SL5355-2021 — Corte Suprema

SL5355-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 3995 de 2008Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «En ocasiones anteriores, la Sala ha querido identificar de forma previa a la resolución de la acusación, los ejes centrales sobre los que ha gravitado la jurisprudencia de esta Corporación, modelo que también se utilizará en el presente asunto, pues permite una comprensión suficiente sobre la coexistencia de regímenes y el derecho a su libre escogencia, el contenido y alcance del deber de información, la carga de la prueba y los efectos principales de la nulidad del traslado. Veamos: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada a su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tenía a su cargo. Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: "Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan". Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto a la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, dispuso: "[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993" (subrayas fuera del texto)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «I. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su obligación suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: "Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «[...] teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso, como en las relacionadas con la determinación de los beneficios, e incluso en las que se orienten a solucionar los inconvenientes o dudas que puedan tener los afiliados. Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: "(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica". Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias del régimen de transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean el caso particular». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que la AFP hubiera recibido, entre otros, el de las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, y los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD - Para que proceda la nulidad o ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones -lo relevante es verificar la simetría de la información, pues es a partir de ese equilibrio que un potencial afiliado cuenta con los elementos necesarios y suficientes para tomar la decisión de trasladarse o permanecer en el régimen que considere más beneficioso a sus intereses- Tesis: «V. Caso concreto […] A partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas en el segundo cargo como indebidamente valoradas o dejadas de apreciar, lo cual sí se hizo por la censura a pesar de que Colpensiones lo mencionó como error de técnica, se debe anticipar que la posición mayoritaria de esta Sala le asigna una particular importancia a la simetría de la información, pues es a partir de ese equilibrio que un potencial afiliado cuenta con todos los elementos necesarios y suficientes para tomar la decisión de trasladarse o permanecer en el régimen que considere más beneficioso a sus intereses. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: "[…] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto". No se persigue crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. Por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de otra naturaleza». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Tratándose del estudio de la ineficacia de traslado lo que se pretende es que el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones, sea verbal o escrita, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados, pues no solo se trata de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que contenga las implicaciones concretas de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no se acreditó el engaño a la afiliada cuando era evidente la deficiente información brindada por la administradora del fondo de pensiones sobre el traslado de régimen pensional, máxime porque se desconoció que la demandante era beneficiaria del régimen de transición Tesis: «[…] tras el análisis de la documental denunciada (formulario de afiliación, fotocopia de la cédula de ciudadanía, historias laborales, respuestas a las reclamaciones escritas) y de las piezas procesales (demanda y contestación de Colfondos S.A.), se advierte que las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas pues el deber de información no se encontraba satisfecho, y tampoco se acreditó la inexistencia del engaño, máxime porque se desconoció que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, las pruebas documentales acusadas de una apreciación errónea, dan cuenta de que la demandante no tenía todos los “insumos” necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que sin duda se dio la asimetría de la información que denuncia la censura. En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los demás asuntos puestos de presente por la recurrente, esta Sala memoró lo siguiente: "[…] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado; (ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Puntualmente, en la mencionada decisión esta sala desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". Por lo expuesto, los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban, la recuperación del régimen de transición y que el fondo de pensiones respectivo deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración -se debe considerar que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad- Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. No obstante, se reitera que la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante impone, tal como lo consideró el juzgado, retrotraer los efectos del traslado, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, implica que Colfondos traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Por tal razón, habrá de confirmarse la sentencia proferida en primera instancia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «I. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción para solicitar la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo -la prescripción no procede dado el nexo de causalidad que existe entre el ejercicio de la acción y el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social- Tesis: «[…] en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, "De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación los eventuales defectos de técnica no impiden el estudio de fondo de la acusación, cuando ambos cargos se orientan a demostrar errores jurídicos y fácticos y estos pueden estudiarse de manera conjunta Tesis: «Como los cargos se resolverán conjuntamente, las críticas de técnica efectuadas por las opositoras no impiden a la Sala estudiar el fondo de las acusaciones, que en esencia se orientan a demostrar los errores jurídicos y fácticos en que incurrió el Tribunal al revocar la decisión del juez de primera instancia, que declaró la nulidad del traslado de la demandante, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5355-2021 Radicación n.° 85012 Acta 043 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA MARÍA TORRES LEIVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró en contra de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS -COLFONDOS- y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

