CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63236 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5358-2018 Radicación n.° 63236 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP -ELECTRICARIBE S. A. ESP-, antes ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. ESP -ELECTROCOSTA S. A. ESP-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró NORBERTO SIMARRA POLO y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES NORBERTO SIMARRA POLO llamó a juicio a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP -ELECTRICARIBE S. A. ESP-, antes ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. ESP -ELECTROCOSTA S. A. ESP- y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se declarara no subrogada y no compartida la pensión de jubilación convencional reconocida por ELECTRICARIBE S. A. ESP.

Así mismo, no compartida la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión reconocida por el ex empleador. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordenara a las demandadas pagar las pensiones en forma plena, total y vitalicia, así como también, al antiguo patrono, a pagar las diferencias que dejó de cancelar desde el momento en que comenzó a compartir la pensión de jubilación convencional con la de vejez.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue afiliado al ISS por intermedio de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A., la cual posteriormente pasó a ser ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S. A. ESP, hoy ELECTRICARIBE S. A. ESP; que mediante Resolución n.° 462 del 23 de febrero de 1998, ELECTRIBOL S. A. ESP le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 16 de noviembre de 1997; que nació el 12 de julio de 1947, por lo que el 12 de julio de 2007, cumplió 60 años de edad y solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que mediante Resolución n.° 021137 del 24 de octubre de 2008 el ISS, a partir del 12 de julio de 2007, le otorgó dicha pensión, pero en calidad de compartida con la de jubilación convencional que tenía reconocida y no le canceló el retroactivo causado a su favor, alegando el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990; que reclamó la no compartibilidad de las pensiones sin obtener respuesta.

Sostuvo, además, que la pensión de jubilación le fue reconocida en virtud del artículo 5° de la CCT 1976-1978 y el 20 de la CCT 1982-1983; que las convenciones claramente establecían que las pensiones por ellas reconocidas serían vitalicias e independientes de las que reconociera el ISS; que, por lo anterior, jamás se debió compartir la pensión de vejez del ISS con la de jubilación convencional reconocida por la empresa (f.° 1 a 5 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierta la afiliación del demandante a dicha entidad, la solicitud de la pensión de vejez presentada, el reconocimiento de la misma, el alegato de la compartibilidad de la pensión con la de jubilación y el no reconocimiento de retroactivo pensional.

Afirmó, no constarle lo manifestado sobre las convenciones colectivas, por desconocer su contenido, al no haber suscrito ninguna de ellas. En su defensa, propuso la excepción de mérito, de prescripción de las mesadas pensionales (f.° 73 a 76 del cuaderno del Juzgado). Por su parte, ELECTRICARIBE S. A. ESP, también se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierto los mismo que el ISS y, frente a los demás, sostuvo no ser hechos sino juicios en derecho y reproducciones de documentos provenientes de la codemandada.

Formuló las excepciones de fondo, de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva (f.° 97 a 76 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 11 de mayo de 2012 (f.° 141 a 146 del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP -ELECTRICARIBE S. A. ESP-, a seguir pagando la totalidad de la mesada pensional de jubilación convencional reconocida al señor NORBERTO SIMARRA POLO, que para el año 2008 correspondía a la suma de $1.209.494, lo anterior teniendo en cuenta la certificación expedida por la empresa demandada visible a folio 24 del expediente y realizando la actualización de la mesada pensional de acuerdo al IPC anual correspondiente, sin tener en cuenta la pensión de vejez reconocida por el ISS.

Las sumas dejadas de pagar, se ordena su pago debidamente indexado.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a continuar pagando la pensión de vejez con calidad de compatible con la de jubilación reconocida por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP –ELECTRICARIBE S. A. ESP-.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP –ELECTRICARIBE S. A. ESP-, por haber sido vencida en juicio. Liquídense por secretaría (negrillas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de ELECTRICARIBE S. A. ESP, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 25 de enero de 2013 (f.° 8 a 18 del cuaderno Tribunal), decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de fecha 11 de mayo de 2012, en el proceso laboral ordinario de NORBERTO SIMARRA POLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP, declarando que el monto de la mesada pensional de jubilación del demandante correspondió para el año 2008 en el valor de $2.024.530,31 de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la sentencia de primera instancia.

