Radicación n.° 63002 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5357-2018 Radicación n.° 63002 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERIBERTO LÓPEZ TOVAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP-.

I.

ANTECEDENTES HERIBERTO LÓPEZ TOVAR llamó a juicio al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP-, con el fin de que se le ordenara a la accionada el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por desarrollar actividad de alto riesgo, a partir del 6 de junio de 2000; el retroactivo pensional de las mesadas causadas a partir de dicha fecha hasta el 6 de junio de 2005, por la suma de $107.310.000; y, adicionalmente, los intereses moratorios por el monto adeudado.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que realizó aportes en actividades de alto riesgo con el cuerpo de bomberos; nació el 6 de junio de 1950; que ingresó a la Secretaría de Gobierno Bogotá-Cuerpo Oficial de Bomberos el 22 de abril de 1974 como sargento de bomberos; que contabilizó más de 1448 semanas; solicitó ante el FONCEP la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo el 16 de mayo de 2002, la cual, mediante Resoluciones n.° 0188 del 4 de marzo de 2003 y 0686 de 28 de mayo de 2003, le fue negada, y posteriormente, por Resolución n.° 03507 del 30 de diciembre de 2005, le reconoció pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, desde el 6 de junio de 2005, cuando cumplió los 55 años de edad (f.° 3 a 20 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó como parcialmente cierto que el señor HERIBERTO LÓPEZ TOVAR, realizó aportes al sistema general de pensiones por actividades de alto riesgo, sólo desde mayo del año 2000 hasta el 15 de junio de 2002; aceptó como ciertos los hechos relacionados, con la fecha de nacimiento del actor, el ingreso a la Secretaría de Gobierno de Bogotá-Cuerpo Oficial de Bomberos el 22 de abril de 1974 y las relativas a la solicitud de pensión especial al FONCEP, así como su negación e interposición de recursos, para posteriormente haber sido reconocida el 30 de diciembre de 2005.

Adujo, como hechos no ciertos, que el accionante había cotizado 1448 semanas por actividades de alto riesgo, pues sólo cotizó 400 semanas, por ende, no cumplía con los requisitos que planteó en la demanda, consagrados en los decretos acusados. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de prescripción de las mesadas pensionales, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la genérica (f.° 26 a 40 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de marzo de 2013 (f.° 143 CD y 134 a 142 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al FONCEP al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo al señor HERIBERTO LOPEZ TOVAR, a partir del 6 de junio de 2000 en cuantía de $457.069.00.

SEGUNDO: CONDENAR al FONCEP al pago de los intereses moratorios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 2 de mayo de 2013 (f.° 149 CD a 151, cuaderno principal) revocó la decisión del a quo; declaró que el actor adquirió la calidad de pensionado a partir del 6 de junio de 2000 y probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas entre dicha calenda y el 6 de junio de 2005, por lo que, en consecuencia, absolvió a la demandada de esta pretensión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que si bien la norma vigente para ese momento era el Decreto 2090 de 2003, al actor le era aplicable el Decreto 1835 de 1994, en razón a que, previo a la expedición de este último, no existía obligación de efectuar cotizaciones adicionales por trabajadores que desarrollaran actividades de alto riesgo como bomberos y, por tanto, la transición consagrada en el primero de los decretos mencionados, no era materializable, debido a que entre la vigencia de uno y otro, no era posible cotizar las 500 semanas exigidas, citando para ello la sentencia de esta misma Sala, CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 37279.

