SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado ponente SL5356-2021 Radicación n.° 86532 Acta 043 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BETTY DEL SOCORRO TINOCO DE ÁLVAREZ, frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de abril de 2019, dentro del proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Betty del Socorro Tinoco de Álvarez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que le fuera reliquidada la pensión de sobrevivientes con una tasa de reemplazo del 90% con fundamento «[…] en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en concordancia con el Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 2 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio del régimen de transición».

Así mismo, solicitó el pago del retroactivo por concepto de la diferencia de las mesadas causadas no reliquidadas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Respaldó sus pretensiones indicando que su cónyuge Gabriel Eliécer Álvarez Velásquez, falleció el 6 de agosto de 1999 y que el 2 de septiembre del mismo año presentó solicitud de pensión de sobrevivientes, la que fue negada mediante la Resolución n°. 000912 del 25 de marzo de 2000.

Aseguró que el 16 de agosto del mismo año desató el recurso de reposición y la demandada le reconoció la pensión de sobrevivientes mediante la Resolución n.° 2565 con base en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Señaló que elevó solicitud el 26 de abril de 2016 para la reliquidación de la prestación, la que no había sido respondida al momento de la presentación de la demanda.

Manifestó que su cónyuge a la fecha de su fallecimiento contaba con 1267 semanas y a la vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con más de 15 años de servicios, de manera que, con fundamento en el régimen de transición, debía concederse la reliquidación. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la solicitud de reconocimiento de reliquidación Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional y su negativa, así como la existencia de peticiones administrativas interpuestas por la demandante. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, presunción de legalidad de los actos administrativos, «[…] no configuración del derecho al pago del I.P.C, ni de indexación o reajuste alguno», buena fe, prescripción, cobro de lo no debido y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 21 de marzo del 2019, absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo proferido el 24 de abril de 2019, confirmó la decisión del juzgado.

Inició señalando que se encontraban probados los siguientes hechos: i) que Gabriel Eliécer Álvarez Velásquez, falleció el 6 de agosto de 1999 y, ii) que mediante la Resolución n.º 2565 del 16 de agosto de 2000 Colpensiones, reconoció la pensión de sobrevivencia en favor de la demandante como cónyuge supérstite y de su hija, con base en el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 4 Refirió que para definir el ingreso base de liquidación (IBL), la entidad demandada tuvo en cuenta los últimos diez años cotizados por el causante antes de su fallecimiento, por un valor para el año 1999 de $1.186.237, al que aplicó una tasa de reemplazo del 75%. Argumentó que revisado el expediente, Gabriel Eliécer Álvarez Velásquez causó el derecho a la pensión de sobrevivencia bajo las reglas establecidas en el Decreto 758 de 1990, pues si bien es cierto que la muerte ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993 (el 6 de agosto de 1999), también lo era que para ese momento había cumplido los requisitos anteriores para causar la prestación reclamada.

Agregó que según lo dispone el artículo 25 del mencionado decreto, y por tratarse de un seguro para el cual cotizaba el afiliado, el derecho a una pensión de sobrevivientes nace o se causa cuando «[…] el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para tener derecho a la pensión de invalidez por riesgo común», esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la invalidez o 300 en cualquier momento.

Adujo que esta norma hacía una distinción entre el momento en que se causaba la prestación y en el que procedía el reconocimiento de la primera mesada pensional, pues de esta comprensión dependía la adecuada escogencia de la disposición que regulaba el derecho del afiliado. Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 5 De acuerdo con lo anterior, reseñó que se probó que el causante de la prestación había cotizado más de 300 semanas para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 (1087.46 semanas), por lo tanto, se había causado el derecho a la pensión bajo las reglas del Decreto 758 de 1990.

Dijo que se debía definir el IBL con la fórmula que disponía el Acuerdo 049 de 1990 en el parágrafo 1° del artículo 20, «[…]multiplicando la centésima parte de la suma de los salarios sobre los cuales cotizó el trabajador durante las últimas 100 semanas de cotización, por el factor 4.33 -que resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses».