TERCERO: sin costas en esta instancia (negrillas del texto original). Aludió, frente a la apelación de la demandada, ELECTRICARIBE S. A. ESP, que el actor se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que el Acuerdo 049 de 1990 era la norma aplicable, al haber realizado todas sus cotizaciones al ISS, y no el Decreto 813 de 1994, por ser dicha normatividad posterior a la Ley 100 de 1994 y, por ende, conllevaría al desconocimiento del régimen de transición para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez; que era el Acuerdo 049 de 1990, el precepto para analizar la compartibilidad o compatibilidad de la pensión legal y la convencional; que la interpretación del artículo 20 de la CCT 1982-1983, no fue oscura y, en el mismo, la empresa expresó su obligación de reconocer la pensión de jubilación en su totalidad, independientemente de la que otorgara el ISS, por lo que se veía reflejada la compatibilidad de las pensiones.

Sostuvo, en cuanto a la apelación del demandante, que le asistió razón cuando indicó que el promedio salarial del último año de servicios correspondió al valor de $828.289, que coincidió con el monto de la pensión reconocida en Resolución n.° 482 de 1997, por lo que erró el Juez de primer grado al tomar la mesada de la certificación a f.° 24 del cuaderno del Juzgado y no de la resolución mencionada; que si bien tendría derecho al pago de las diferencias pensionales dejadas de cancelar por el empleador de la pensión de jubilación y los intereses moratorios, no existió constancia de los montos cancelados y las diferencias causadas y dejadas de pagar por la empresa a partir de su inclusión en la nómina de pensión de vejez.

Modificó el monto de la mesada pensional de jubilación reconocida al actor. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP -ELECTRICARIBE S. A. ESP-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 43 a 61 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la condenatoria proferida por el a quo y, en su lugar, le absuelva de las pretensiones incoadas.

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados por el ISS y no lo fueron por NORBERTO SIMARRA POLO (f.° 68 del cuaderno de la Corte), lo que se estudiarán en forma conjunta, porque están dirigidos por la misma vía, se soportan en similares normas y tienen el mismo propósito.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por «violación indirecta», en la modalidad de «aplicación indebida», de los artículos 467 del CST, 5° del Acuerdo 029 de 1985, expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 del mismo año, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS y aprobado por Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 469 y 470 del CST.

Lo anterior, condujo a la violación por «falta de aplicación», del artículo 5° del Decreto 813 de 1994 y del artículo 260 del CST, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 9ª de 1946 y 193 del CST. Afirma, que la violación de las normas acusadas, se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante aceptó la decisión de la entidad pensionante ELECTRIBOL acerca de la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida al actor, con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida por ELECTRIBOL al demandante es posterior a octubre de 1985. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida al demandante, era una pensión compatible y, por ende, no compartible, con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al demandante por ELECTRICARIBE tenía fuente en una convención colectiva independiente del sistema de seguridad social. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la empleadora afilió al actor y cotizó al ISS, para los riesgos de IVM, y que tal proceder constituyó la causa para la pensión de vejez. Así mismo, que tales errores de hecho se originaron en la falta de apreciación y en la equivocada estimación de las siguientes pruebas: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: 1.

Documento contentivo de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976-1978 (folios 46 a 50). 2. Documento contentivo de la Convención Colectiva 1982-1983 (folios 52 a 67). 3. Resolución n.° 21137 del 24 de octubre de 2008 expedida por el ISS (Folios 90 a 94). PRUEBAS NO APRECIADAS: 1. Resolución n.° 482 de 1997, por medio de la cual ELECTRIBOL reconoció la pensión de jubilación al actor (Folios 22 y 23). 2.

Resolución n.° 20922 del 30 de septiembre de 2009 expedida por el ISS (folios 40 y 41). Argumenta, que el ad quem, aun reconociendo que el demandante está cobijado por el régimen de transición señalado en la Ley 100 de 1993 y, afirmar, que debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1900, lo emplea indebidamente, pues condena a la demandada, debiendo absolverla, en la medida en que se trata de una pensión de jubilación reconocida con posterioridad al mes de octubre de 1985 y, a la luz de dicho precepto, tales pensiones son compartibles con la pensión de vejez que reconociera el ISS y no compatibles, como equivocadamente lo concluyo el Juez de segundo grado.