AUTO Se reconoce personería al abogado Samir Vargas Moreno, identificado con C.C. n.º 1.052.312.490 y T.P. n.º 238.130, para actuar en representación de Colpensiones, Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 2 conforme a los términos del poder que reposa en el cuaderno de la Corte. De igual manera, se reconoce personería al abogado José Roberto Herrera Vergara, portador de la C.C. n.º 19.145.799 y T.P. n.º 18.316, para que actúe en nombre y representación de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, de acuerdo con el poder visible a folio 83 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES Claudia María Torres Leiva demandó a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Colfondos) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en lo sucesivo Colpensiones), con el fin de que se declarara que fue inducida a grave error por la primera, quien omitió información veraz e imparcial sobre los beneficios, inconvenientes, consecuencias y efectos relacionados con la decisión de traslado.

En consecuencia, solicitó que se declarara la nulidad de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, así como la vigencia de la afiliación al primero, y que se condenara a Colfondos a trasladarle a Colpensiones la totalidad de los aportes y los rendimientos generados. Fundamentó sus peticiones, en que estuvo afiliada al Régimen de Prima Media del otrora ISS, desde el 2 de enero Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 3 de 1979 hasta el 14 de agosto de 2001; que cotizó a la Caja de Previsión Social Distrital entre el 18 de abril de 1983 y el 1º de enero de 1984, y luego desde el 4 de enero siguiente hasta el 30 de julio de 1986; y que durante su paso por la Contraloría de Cundinamarca cotizó a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca (Caprecundi), desde junio de 1993 hasta mayo de 1995.

Informó que nació el 12 de diciembre de 1958, por lo que tenía más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, siendo beneficiaria de la transición. No obstante, dijo, el 12 de octubre de 2001 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sin haber recibido de la asesora de Colfondos la información transparente y necesaria, que le garantizara la toma de una decisión acertada frente a la selección. Dijo que Colfondos S.A. no efectuó ni presentó proyecciones del monto pensional que le correspondería; que tampoco le brindó información idónea sobre las ventajas y desventajas del mismo, ni se le explicó que perdería todos los beneficios de la transición que la amparaba.

Agregó que, desde su traslado, y hasta el año 2017, había cotizado en Ahorro Individual 772,57 semanas, que sumadas a las que tenía en Prima Media ascendían en total a 1.364,28 y que por haber cumplido los 55 años el 12 de diciembre de 2013, contaba para esa fecha con las semanas suficientes para pensionarse. Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 4 Finalmente, y luego de efectuar operaciones matemáticas en torno al valor de la pensión que le correspondería tanto en el Régimen de Prima Media con prestación definida como en el d Ahorro Individual, anotó que hizo reclamaciones ante las demandadas solicitando que se declarara la ineficacia o nulidad de la afiliación a Colfondos y que se encontraba debidamente afiliada a Colpensiones, peticiones que fueron resueltas de forma negativa.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y admitió los hechos relacionados con la fecha de nacimiento y los aportes realizados al ISS, de manera interrumpida, entre el 2 de enero de 1979 y el 14 de agosto de 2001; igualmente, admitió que era beneficiaria de la transición, que el 12 de octubre de 2001 se trasladó a Ahorro Individual, y que recibió y dio respuesta a las reclamaciones de la demandante, en la forma como se expuso en el escrito inaugural del proceso.

