Instituto de Seguros Sociales, en el periodo del 16 de enero de 1975 al 28 de junio 1981, según folios 37 y 52, y así se admiten la demanda, cuando se expresa que la labor cumplida con dicho empleado fue “alternando con el trabajo en el ISS”, folio 4. 8.

Respecto al empleador Hospital San Vicente de Paúl Palmira, si bien se anexó como prueba una constancia laboral en la que se consigna que trabajó a su servicio el 1° de diciembre de 1961 al 2 de octubre 1973, en el cargo de ayudante de almacén, folio 13, no hay evidencia de afiliación al ISS por esta patronal, se ignora la naturaleza jurídica de la entidad, no obra certificación alguna, acerca del trámite de Bono pensional o cálculo actuarial para el título pensional, tampoco hay prueba de existir mora de su parte, se ignora Incluso, si descontó al trabajador para seguridad social en algún período y hasta si en dicha localidad existía obligación de cotizar al ISS para pensiones, sin perder de vista que en algunos eventos, en épocas pretéritas, el empleador asumía el riesgo pensional, según la gradual cobertura del ISS. 9.

Más aún, si en gracia de discusión se contabilizará el tiempo transcurrido desde el 1° de enero 1967, cuando se observa que surgió la obligación de cotizar para pensiones, se insiste, se ignora la naturaleza jurídica y demás aspectos del hospital, sin tener en cuenta, por supuesto, los tiempos simultáneos, como las cotizaciones realizadas, se tendría como resultado un total de 1829 días, que equivalen a 261,28 semanas, según cuadro anexo, que al sumarlas con la 623,71 semanas, establecidas en el acápite precedente, resultarían un total 885 semanas, insuficientes para reconocimiento de la pensión por el régimen de transición, que exige 500 semanas en los 20 años anteriores, a cumplir la edad, o 1000 semanas en cualquier época, artículo 36 ley 100 de 1993, artículo 12, decreto 758 de 1990. 10.

No estando acreditado los requisitos legales para el derecho pensional pretendido Tampoco hay lugar a las demás pretensiones de la demanda. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 12 a 32 el cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados y que se estudiarán conjuntamente, pues a pesar de que vienen orientados por diferentes vías de ataque, persiguen el mismo propósito.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por la «falta de aplicación de la Ley 33 de 1985», lo que llevó a la vulneración de los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional, «a causa de la falta de aplicación» de los artículos 1°, 9°, 14, 16, 21, 22, 23, 24, 27 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el 2°, 22, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993.

En su desarrolló, relata que demostró la relación laboral que tuvo con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y con el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL o SERVICIO LOCAL DE SALUD, e indica que se incurrió en un desacierto al no estarse a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales; que los preceptos constitucionales relacionados en la proposición jurídica fueron vulnerados, teniendo en cuenta los principios que de su preceptiva emana, tales como el de la condición más beneficiosa, así como el que los jueces, en sus providencias, deben estar sometidos a la ley.

Dice, que el fallo impugnado debió tener en cuenta los períodos laborados en el sector público, tal como lo precisa el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, teniendo derecho a pensionarse a los 55 años de edad y con un porcentaje del 75%. RÉPLICA Precisa, que en casación laboral no existe una modalidad de violación como la indicada por el recurrente y que si se llegara a la conclusión que puede asimilarse a alguna de las previstas en la ley, no por ello el cargo podría salir avante, en atención a que la verdadera motivación del fallo del Tribunal, fue la interpretación que realizó sobre el Tribunal del parágrafo 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que no le mereció reparo al demandante (f.° 45 a 48 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, «a causa de los errores de apreciación probatoria, en relación a la falta de valoración de las pruebas allegadas», que llevó a la vulneración de los artículos 48, 543 y 230 de la Constitución Nacional, así como el 17, 23, 24, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, y por el desconocimiento de varias sentencias de casación de esta Corporación. Atribuye al Tribunal, los siguientes errores de hecho: 1.

Incurre el sentenciador en yerros más protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada consistente en no dar por demostrado, estándolo, que el EMPLEADO tiene derecho (sic) que su EMPLEADOR cotice los períodos que labora realmente. 2. Invierte la carga de la PRUEBA al no exigir al DEMANDADO la imputación de los pagos que no fueron reportados, o cobrados COACTIVAMENTE por parte del Fondo.

Cuando tenía las armas para hacerlo ya que la ley a lo largo y ancho le otorga las facultades para realizarlo, ello se evidencia cuando aparecen totalizados períodos que no son consecuentes con los relacionados como laborados, situación que se presenta a diario en razón, en mayor proporción a quienes tienen cotizaciones anteriores al año 1994, donde el sistema era manual.

Yerros, que supedita a la no apreciación de la constancia expedida por el Hospital San Vicente de Paul; la Resolución n.° 1652 de 1978 y la liquidación de prestaciones sociales expedida por el accionada, sin que indique la foliatura en la que se encuentran. En su sustentación, dice que en el expediente se encuentra una irregular historia laboral, que refleja el desorden del accionado y no los tiempos que son totalizados, que son diferentes al relacionado como laborado, cuando se solicitó al Tribunal el tener en cuenta las pruebas allegadas, dado que «basta probar el tiempo laborado en el sector público de 20 años para determinar el derecho que le asiste a mi representado a su pensión de Vejez o la llamada Jubilación».