Manifiesta, que en la valoración probatoria el Tribunal incurre en los siguientes yerros: a. Respecto de la Resolución n.° 462 de 1998 que reconoció la pensión de jubilación al actor: se abstiene de considerar, que la pensión es posterior al mes de octubre de 1985; que se estableció en su artículo 2°, que una vez reconocida la pensión de vejez por el ISS, se pagaría la diferencia que resultara entre el valor reconocido por el ISS y el mayor valor pagado por la empresa; que no fue impugnada por el demandante; que no cita el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983, a la que alude la Corte en la sentencia citada como sustento de la decisión. b. En cuanto a las resoluciones por medio de las cuales el ISS reconoció la pensión de vejez al actor: se limita a mencionar la Resolución n.° 21137 de 2008, sin poner de presente que, en la misma, el ISS reconoce la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por ELECTRIBOL, con la pensión de vejez a su cargo; que ignora la Resolución n.° 20922 del 30 de septiembre de 2009, en la que el ISS confirma la anterior y agota la vía gubernativa; que dejó de estimar que las resoluciones no fueron objeto de anulación por la jurisdicción contencioso administrativa.

Sostiene, que la pensión de jubilación otorgada, lo fue bajo parámetros de temporalidad y efectos a futuro relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez por el ente de seguridad social y dicha condición fue establecida en resoluciones definitivas que no fueron objetadas por el demandante; que la demandada cumplió con su deber de realizar los aportes al ISS, para subrogarse en la obligación pensional al cumplimiento de la edad exigida; que teniendo en cuenta las condiciones en que la pensión fue otorgada, debió el ad quem aplicar el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990; que la pensión se sustentó en el artículo 5° de la Convención Colectiva de 1976-1978 y no en el 20 de la de 1982-1983; que la demandada solo se obligó al pago del mayor valor desde la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez.

Concluye, que por ley y en desarrollo del principio de la buena fe, no pude el demandante desconocer lo acordado e invocar en su favor la compatibilidad, figura jurídica que no está expresamente regulada en los artículos convencionales, sino que surge como una inferencia del juzgador, ni puede el Tribunal aplicar norma distinta al artículo 5° del Decreto 813 de 1994 (f.° 46 a 53 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por «violar en forma indirecta», en la modalidad de «falta de aplicación», los artículos 5° del Decreto 813 de 1994, en la versión modificada por el artículo 2° del Decreto 1160 del mismo año y 45 del Decreto 1745 de 1995, lo cual condujo a la «aplicación indebida» de lo previsto en las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12, 18 y 41 del Acuerdo 049 de 1990; 40 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 467 a 480 del CST; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 27, 1618, 1620 y 1622 del CC y 48 de la CN, así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Como violación medio, la aplicación indebida del artículo 61 del CPTSS. Señala, que la violación de las normas, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que cuando se reconoció la pensión de jubilación al demandante, tal reconocimiento se hizo siendo este un trabajador oficial, beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que cuando ELECTRIBOL reconoció la pensión de jubilación al pensionado fallecido, expresamente se estableció su compartibilidad con la pensión que reconociera el ISS. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que al reconocer ELECTRIBOL al demandante, la pensión de jubilación, lo hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que, en todo caso el artículo 20 de la Convención Colectiva vigente en ELECTRIBOL, durante los años 1982 y 1983, es aplicable únicamente “para efectos de la liquidación” de la pensión de jubilación y no para regular su pago de manera compatible y, por lo tanto, no compartible con la pensión que reconociere el ISS.

Los errores de hecho, se originaron de la falta de apreciación de unas pruebas y en la equivocada estimación de otras: PRUEBAS NO APRECIADAS: 1. Certificación expedida por la Cámara de Comercio de Cartagena (folio 107). 2. Certificación expedida por el Contralor, el Contador y el Liquidador de ELECTRIBOL (folio 106). 3. Resolución n.° 482 de 1997, por medio de la cual ELECTRIBOL reconoció la pensión de jubilación al actor de que trata el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1977, hasta cuando el ISS le reconociera la pensión de vejez y que a partir de esa fecha ELECTRIBOL sólo cancelaría la diferencia existente entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión que estuviere pagando (folios 22 y 23).