De los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Invocó en su defensa lo señalado por los artículos 2 de la Ley 797 de 2003 y 113 de la Ley 100 de 1993, que trascribió parcialmente, y lo explicado en las sentencias de la Corte ConstitucionalCC C-1024 de 2004 y C-789 de 2002, para terminar informando que con la pretensión de nulidad se vulneraba el artículo 12 del Decreto 3995 de 2008, reglamentario de algunas de las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, y prescripción. A su turno, Colfondos se opuso a las pretensiones de carácter declarativo, pero se allanó a las condenatorias, salvo en este caso a las relacionadas con condenas extra o ultra petita y costas y agencias en derecho. En cuanto a los hechos, admitió las fechas de nacimiento y traslado, así como las reclamaciones que ella le presentó, pero negó o dijo que no le constaban los demás. Sostuvo que no existió omisión de información, ni tampoco indebida o equivocada asesoría al momento del traslado, pues ésta fue integral y completa respecto a todas las implicaciones de su decisión libre y voluntaria de trasladarse de régimen; que la demandante gozaba de total capacidad a la fecha de la asesoría y que no tenía duda alguna frente a su determinación, pues no acudió a ninguno de los cuatro canales dispuestos para resolver inquietudes, que eran los asesores, la red de oficinas, la página de internet y las líneas telefónicas.

Explicó que la demandante estampó su rúbrica en el formato de vinculación, como muestra de su consentimiento y aceptación del traslado, pues así se acredita con la «VOLUNTAD DE AFILIACIÓN» contenida en su texto. Por lo anterior, adujo que no existió ninguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artículo 1508 del Código Civil, esto es, ni error, ni fuerza, ni dolo.

Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 6 Agregó que no se está vulnerando ningún derecho pensional de la demandante, pues ella puede obtener su prestación, siempre y cuando cumpla con los requisitos legales; que no hizo uso la actora de su derecho al retracto dentro de los cinco días siguientes a su afiliación, lo cual muestra que nunca existió el presunto ocultamiento de información; y que el plazo para pedir la rescisión del contrato se encontraba prescrito, pues transcurrieron más de cuatro años desde la celebración del acto y la radicación de la demanda.

De todas formas, expuso que en caso de una sentencia adversa, trasladaría los aportes y rendimientos registrados en la cuenta de ahorro individual, pues no existen valores adicionales por concepto de bonos pensionales, pero descontando lo relacionado con los gastos de administración, conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, «NO EXISTE PRUEBA DE CAUSAL DE NULIDAD ALGUNA», prescripción, «NO SE PRESENTAN LOS PRESUPUESTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA SER MERECEDORA DE UN TRASLADO AL RÉGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA», buena fe, compensación y pago, y «OBLIGACIÓN A CARGO EXCLUSIVAMENTE DE UN TERCERO» Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 7 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 22 de mayo de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la AFP COLFONDOS, y con esto a la afiliación realizada el 12 de octubre de 2001.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora CLAUDIA MARÍA TORRES LEIVA, identificada con C.C. No. 41.778.527 de Bogotá, actualmente se encuentra efectivamente afiliada a la administradora del régimen de prima media con prestación definida – Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. realizar el traslado de todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de la señora CLAUDIA MARÍA TORRES LEIVA a COLPENSIONES, tales como cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora, junto con sus respectivos intereses, rendimientos y cuotas de administración.

CUARTO: ORDENAR a COLFONDOS S.A., a pagar de ser el caso las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalente en RPM, las cuales serán asumidas a cargo de su propio patrimonio. CONMINAR a COLPENSIONES a efectos de realizar las gestiones necesarias a fin de obtener el pago de tales sumas si a ellas hubiere lugar.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir el traslado de las sumas anteriormente descritas, así como reactivar la afiliación en el RPM de la señora CLAUDIA MARÍA TORRES LEIVA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de septiembre de 2018, revocó el proferido en primera instancia y absolvió a las demandadas.

Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 8 Indicó que de conformidad con el folio 13 del expediente, la actora nació el 12 de diciembre de 1958, por lo cual tenía 35 años a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 y un total de 214 semanas cotizadas, de acuerdo a los documentos de folios 65 a 68, siendo en principio beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a la edad.

Sostuvo que según lo visto a folio 117, «[…] la demandante solicitó el traslado a la AFP del régimen de ahorro individual Colfondos en octubre de 2001, época para la cual contaba con 42 años y tenía 594 semanas cotizadas en prima media». A renglón seguido, recordó que la demandante solicitó la práctica de los testimonios de Gloria Piñeres y Manuel Segura, pero desistió de ellos.