Así mismo, consideró que como la falta de cotizaciones especiales por el periodo comprendido entre el 22 de abril de 1974 y el 30 de junio de 1995, no era una causa atribuible al demandante, debía concluirse que éste sí consolidó los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por haber ejercido actividades de alto riesgo desde la edad mínima requerida, esto es, 50 años de edad que cumplió el 6 de junio de 2000 y declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales entre el 6 de junio de 2000 y el 6 de junio de 2005.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por HERIBERTO LÓPEZ TOVAR, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 6, cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita, […] a la sala de casación laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia Casar la sentencia por el Suscrito acusada, emanada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con fecha 2 de mayo de 2013, que revoque la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Laboral del Circuito de Bogotá, y como consecuencia de esto, se revoque la sentencia de segunda instancia, y se Declare, que el Sr. HERIBERTO LÓPEZ TOVAR, tiene derecho a la PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO, por ser Beneficiario del Régimen de transición, y en consecuencia se ordene al FONCEP, a través de su Representante Legal (O QUIEN HAGA SUS VECES), Reconocer y Pagar la PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO, a partir del 6 de junio de 2000, Debidamente Indexada y Con los Intereses Moratorios y se condene en costas a la parte Demandada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, de la siguiente manera: Me permito invocar como Única Causal de Casación contra la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral de descongestión el 30 de agosto de 2012, la establecida en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, Numeral 1, por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial, toda vez que están negando la pensión especial por alto riesgo al Sr. HERIBERTO LÓPEZ TOVAR, desconociendo totalmente lo establecido por los Decretos 2090 de 2003 y 1835 de 1994, normas aplicables al mencionado señor, toda vez que el mismo es beneficiario del Régimen de Transición, y le es aplicable esta normatividad, que le permite pensionarse desde sus 50 años de edad, es decir, desde el 6 de junio de 2000.

Para la demostración del cargo expresa: Frente al artículo 87 del Código Procesal del Trabaja (sic) y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, Numeral 1, consideramos, que la sentencia es violatoria de una norma de derecho sustancial, toda vez que están negando la pensión especial por alto riesgo al Sr. HERIBERTO LÓPEZ TOVAR, toda vez que se está aplicando erróneamente lo establecido por los Decretos 2090 de 2003 y 1835 de 1994 (f.° 6 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA El FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP-, indica que a HERIBERTO LÓPEZ TOVAR no le era aplicable el Decreto 1835 de 1994, por no haber acreditado 1000 semanas de cotización especial en actividades de alto riesgo, ya que los aportes del actor no superaron las 400 semanas. Señala que, en consecuencia, no se evidenciaba tal quebrantamiento jurídico, pues para el caso no hubo una expectativa legitima, precisando que los requisitos para conceder la pensión especial de vejez, son 55 años de edad, y el actor nació el 6 de junio de 1950 y laboró hasta el 15 de junio 2002 con 52 años de edad y 1000 semanas de cotización especial de actividades de alto riesgo.

Sostiene que el actor cotizó para actividades de alto riesgo, desde el 3 de agosto de 1994 hasta el 15 de junio de 2002, no obstante, el régimen de transición consagrado en el Decreto 1835 de 1994, permitió que por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las primeras 1000 semanas, disminuiría un año de edad que no podía ser inferior a los 50 años, por cuanto el régimen de transición flexibilizó la edad para adquirir el derecho a la pensión especial, pero no el requisito de las 1000 semanas de cotización en actividades de alto riesgo (f.° 18 a 21, cuaderno de la Corte).

Concluye, que no es posible aplicar el Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, ya que el mismo entró en vigencia el 28 de julio de 2003, es decir, un año después de la fecha en la que el actor dejó de laborar en la Secretaría de Gobierno de Bogotá, de ahí que, no es aplicable dicha normatividad. CONSIDERACIONES Revisado el documento con el que la parte recurrente pretende sustentar el recurso extraordinario se observan deficiencias técnicas insalvables, que impiden a la Corte pronunciarse sobre el fondo del asunto, dado el carácter rogado en materia laboral y respecto al acatamiento de los parámetros previstos en el artículo 90 del CPTSS, los cuales gobiernan los requisitos de este mecanismo extraordinario, básicamente frente a lo establecido en el numeral 5° respecto a la expresión de los motivos y conceptos de infracción de las normas.

En el presente caso, llama la atención de la Sala que el alcance de la impugnación señalado por el recurrente, es bastante precario, pues solicita de la Corte casar la sentencia de segundo grado y, como consecuencia de ello, « se revoque la sentencia de segunda instancia », lo que es un contrasentido, pues una vez casada la providencia, esta sale de la vida jurídica, por lo que no se puede solicitar su revocatoria.