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: 1. Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983 (folios 52 a 67). 2. Escrito de la contestación de la demanda, como pieza procesal (folios 97 a 104). 3. Escrito contentivo del recurso de apelación, como pieza procesal (folios 149 a 160). Argumenta, que el Tribunal se equivocó al no considerar el contenido de la contestación de la demanda, reiterados en la apelación, en el sentido de que tratándose de una pensión convencional reconocida a un trabajador oficial, es claramente compartible con la del ISS, por lo que no hay lugar a la misma, sino a un eventual mayor valor entre ambas.

Lo anterior, por no haber apreciado la certificación a folio 106 del cuaderno del Juzgado, ni el certificado de Cámara de Comercio de f.° 107 ibídem, de los que se infiere que el trabajador era un trabajador oficial y la entidad una de naturaleza pública. Adicionalmente, el ad quem omitió considerar que, en la resolución mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación, se estipuló la compartibilidad, sin que el demandante hubiere impugnado tal determinación. Señala, al igual que en el cargo primero, que la pensión se reconoció de conformidad con el artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978 y no con el 20 de la CCT 1982-1983; que si el actor fue un trabajador oficial y se reconoció su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es dable considerar en este caso el mismo régimen de compartibilidad pensional que se predica de los trabajadores del sector privado no beneficiarios de la transición; que a pesar de que la resolución de reconocimiento de la pensión no se sustenta en el artículo 20 mencionado, esta disposición tampoco consagra la compatibilidad que erróneamente aprecio el Tribunal, ni con base en ella se reconoció la jubilación al actor por parte de ELECTRIBOL, toda vez que la convención colectiva es anterior al Acuerdo 029 de 1985, luego mal puede regular una situación respecto de una norma que ni siquiera se había expedido y porque el artículo 20 de la CCT 1982-1983, es meramente subsidiaria de la norma convención con base en la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante y solo regula lo relacionado con la liquidación de la pensión de jubilación y no con su reconocimiento.

Concluye, que es necesario examinar cada caso, de acuerdo con la prueba obrante en el respectivo proceso, pues no se puede aplicar de manera genérica a toda demanda con pretensiones parecidas, los mismos criterios de procesos anteriores, para formar libremente el convencimiento (f.° 53 a 61 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA Sostiene COLPENSIONES, con respecto a los dos cargos, que no tienen relación con él, toda vez que viene cumpliendo con la obligación legal que le corresponde y no es responsable frente a la pensión de jubilación que incumbe al empleador (f.° 71 a 72 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Rememora la Sala, que el recurso de casación propende salvaguardar el imperio de la ley sustancial, este según artículo 87 del CPLSS puede ser vulnerada, en el ámbito del derecho laboral, de dos formas por los jueces; mediante la transgresión de aquella ley (causal 1ª) o a través de la ignorancia del principio de la no reformatio in pejus (causal 2ª).

La violación de la ley sustancial, puede producirse a través de las vías directa e indirecta; la primera, tiene como punto de partida la ausencia de reproche en caudal probatorio, con lo que infiere total aquiescencia con las conclusiones fácticas y, probatorias del juez de segunda instancia y la segunda, nace de la deficiente valoración del material probatorio, que es el medio por el cual se quebranta la ley.

Se insiste, dado el arraigo del recurso de casación, pues el mismo contempla unas formas que, de no cumplirse, conllevan a que la Sala no pueda revisar la acusación. Se precisa lo anterior, porque el demandante en casación, en el primer cargo, orientado por la vía de los hechos, expone aspectos jurídicos ajenos a la senda indirecta, y ataca los argumentos legales en los que se basó el sentenciador segundo grado, en cuanto aplicó el Acuerdo 049 de 1990 y no el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 modificado por el Decreto 1160 del mismo año, quien a su modo de ver permite la subrogación de la pensión de jubilación reconocida por el empleador y la compartibilidad de la misma con la prestación de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

Tal desatino representa una mezcla inadecuada de vías excluyentes, contraria a los presupuestos mínimos del recurso de casación, como el de plantear los cargos de manera autónoma, clara, racional y lógica, pues, entre otras cosas, no es dable hacer una mixtura de las vías directa e indirecta, ni de sus conceptos fundamentales. Asimismo, tales discordancias no le permiten a la Corte identificar los verdaderos propósitos y fundamentos del reproche que se le hace al Tribunal.