Luego, tras un breve recuento de lo manifestado en el escrito inaugural del proceso, memoró que en el Régimen de Ahorro Individual los dineros aportados no ingresan a un fondo común sino a la cuenta que cada afiliado posee, razón por la cual la cuantía de la pensión está determinada por el valor que se hubiera acumulado y no de manera definida como en Prima Media.

En consecuencia, aseguró, no era posible en octubre de 2001, cuando se produjo el traslado de régimen, informarle cuál sería el monto de la pensión que recibiría, pues ésta es variable en ahorro individual dado que depende de elementos tales como el capital que se logre acumular, el bono pensional Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 9 si hay lugar a él, el saldo de la cuenta de ahorro individual, la edad a la que el afiliado quiera pensionarse, los rendimientos del capital de la cuenta privada y la edad y la calidad de los beneficiarios.

Corolario de lo anterior, sostuvo, los argumentos de la demandante «[…] no tienen la fuerza de llevar a declarar la nulidad de la afiliación, pues el engaño que alega no se configura ya que en la oportunidad en que se trasladó nadie podía tener certeza de esas variables», máxime porque para aquella época la demandante solo tenía 42 años y no tenía derecho consolidado ni expectativa pensional materializada.

Sumó que no existía en el proceso evidencia de que la actora hubiera hecho uso del retracto a que había lugar y, por el contrario, su inquietud sobre el traslado solo se materializó en el año 2016, cuando ya contaba con 57 años y de conformidad con la Ley 797 de 2003 no podía cambiarse de régimen, pues estaba a menos de diez de alcanzar la edad para conseguir su pensión. Manifestó que como la demandante no reunía los requisitos para pensionarse a la fecha de su traslado de régimen, ni acreditaba quince años de servicios para regresar en cualquier tiempo, no era posible concluir que fue víctima de un engaño por falta de información que le causara un perjuicio frente al reconocimiento de su pensión. Señaló, en cuanto a la modificación del período de permanencia mínimo en cada régimen introducido por la Ley Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 10 797 de 2003, que Colfondos estaba obligada a informarle a la actora la posibilidad de trasladarse con anterioridad al 28 de enero de 2004, como quiera que a la vigencia de esa ley contaba con 45 años, esto es, estaba a menos de diez años para alcanzar la edad de pensión. No obstante, dijo, la administradora demostró, conforme se acredita a folio 133, que emitió en conjunto con las demás administradoras del Régimen de Ahorro Individual una comunicación de prensa informando a los afiliados sobre la posibilidad de trasladarse al de Prima Media.

Finalmente, consideró importante precisar que de acuerdo con los hechos 22 a 24 de la demanda, la motivación para el traslado se generó solamente cuando comparó los valores pensionales que recibiría en cada régimen, luego lo que impropiamente se persigue por la actora es corregir los efectos económicos de una decisión que tomó libre y voluntariamente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Claudia María Torres Leiva, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve de acuerdo con los términos en que se presenta y dentro de las competencias y limitaciones que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 11 Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y resueltos de manera conjunta porque persiguen idéntico fin, acusan el mismo grupo normativo y la solución a impartir será semejante para ambos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de la siguiente forma: Estimo que la sentencia impugnada quebranta la ley sustancial por la vía directa, por violación medio del articulo 167 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 145 del CPL, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1502 y 1508 del Código Civil e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y 53 Constitucional.

Explica que de la sentencia identificada como 31989 de 2008, reiterada en las 31314 de 2008 y 33083 de 2011, se extrae una sub-regla relacionada con la inversión de la carga de la prueba en asuntos relacionados con la nulidad de traslados de regímenes pensionales, especialmente tratándose de personas beneficiarias de la de transición, pues es a la administradora de pensiones a quien le corresponde acreditar que actuó con la debida diligencia en el suministro de una información clara, racional y objetiva, que le permitiera a su potencial afiliada entender los efectos Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 12 jurídicos que le acarrearía su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Aduce que esa asesoría implicaba el análisis previo, calificado y global de los antecedentes de la afiliada y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor pudiera emitir un consejo, sugerencia o recomendación a la afiliada, acerca de lo que más le convenía y lo que podría perjudicarle, sobre todo por cuanto era beneficiaria del régimen de transición, en razón de lo cual contaba con beneficios que tenían que garantizarse, tal como lo dispuso la sentencia CSJ SL12136-2014.