Precisa, que ese conjunto de desatinos, implica la vulneración de las disposiciones que relaciona en la acusación y que desarrolla, como lo hizo en el cargo primero; seguidamente, explica el contenido de las normas que sustentan la acusación y hace suyas las sentencias de casación con radicación 24280, 35777, 32179, 34270, así como la CC T - «2.899.768».

RÉPLICA Precisa, que los errores de hecho no tienen esa connotación, pues en verdad encierran cuestiones de índole jurídica. CONSIDERACIONES Esta Sala, de manera pacífica y reiterada, ha sostenido que la demanda de casación debe reunir unas pautas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, pues, conforme a las reglas procesales que la gobiernan, es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica, que, de no acreditarse, conducen a que el recurso sea infructuoso.

También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta no se incurrió en ningún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Sentado lo anterior, se observa que en el cargo primero se alude a la de «falta de aplicación» de las disposiciones que allí relaciona; sin embargo, en materia laboral, conforme lo prevé el Código Procesal de la materia, no existe esa modalidad de violación, en tanto que corresponden a la de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida.

Pese a que por laxitud pudiera entenderse que en verdad la modalidad atribuida lo fue la primera de las mencionadas, no por ello podría acometerse el estudio de la acusación, pues su desarrollo, en verdad, se asemeja más a un alegato de instancia, donde tan solo se limita a enunciar que se encuentra demostrada la relación laboral con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y con el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL o SERVICIO LOCAL DE SALUD, para, con sustento en ese discernimiento, solicitar el pago de la pensión prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Siendo ello así, el recurrente, no obstante ser su carga, no identificó los fundamentos del Tribunal, para entrar a cuestionarlos todos, ya sea por la vía directa o por la indirecta, o por ambas, eso sí de manera separada, ya que, éste, para adoptar su decisión, precisó que, con la prueba documental aportada al plenario, no se encontraba acreditado que le hubiera prestados servicios en forma continua al INSTITUO DE SEGUROS SOCIALES.

Además, precisó, respecto al HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL, que no existía evidencia de afiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; se ignoraba su naturaleza jurídica y no obraba certificación respecto al trámite del bono pensional o calculo actuarial, sin que se hubiera acreditado que existiera mora de su parte. Las situaciones anteriores, llevan al convencimiento que el censor parte de un supuesto fáctico, que no se encontró demostrado por parte del Tribunal, pues este desechó la existencia de una sola vinculación con el instituto atrás mencionado y, además, dejó indemnes otros discernimientos que le sirvieron de soporte a la decisión, como lo es, el relativo a la mora del empleador, con los cuales, el fallo conserva las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.

En lo que hace al segundo cargo, se precisa advertir, que no se señaló el sub motivo de violación, ya que, en este tan solo se indica que la decisión de apelaciones violó por la vía indirecta, sin indicar la modalidad, si por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida que es la regla general, pues allí, tan solo se limita a enunciar que lo fue por «los errores de apreciación probatoria, en relación a la falta de valoración de las pruebas allegadas».

Por si fuera poco lo anotado, los errores evidentes de hecho que se le formulan a la sentencia recriminada, más que fácticos, serian jurídicos, pues el determinar si tiene derecho a que su empleador cotice los periodos realmente laborados y que se invirtió la carga de la prueba, tienen componentes de derecho que escapan por completo a la senda seleccionada por el recurrente.

Debe agregarse también que, al momento de desarrollar la acusación, no se indica que es lo que de cada prueba emana, contrario a lo estimado por el Tribunal, pues tan solo se limita a manifestar que era suficiente probar el tiempo laborado en el sector público de 20 años, para acceder a su derecho, situación que, como se advirtió respecto al primer cargo, lo convierte más en un alegato de instancia. Asimismo, al momento de desarrollar el cargo se hizo referencia a situaciones jurídicas, que escapan por completo a la vía seleccionada por el demandante, pues al haberse erigido la acusación por la de los hechos, supone el error por abstenerse de revisar determinada prueba o que, de haberlo hecho, se hizo de manera deficiente, mientras que la de derecho implica que el yerro del sentenciador se origina por la aplicación o inaplicación de una disposición a un determinado supuesto fáctico sobre el que no existe discusión. Respecto a la mezcla en el cargo de la vía directa y la indirecta, en sentencia de casación CSJ SL1989 - 2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

Ello en la medida en que se explica el contenido de las normas que relaciona en la acusación y hace suyas las sentencias de casación con radicación 24280, 35777, 32179, 34270, así como la CC T - «2.899.768». En suma, son varios los defectos que presentan la demanda, que imposibilita su estudio. De lo dicho se sigue, que los cargos se desestiman.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación, de conformidad con lo expuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de enero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELADIO QUINTERO FLÓREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00