Así lo ha explicado la Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a trasgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo.

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Con todo, en lo atinente al tema jurídico planteado por la censura y puesto en controversia, la Corporación ya ha fijado su postura en el sentido de que el Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 del mismo año, no afecta en modo alguno la compatibilidad de pensiones extralegales, derivada de lo pactado por las partes en las convenciones colectivas vigentes, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, como ocurrió en el sub lite.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL4015-2018 y CSJ SL071-2018, que rememoraron la CSJ SL9593-2016, a través de la cual se reiteró el fallo CSJ SL675-2013, se indicó: […] la Corte ha precisado que el Decreto 813 de 1994, modificado por el 1160 de 1994, no afecta la compatibilidad de pensiones convencionales, derivada de lo pactado en convenciones colectivas vigentes desde antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En la sentencia CSJ SL675-2013, la Corte precisó al respecto: De otro lado, ninguna incidencia tiene para la solución de la controversia la condición de trabajador oficial del demandante, pues los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en torno a la compartibilidad o compatibilidad pensional, ninguna distinción hicieron con fundamento en la condición de servidor público o trabajador privado, de manera que la crítica de la censura en esos puntos es irrelevante.

Así las cosas, en cuanto a la infracción por el Tribunal del artículo 5 º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 º del Decreto 1160 del mismo año, que según la censura eliminó la posibilidad para las partes de hacer compatibles las pensiones extralegales con las de vejez que otorga el ISS, convirtiendo la compartibilidad en regla absoluta, caben las siguientes precisiones: El Decreto 813 de 1994 reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Su artículo 1 º fijó el campo de aplicación “a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”.

No hay duda, entonces, que sus disposiciones comprenden a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Su artículo 2 º reiteró los requisitos que traía el artículo reglamentado para ser beneficiario del régimen de transición. Su artículo 3 º determinó los beneficios para quienes cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición. Su artículo 4 º, modificado por el 1 º del Decreto 1160 de 1994, señaló los eventos de pérdida del régimen de transición. Su artículo 5 º, modificado por el 2 º del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y su artículo 6 º reguló la transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 del mismo año, en su artículo 3 º determinó que los trabajadores vinculados laboralmente al 1 º de abril de 1994 y que eran beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994.

Igualmente contempló que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente se beneficiarían del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad a la que estuvieran vinculados hubieran cotizado al ISS, caso en el cual mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el instituto a 31 de marzo de 1994.

En ese orden, contrario a lo argumentado por la censura sobre la imposibilidad de pacto entre las partes derogatorias por parte de los mencionados decretos de la figura de la compatibilidad pensional para convertir a su paso la compartibilidad como regla absoluta, lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva.

Pero, para darse dicha armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales, que no pueden entenderse derogados o modificados por normas legales posteriores (negrillas fuera del texto original). Ahora bien, si se adentrara la Corte en el fondo del debate planteado, tanto en el primero como en el segundo de los cargos, se tiene que esta Corporación ya se ha pronunciado acerca de la compatibilidad de la pensión de jubilación establecida en la cláusula quinta de la CCT 1976-1978, precisada por el artículo 20 de la CCT 1982-1983, ambas suscritas por la Electrificadora de Bolívar S. A. y SITRAENERGÍA-Seccional Bolívar, con la pensión de vejez que otorgaría el ISS, entre otras, en la sentencia CSJ SL9593-2016, en donde se precisó: Ahora bien, desde el punto de vista fáctico, la condición de compartibilidad de las prestaciones devengadas por los demandantes no podía derivarse de las resoluciones de reconocimiento de las pensiones de jubilación (fol. 80 a 82 y 85 y 86), como lo sugiere la censura, pues esta Sala de la Corte ha precisado, también con insistencia, que «…la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional carece de idoneidad jurídica para reformar las estipulaciones de una convención colectiva en punto a la compatibilidad o incompatibilidad de una pensión de naturaleza convencional con la legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.» (CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35281, CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 46538, CSJ SL376-2015, CSJ SL10557-2015, CSJ SL2821-2016, entre muchas otras).