Precisa que a tono con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por disposición analógica del 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, si bien en principio quien afirma un hecho lo debe probar, es viable que en casos como el presente la carga probatoria se pueda distribuir y trasladar completamente a la contraparte.

En ese escenario, sin embargo, la entidad demandada nunca mostró interés por explicarle a la demandante, ni al momento del traslado ni durante el tiempo de su vinculación a Ahorro individual, los aspectos relevantes en torno a su situación previsional, a pesar de las dudas que empezó a tener sobre lo que se le prometió. Y luego expone que, Ha precisado la reiterada jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que dentro de las obligaciones de las Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 13 Administradoras de Pensiones del RAIS, como lo es la demandada COLFONDOS S.A. está inmersa aquella de brindar la información y asesoría necesaria, suficiente y oportuna para que se produzca la escogencia y traslado entre regímenes pensionales.

Lo anterior, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el reconocimiento del derecho pensional, disponiendo que la carga de la prueba para demostrar el cumplimiento de tal deber de información suministrada recaía sobre las administradoras de pensiones y no en el afiliado, resaltando la Magistratura que, de no cumplirse con tales requerimientos, es muy posible que las expectativas de las personas para acceder a una prestación económica se vean considerablemente afectadas y, en consecuencia, haya lugar a declarar la nulidad del respectivo traslado.

Esta línea de criterio desarrollada por la Sala Laboral de la C.S. de J. es aplicada con mayor rigurosidad a situaciones jurídicas y fácticas muy particulares como, por ejemplo, que estuviera inmersa la pérdida del régimen de transición y con ello la imposibilidad de obtener la pensión de vejez en COLPENSIONES, afectando la garantía a las expectativas legitimas, como lo impone toda la legislación aplicable al funcionamiento del RAIS.

De ahi que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de seleccionar régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez en los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. Esta carga de la prueba se impone en cabeza de la Administradora, dado que en ellas está la obligación de verificar la idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización y/o profesionalismo de sus vendedores o promotores (articulo 4 decreto 720 de 1994), así como del deber de suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación (artículo 12 ibídem) y ello en razón de ser esta información la esencia, el principal o único motivo a tener en cuenta por el afiliado para la toma de tan trascendental decisión de selección de régimen pensional.

La falta de prueba o incumplimiento del deber probatorio en cabeza de la demandada, constituye un elemento de juicio suficiente para anular o invalidar el acto de afiliación al Régimen de Ahorro Individual administrado por los fondos privados, cuando nace en virtud de un traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ya que es obligación del Fondo de Pensiones, proporcionar al posible afiliado, información suficientemente clara y completa sobre las consecuencias, que sin lugar a duda alguna se traducen en factores económicos, que a futuro representa abandonar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al que se encuentra afiliado, pues el Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 14 desconocimiento de esas implicaciones puede inducir a error ante la mera información de los beneficios que ofrece el régimen al que se pretende afiliar, cumpliéndose así el presupuesto del artículo 1508 del Código Civil para la declaratoria de ineficacia o nulidad de ésta.

Recuerda que en su fallo, el Tribunal estableció que por tener la demandante 35 años de edad al 1º de abril de 1994, era beneficiaria del régimen de transición; pese a ello, también indicó que por tener sólo 42 años y 594 semanas cotizadas al momento del traslado, no era posible proyectar el monto de la pensión en Ahorro Individual, dado que dependía de variables propias de este sistema, que no del de Prima Media, razón por la cual no se configuraba engaño, teniendo en cuenta que nadie para la fecha del cambio puede tener la certeza de la prestación que le correspondería. Frente a ese argumento, reitera que tratándose de nulidades de traslados, esta Corporación (CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31314) ha sido enfática en indicar que «[…] la debida diligencia está en cabeza de los fondos privados de pensiones, la carga de la prueba les es trasladada a ellos, debiendo demostrar so pena de declararse nulos los traslados, que actuaron con la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación».