Realizó las operaciones aritméticas con base en las últimas cien semanas de cotización y aplicó una tasa de reemplazo del 90% dado que el causante cotizó un total de 1270 semanas en toda la vida laboral. De acuerdo con lo anterior, concluyó que se obtuvo una mesada pensional de $797.625 para el año 1999, que resultaba inferior a la reconocida por Colpensiones ($889.678), por lo que no procedía la reliquidación reclamada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Betty del Socorro Tinoco de Álvarez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 6 y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para en sede de instancia, […] se condene a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes a partir del 06 de agosto de 1999, bajo los parámetros y condiciones del régimen de transición consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo establecido en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, aplicando una tasa de reemplazo del 90% del ingreso base liquidación de los aportes efectuados durante los últimos 10 años cotizados por el señor Gabriel Eliécer Álvarez Velásquez (Q.E.P.D), debidamente actualizados, conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se condene a la demanda al pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas, de conformidad actualizadas, de conformidad con certificación expedida por el DANE.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violación directa de «[…] la ley sustancial en la modalidad aplicación indebida de los artículos 13, 15, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política; en relación con los artículos 12, 13, 20 y 21 del Decreto 758 de 1990, y artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo».

En la demostración del cargo señala que el Tribunal aplicó indebidamente a su situación, una norma que no se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales, pues Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 7 para confirmar la condena se ciñó a los preceptos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Agrega que en el presente caso es posible dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, con el fin de otorgar la pensión en virtud de los artículos 6, 25 y 26 del Decreto 758 de 1990 y no como lo hizo el Tribunal con la Ley 100 de 1993, sin detenerse a analizar el cumplimiento de los requisitos por parte del causante.

Así, la mesada pensional reconocida por Colpensiones es inferior a la solicitada, pues no se acudió al mencionado principio ni al de favorabilidad, VII. RÉPLICA Colpensiones señala que no se precisa o concreta la petición frente a sentencia de primera instancia, es decir si se revoca o modifica; que, al existir una ambigüedad, contradicción o solicitud, la Corte no puede estudiar la demanda al omitir el cumplimiento de las formalidades propias del recurso.

Es evidente que la formulación del alcance de la impugnación se encuentra indebidamente presentado al no concretar la petición, lo que impide que sea subsanada de oficio por parte de la Corte, ya que incurriría en una extralimitación de sus funciones al ser el recurso de casación de carácter rogado. Argumenta que el recurso no es una tercera instancia donde se permita volver a debatir los planteamientos o Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 8 inconformidades del demandante, el cual no puede ser nuevamente debatido.

Señala que la conclusión del Tribunal sobre el fondo del asunto, aun si se reconociera el derecho al régimen de transición, la suma que fue reconocida por medio de la Resolución n.° 0092 de 2000, es superior a la propuesta por la recurrente, razón por la cual el Tribunal no pudo equivocarse. VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la censura frente a los errores de técnica que señala, sin embargo, ellos no comprometen el estudio del recurso.

El Tribunal no condenó al reconocimiento de la reliquidación pensional pues sostuvo que el valor de la mesada pensional bajo el Acuerdo 049 de 1990 resultaba inferior a la reconocida por Colpensiones. Por el contrario, la recurrente, a partir de argumentaciones jurídicas, insiste en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa y el de favorabilidad, la norma aplicable al caso era dicho acuerdo de manera que le correspondía aplicar una tasa del reemplazo del 90%.

Con lo anterior, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver es determinar si el Tribunal se equivocó al Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 9 no conceder la reliquidación pensional reclamada. Para la solución del caso en concreto, la Sala comenzará por recordar la tesis planteada sobre la pensión de sobrevivientes y la norma aplicable, continuará con los supuestos para la procedencia de la condición más beneficiosa y, por último, se ocupará del caso en concreto.