En tal sentido, el Tribunal no incurrió en el primer error de hecho denunciado en el primer cargo, pues, se repite, la compartibilidad no podía derivarse del silencio de los demandados frente a una mención unilateral del empleador en torno a ese aspecto, incluida en los actos de reconocimiento de las pensiones. Por otra parte, la discusión relacionada con el hecho de que las pensiones de jubilación se otorgaron al amparo de la convención colectiva vigente para los años 1976-1978 y no de la que cubrió el periodo 1982-1983 carece de eficacia práctica, pues a pesar de que, ciertamente, en las resoluciones de reconocimiento se señala como fuente del derecho el primero de los mencionados acuerdos, lo cierto es que en la convención de 1982-1983 simplemente se le da alcance a la forma y términos de reconocimiento de la pensión pactada en la convención colectiva de 1976-1978, de manera que los dos convenios no son excluyentes y, por el contrario, se complementan.

Por ello, lo realmente importante es que las pensiones de jubilación tenían un carácter convencional, hecho que nunca fue negado o controvertido en el proceso, de manera que el Tribunal tampoco incurrió en el tercer error de hecho denunciado en el primer cargo. Esta Sala de la Corte también ha analizado el artículo 20 de la convención colectiva vigente en la Electrificadora de Bolívar para los años 1982-1983 y ha concluido que la única interpretación razonable que de allí se deriva es que las partes pactaron libremente la compatibilidad de las pensiones convencionales con las de vejez otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales, de manera que excluyeron la condición de compartibilidad que se preveía en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. En la sentencia CSJ SL798-2013, reiterada en CSJ SL13370-2014 y CSJ SL498-2016, la Corte adoctrinó al respecto: Ahora bien, el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1982-1983, que estimó aplicable el ad quem para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los demandantes, establece;

“Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”. (Resalta la Sala). Examinada la norma trascrita, para la Sala es evidente que no surge un desatino fáctico ostensible capaz de generar el quiebre de la sentencia impugnada, toda vez que el discernimiento que refiere que “la pensión concedida por el ISS tiene carácter de compatible con la de Electricaribe S.A.”, conforme a lo allí enfocado, es la única interpretación que está acorde con el tenor literal de la cláusula convencional.

En efecto, resulta claro que al incluirse la premisa de que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría “(…) sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS (…)”, las partes que suscribieron el acuerdo excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del A. 029/1985, aprobado por el D. 2879/1985.

Esta posición, además fue reiterada en la sentencia CSJ SL13274-2016, en los siguientes términos: El Tribunal con base en la documental aportada y en la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que la pensión reconocida a Rueda López a través de la Resolución 0328 de 1995, tenía el carácter de convencional y que era compatible con la que le concedió el Instituto de Seguros Sociales.

Ello, según lo plasmado en el art. 20 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 – 1983. Por su parte, el censor afirma que dichas prestaciones no son compatibles, por cuanto el actor tenía la calidad de trabajador oficial, era beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y la prestación que le reconoció Electribol, lo fue con fundamento en lo previsto en la convención colectiva 1972-1978 y no en el art. 20 de la convención 1982 -1983.

Pues bien, al examinar las pruebas enlistadas como dejadas de apreciar, esto es, la «Certificación expedida por la Cámara de Comercio de Cartagena (folio 85)» y la «Certificación expedida por el Contralor, el Contador y el Liquidador de ELECTRIBOL (folio 86)”, en las que dice se alude a la condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado de la demandada, se advierte que ellas ninguna incidencia tienen en el resultado del cargo propuesto, toda vez que la naturaleza del vínculo laboral y la calidad de trabajador oficial del actor, no llevaría, por la vía indirecta, a establecer el carácter de compartible o compatible de esa pensión convencional con la de vejez reconocida por el ISS, dado que lo que cuenta, es la calidad de afiliado del demandante al régimen de prima media con prestación definida para que se le apliquen los acuerdos de dicho Instituto, que regulan lo referente a la compartibilidad pensional.