Adiciona que, La consideración expuesta por el Tribunal sobre la imposibilidad de proyectar monto de la pensión durante el proceso de traslado, desconoce que el sistema pensional para todos los efectos relacionados con su estructuración y funcionamiento se soporta Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 15 en proyecciones futuras elaboradas mediante fórmulas matemáticas de conocimiento público, que en particular las Administradoras de Pensiones están obligadas a conocer y desarrollar, puesto que no de otra manera podrían cumplir con las reglas que normativamente les han sido impuestas de brindar la asesoría transparente a quienes pretenden convencer para que sean sus afiliados.

Los cálculos actuariales encaminados al establecimiento de derechos pensionales, se proyectan independientemente de la edad del afiliado(a) o beneficiario(a), salario o salarios devengados y tiempo cotizado, aun cuando estos factores sin duda determinan con mayor aproximación el resultado pretendido. En todo caso las expectativas pensionales en el Sistema General de Pensiones es viable ser cuantificadas, resultando imperativo para las Administradoras tener disposición permanente para actuar en esta dirección teniendo entre otros fines, el de brindar a los afiliados la asesoría que en medidas numéricas les garanticen la correcta decisión de selección de régimen y permanencia en el Régimen y Administradora elegida, teniendo claro que hasta tanto no se cumplan las condiciones precisas determinadas para el derecho a la pensión no se puede conocer con certeza el monto prestacional, mientras ello ocurre, lo viable es conocer aproximaciones que las reglas dispuestas para obtenerlas las garantizan como información creíble para la toma de decisiones de la trascendencia del traslado de régimen.

En cuanto a la afirmación sobre la existencia de hechos en la demanda, que demuestran que la motivación del traslado se presentó solo cuando le informaron a la actora la diferencia en el monto de la pensión que obtendría en cada régimen, lo que no era de recibo porque no se puede pretender corregir los efectos económicos de una decisión libre y voluntaria alegando una nulidad infundada, sostiene lo siguiente: Es importante resaltar frente a estos últimos argumentos indicados por el Tribunal, que sin lugar a la menor duda todo concepto principal y de fondo relacionado con la pensión, sea cualquiera la modalidad sobre la cual se estructure, tiene como esencia o factor determinante su valor, siendo entonces la finalidad de la asesoría que se debe brindar la de dar a conocer cuál representa la mejor alternativa económica fundamentalmente, considerando siempre, el quantum o monto de la prestación a recibir, sin que esta actitud pueda ser objeto de reproche o consideración negativa para censurar la selección Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 16 de régimen; se reitera, el valor en mucho es el factor como causa muy posible única para pretender su traslado del RAIS al RPM, como de seguro fue el mismo elemento de juicio tenido en cuenta para el traslado que ahora se impugna, sin duda exagerado por el promotor para lograr su objetivo de obtener un nuevo afiliado.

Es precisamente la definición del monto futuro de la pensión que puede corresponder al afiliado(a) la principal omisión en que se incurre por parte de los asesores o promotores, bien a propósito o por falta de conocimientos, porque la regla general es que no la suministran en forma objetiva y ello es en gran medida lo que genera el engaño al asegurar al posible afiliado que en todo caso la pensión a tener derecho sería superior a la que recibiría de continuar afiliado(a) al régimen del cual se trasladarán. Los asesores, deberían por lo menos, indicar que para la evaluación del monto de la pensión en el RAIS, para dar siquiera una aproximación real de lo que efectivamente puede resultar, se tiene en cuenta el ahorro del afiliado consistente, no en el 16% del aporte obligatorio, sino en el 11,5% del salario o ingreso declarado como base de cotización más los rendimientos que pueda tener y el valor del bono pensional si lo hay, mientras que en el Régimen de Prima Media, la pensión se construye efectivamente sobre el salario o ingreso declarado también como base de cotización para obtener así la pensión en cuantía equivalente a un porcentaje mínimo que oscila entre el 65% y el 55% del ingreso base de liquidación obtenido, por regla general, del promedio de las bases de cotización de los diez (10) últimos años, teniendo en cuenta además, que este porcentaje inicial puede llegar a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70,5% de dicho ingreso base, en forma decreciente en función del nivel de ingresos, como lo indica el articulo 34 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003.