Así mismo, incurre en el error de no precisarle a la Corporación, una vez se anule la providencia del ad quem, qué hacer con la de primer grado, si confirmarla o modificarla o revocarla, y aunque el yerro puede ser superado de oficio, entendiendo que lo que persigue con la misma es que sea revocada y, en su lugar, se concedan las pretensiones incoadas en el libelo demandatorio, lo que sigue hace imposible la estimación del cargo.

En efecto, en el presente caso, el recurrente se abstiene de enunciar la vía a través de la cual cuestiona la legalidad de la providencia del Tribunal, esto es, si lo hace por la vía directa o por la indirecta, con lo cual carece la Corte de rumbo definido y predeterminado para efectuar el control de legalidad de la sentencia impugnada, para el que se le convoca, pues no se le da a conocer si la equivocación que se enrostra al Colegiado es netamente jurídica o fáctica probatoria, no resultándole posible suplir esa deficiencia, pues hacerlo significaría desconocer el principio dispositivo, que es de la esencia del recurso extraordinario.

Sobre la necesidad de la expresión del elemento que se extraña en el recurso de casación, en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543, la Corte dijo: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía “directa” y la “indirecta”, también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho.

También es necesario recordar al recurrente que la norma adjetiva es categórica en señalar que, de manera clara, debe expresarse la causal o motivo invocado, pues en el que el único cargo planteado se refiere, de manera genérica, a que la sentencia del ad quem es violatoria de la ley sustancial, sin que se entienda si el ataque que hace lo es por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, limitándose a mencionar: Me permito invocar como Única Causal de Casación contra la Sentencia proferida por el del Tribunal […], la establecida en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, Numeral 1, por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial, toda vez que están negando la pensión especial por alto riesgo al Sr. HERIBERTO LÓPEZ TOVAR, desconociendo totalmente lo establecido por los Decretos 2090 de 2003 y 1835 de 1994, normas aplicables al mencionado señor, toda vez que el mismo es beneficiario del Régimen de Transición […] (f.° 6 del cuaderno de la Corte).

Así mismo, se reitera, que no es suficiente mencionar en la proposición jurídica, el o los decretos supuestamente violados, sino que es preciso indicar la norma específica del mismo, que debe ser, en definitiva, la violada por el fallador para que su decisión pueda quebrarse, pues no le corresponde a la Corte hacer un rastreo de la misma para determinar a cuál de ellas se refería el censor, lo cual guarda coherencia con el carácter rogado del recurso invocado.

De este modo, el actor no cumple con su obligación de plantearle a la Corte un juicio de legalidad de la sentencia, pues se limita a señalar que la sentencia impugnada es «[…] violatoria de una norma de derecho sustancial, toda vez que están negando la pensión especial por alto riesgo […] desconociendo totalmente lo establecido por los Decretos 2090 de 2003 y 1835 de 1994, normas aplicables al mencionado señor, toda vez que el mismo es beneficiario del Régimen de Transición […]» (f.° 6 del cuaderno de la Corte), sin que, adicional a ello, presente la sustentación del cargo exigida por la norma, ni explique la causa del posible yerro cometido por el ad quem.

Omite, del mismo modo, la carga de demostrar cuál fue el yerro hermenéutico que conllevó al quebrantamiento de las normas acusadas, si de la vía de puro derecho se tratara, o en qué consistieron los errores de hecho o de derecho al apreciar las pruebas debidamente singularizadas por la vía indirecta, y cuál fue su incidencia en la decisión impugnada, máxime cuando no le está dado a la Sala suplir las falencias argumentativas del recurrente, dado que conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice.

De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la estimación del ataque no tiene lugar (CSJ SL8293-2017). En esa línea, la Sala ha reiterado que el recurso de casación es un medio para realizar el control de legalidad de la sentencia que finalizó las instancias, no siendo una tercera, por tal razón, el censor, al formular los cargos y sustentarlos, debe enunciar el concepto de violación, y efectuar un razonamiento que demuestre la acusación de manera que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón. La labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la providencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que estaba en la obligación de aplicar para dirimir el conflicto (CSJ SL4635-2018).

Por lo anteriormente expuesto, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERIBERTO LÓPEZ TOVAR contra FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00