Tampoco derriban la conclusión del Tribunal en punto a que a la pensión reconocida le resultaba aplicable el art. 20 de la convención 1982-1983. Respecto de las pruebas referidas como indebidamente valoradas, se tiene que revisada la Resolución 010860 de 2008 expedida por el ISS (folio 8), lo único que acredita es que al actor le fue concedida una pensión de vejez por cumplir con los requisitos legales contemplados en los reglamentos de esa entidad de seguridad social, en tanto, acreditó tener más de 60 años de edad y contar con un total de 1835 semanas, de las cuales 981 fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.

De otra parte, se advierte que con la Resolución 0328 de 1995 se reconoció pensión de jubilación al actor por haber cumplido 50 años de edad y haber laborado con contrato a término indefinido en la empresa por más de 20 años, durante el lapso comprendido entre el 29 de noviembre de 1973 y el 15 de noviembre de 1995, en aplicación del «Artículo Quinto de la Convención Colectiva de 1976 – 1978» (folio 7), como lo afirma el recurrente y no lo desconoció el Tribunal.

Esa prestación fue complementada, en cuanto a la forma de liquidación y la naturaleza compatible con la pensión de vejez, por el art. 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1982-1983, que estableció: “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ” (Resalta la Sala).

De la lectura de la norma transcrita surge nítidamente que la misma sí resultaba aplicable a la pensión reconocida al demandante, dado que expresamente, así lo dispuso el precepto al hacer alusión a la prestación de jubilación reconocida de acuerdo con lo previsto en la convención 1976 -1978. En ese orden, el art. 5º de la convención colectiva 1976-1978 y el 20 del instrumento vigente para los años 1982-1983, son normas que no se excluyen, sino que se complementan y debían armonizarse, tal y como lo hizo el juez de apelaciones.

En esa medida, para la Sala es claro que no surge un yerro ostensible capaz de generar el quiebre de la sentencia impugnada, toda vez que el discernimiento del ad quem, según el cual «la pensión convencional en este caso es compatible con la del ISS», es la única interpretación que surge del referido precepto. En efecto, resulta claro que al incluirse en el texto de la convención que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría «sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», las partes excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y, en ese orden, pactaron que la prestación convencional sería compatible con la pensión de vejez.

Sobre el tema en cuestión, esta sala ha estimado de forma reiterada, la ausencia del error de hecho del juez de apelaciones al considerar la existencia de compatibilidad de las referidas prestaciones con fundamento en el art. 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, por así disponerlo dicha normativa. Entre otras, se pueden ver las sentencias CSJ SL798-2013, CSJ SL 8150-2014, CSJ SL 8182-2014, CSJ SL 13370-2014, CSJ SL 2772-2015, CSJ SL 13190-2015 y CSJ SL 498-2016.

Por último, en lo que corresponde a la errónea apreciación del escrito de apelación visible a folios 158 a 168 y en lo que refiere la censura, el Juez de apelaciones no incurrió en el error endilgado, dado que en ningún momento desconoció el régimen de transición al que alude el mencionado recurso. Tanto así, que al precisar el marco normativo, el ad quem hizo alusión expresa a tal régimen previsto en el «artículo 36 de la Ley 100 de 1993» (folio 16, cuaderno del Tribunal).

En los términos expuestos, el Tribunal no incurrió en error de hecho alguno, al concluir que la convención colectiva de trabajo había excluido la compartibilidad de la pensión del actor, resultando la prestación de jubilación reconocida, compatible con la de vejez que posteriormente le otorgó el ISS. Por último, en cuanto a lo afirmado en el cargo, según lo cual, el actor era un trabajador oficial y que por ser beneficiario de la transición prevista en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no le sería aplicable el régimen de compartibilidad de un trabajador particular afiliado al ISS, es una cuestión jurídica ajena a la vía escogida, que debió plantearse por la adecuada, que lo es la directa, y, por tanto, no es dable abordar su estudio.

En consecuencia, y por las razones expuestas, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que si bien hubo réplica, realmente no se hizo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORBERTO SIMARRA POLO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP -ELECTRICARIBE S. A. ESP-, antes ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. ESP -ELECTROCOSTA S. A. ESP- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00