Es indudable que con esta sencilla explicación por demás objetiva, se está suministrando al interesado una muy buena base para que pueda tener idea clara de lo que puede esperar, sin embargo, nunca la suministran o suministraron en particular a la demandante que la mantuvieron en el engaño, el cual se materializó al tener claro los montos incluidos en los hechos de la demanda, que en gran medida se pudieron haber proyectado en términos bien aproximados al momento del traslado, suministrados por COLFONDOS S.A. en lo relacionado con la pensión que concederían y en los cálculos reales, no aproximaciones de lo que será la pensión en el Régimen de Prima Media.

Frente a la importancia de la información y las consecuencias de su omisión, cita y trascribe apartes de las Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 17 sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL12136-2014, para rematar indicando que la asesoría prestada por los fondos de pensiones, sea verbal o escrita, debe ser focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados, pues no se trata de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, debe exponer las implicaciones concretas de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Recalca, una vez más, que el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que acomodarse a las condiciones de cada uno de los afiliados y más en este caso, en que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, que constituye una expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez y que por efectos del traslado simplemente se perdió. Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos antes descritos, señala que esta Sala ha considerado que procede la devolución de las sumas que el fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones en un 100%, los bonos pensionales si fuere del caso, (CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).

Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 18 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP, y 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de lo previsto por el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 1502 y 1508 del Código Civil.

Relaciona los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a COLFONDOS S.A. por parte de la señora CLAUDIA MARIA TORRES LEIVA fue libre y voluntaria. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria de la demandante, señora CLAUDIA MARIA TORRES LEIVA. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. asaltó en la buena fe a la señora CLAUDIA MARIA TORRES LEIVA para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el entonces ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por él administrado.

Afirma que los mencionados desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la interpretación errónea y falta de apreciación de las siguientes pruebas: PRUEBAS CALIFICADAS APRECIADAS ERRÓNEAMENTE. 1. Libelo introductorio. 2. Formulario de afiliación y/o traslado. 3. Copia cédula ciudadanía de la recurrente. 4. Copia de historia laboral expedida por COLPENSIONES.

Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 19 5. Copia de historia laboral expedida por COLFONDOS S.A. PRUEBAS CALIFICADAS INAPRECIADAS. 1. Respuesta a Derecho de Petición emanada de COLFONDOS S.A. el día 19 de agosto de 2016. 2. Respuesta a Derecho de Petición emanada de COLFONDOS S.A. el día 8 de junio de 2017. 3. Escrito de contestación de demanda por parte de COLFONDOS S.A. Para la demostración del cargo, aduce que al margen de las consideraciones jurídicas del Tribunal para revocar la sentencia de primera instancia, se evidencian claramente en ese fallo los errores manifiestos de hecho, por las razones que así explica: En primer lugar, el Tribunal cometió el yerro de no apreciar correctamente la demanda, con la cual se inició el proceso, pues, no tuvo en cuenta que a través del mismo (sic) se pretendió la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado al RAIS debido a la falta de información transparente, eficiente y verás (sic) al momento de suscripción del respectivo formulario de traslado, lo cual se traduce en el engaño al que fue sometida mi representada por parte de COLFONDOS S.A. Siempre estuvo dentro del debate probatorio la discusión de las condiciones de eficacia del traslado “viciado” por no ser libre y voluntario.

Y es que, imposible resulta tener como acreditado que el traslado fue libre y voluntario con la sola suscripción y/o firma del formulario de afiliación, pues de ello no se puede inferir que a mi representada le fueron entregadas en la etapa previa de la firma del formulario, las proyecciones pensionales de haber permanecido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, así como tampoco permite inferir que si fue excelente o por lo menos, medianamente asesorada en cuanto a los beneficios o desventajas de trasladarse, ni mucho menos de las condiciones en las cuales podría pensionarse en el RAIS.