I. Pensión de sobrevivientes y sustitución pensional La pensión de sobrevivientes tiene dos causas de acceso, la muerte del afiliado o del pensionado que constituyen dos vías de acceso a la garantía, la primera permite al núcleo familiar continuar recibiendo la prestación que venía disfrutando el pensionado por vejez o invalidez y, en la segunda, no se está ante trasmisión de la titularidad de la prestación, sino ante la cobertura del riesgo exigiendo unos requisitos de cotización previa, aunque los supuestos para los beneficiarios son los mismos en los dos casos.

II. Norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Conviene precisar que, como regla general, la norma que rige los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante, de manera que en el caso concreto son las contenidas en la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 10 Por otro lado, a la fecha en la que se produjo el riesgo (6 de agosto de 1999), Gabriel Eliécer Álvarez Velásquez contaba con las 26 semanas que exige la norma para causar la prestación solicitada.

III. El principio de la condición más beneficiosa Como lo ha instituido esta Corporación, la aplicación del referido principio obedece a la posibilidad de que aquellas personas que tuvieran una situación jurídica concreta pudieran transitar, temporalmente, entre una legislación anterior y una nueva, con el objetivo de satisfacer los requisitos mínimos necesarios para causar el derecho.

Al respecto, la providencia CSJ SL2358-2017 enumeró las características de la condición más beneficiosa en los siguientes términos: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. Caso en concreto Dada la vía de ataque escogida por la recurrente, encuentra la Sala que no existe controversia frente a los siguientes supuestos: (i) que Gabriel Eliécer Álvarez Velásquez falleció el 6 de agosto de 1999; (ii) que se encontraba afiliado a Colpensiones y (iii) que le fue reconocida pensión de sobrevivientes con base en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Como se señaló anteriormente, en materia de pensión de sobrevivientes el precedente en general, parte del criterio reiterado en el cual la regla general es que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, la que está en vigor al momento de la fecha de la muerte del afiliado o pensionado, sin que se hubiera consagrado un régimen de transición. En ese orden de ideas, se advierte que, la conclusión del Tribunal fue desacertada al establecer que la disposición legal sobre la cual debía estudiarse la procedencia del derecho era el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Excepcionalmente, se aplica la norma inmediatamente anterior en virtud del principio de la condición más beneficiosa, cuando aquel no completa los requisitos, siempre que se cumplan las exigencias y reglas previstas por la jurisprudencia. En tal sentido, no debe confundirse la aplicación de este Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 12 principio, pues para el caso en concreto el causante dejó causada la pensión de sobrevivientes pues cumplió con los requisitos que exigía la norma vigente para la fecha del fallecimiento, sin que sea posible su aplicación y mucho menos frente a la solicitud de reliquidación pensional.

Sobre el principio de favorabilidad, no persigue la escogencia de cualquier disposición que beneficie a un trabajador para aplicarla a un caso, sino que tiene un contenido y alcance específico para la resolución de la duda en la aplicación de las normas, cuando sea posible acudir a dos o más disposiciones en un mismo evento. Es decir, se requiere el conflicto efectivo entre dos preceptivas vigentes, para que el fallador haga uso de ella, en beneficio de un trabajador, lo que no ocurre en el presente caso pues solo hay una aplicable sin discusión. Así las cosas, no le es posible al juez elaborar cualquier tipo de intelección sobre una norma o situación jurídica para aplicar la mejor conclusión a la parte trabajadora, pues violaría los principios generales del derecho, entre ellos la seguridad jurídica y el principio de igualdad ante la ley.

Por otro lado, lo que se evidencia en realidad es que la pretensión de la demandante está encaminada a solicitar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que el afiliado cotizó 1267 cotizadas lo que significaría una de vejez con una tasa de reemplazo del 90%. No obstante, en el caso en concreto, el afiliado no causó la Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 13 pensión de vejez, pues no llegó al cumplimiento de la edad exigida, de modo tal que procedía una sustitución pensional.

En esa medida, no hay lugar a casar la sentencia pues no era procedente conceder la reliquidación de la pensión de sobrevivientes en los términos pretendidos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor del opositor, comoquiera que el recurso no prosperó y fue replicado. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos cuarenta mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por BETTY DEL SOCORRO TINOCO DE ÁLVAREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 86532 SCLAJPT-10 V.00 14 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