Se le endilga al formulario de afiliación una valoración indebida, pues de él no puede concluirse el conocimiento previo del cambio de condiciones pensionales ni el consentimiento informado, la correcta valoración de dicho documento permite inferir necesariamente que se trata de un documento - formato que contiene una aceptación general a dicho régimen, no siendo Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 20 viable al suscriptor modificar dicha manifestación, convirtiéndose así en un contrato de adhesión. Cita un extracto de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, en el que, según la censura, esta Sala afirmó que, «[…] no es argumento suficiente a favor de las Administradoras de Fondos de Pensiones, sostener que se exoneran de cualquier tipo de responsabilidad en tanto que el peticionario firmó una solicitud de traslado en donde en ella figure que la decisión se dio de manera voluntaria, libre, espontánea y sin presiones, pues sería contradictorio tomar una decisión de esta magnitud siendo que esta le resulta indiscutiblemente desfavorable».

Y después menciona que brilla por su ausencia en el expediente la prueba de la asesoría, de la información completa, personalizada y comprensible que ha debido entregar un administrador versado a una afiliada inexperta, que le hubiere permitido a ésta tomar una decisión libre y voluntaria, lo que se acredita con la respuesta dada por Colfondos el 8 de junio de 2017, pues respecto del deber de informar sobre los beneficios, ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual solamente arguyó que: […] dentro del cumplimiento de las políticas sobre la información que deben brindar nuestros asesores a los afiliados, se establece que todos nuestros ejecutivos comerciales deben brindar una asesoría clara y precisa sobre el funcionamiento de nuestros productos basados en las condiciones y normas de Ley que se encuentren vigentes al momento de la asesoría, […] Por tanto, se puede concluir que nuestro asesor, le explicó a la afiliada las condiciones propias de este producto, las cuales ella manifestó entender y aceptar al suscribir libre y voluntariamente el formulario de afiliación […].

Sin embargo, concluye, no aportó prueba alguna de la asesoría que manifiesta fue brindada y tampoco allegó en su contestación de demanda ni siquiera una prueba sumaria de Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 21 la asesoría que dice fue suministrada a la afiliada al momento del traslado, por lo que resulta imposible admitir que la afiliación fue libre y voluntaria o que cumplió su deber de información. Finalmente, explica lo siguiente: Frente al alegado profesionalismo, simplemente está el dicho que los asesores comerciales están capacitados, pero esto en modo alguno puede beneficiarla probatoriamente, pues se trata de su propio dicho, de suerte que aquí se aplica la tesis según la cual no es dable a las partes prefabricar la prueba para aducirla en su propio beneficio.

Por último, frente el engaño aludido causado por la asimetría de la información y sustento de la nulidad o ineficacia pretendida con la demanda, conviene indicar que éste lo puede sufrir una persona beneficiaria o no del régimen de transición, aclarando desde luego, que el perjuicio puede ser mayor cuando lo es como se refleja en un valor pensional muy inferior al que hubiese accedido de continuar afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, perjuicio o daño que en tratándose de la pensión, sus consecuencias en mucho afectan la dignidad humana que la Constitución protege con extremo rigor.

VIII. RÉPLICAS Colpensiones aduce que el primer cargo contiene varios dislates de técnica, tales como el de mezclar argumentos jurídicos y fácticos y el de efectuar manifestaciones procesales sin demostrar el «[…] error protuberante a la hora de entender o aplicar la ley procesal en especial el principio de la carga dinámica de la prueba».

Después, básicamente explica lo siguiente: En caso que la Corte decida estudiar de fondo el asunto, debe indicarse que la sentencia del Tribunal se encuentra ajustada a derecho en tanto de conformidad con lo dispuesto en el literal e Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 22 del artículo 13 de la ley 100 de 1993, los afiliados cuentan con el derecho de escoger libremente el fondo de pensiones, so pena que de conformidad con el artículo 271 de la misma normatividad quede sin valor ni efecto la afiliación, al igual que el artículo 272 previó la inaplicación de disposiciones lesivas a los afiliados en cuanto a garantías mínimas consagradas en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

De lo anterior se logra extraer que la decisión de trasladarse de fondo de pensiones obedece a un acto unilateral y voluntario del trabajador afiliado bajo el cumplimiento de formalidades y requisitos establecidos por la misma legislación. Para la fecha de la afiliación de la demandante al fondo de pensiones Colfondos de acuerdo con las disposiciones contenidas en los Artículos 11 del Decreto 692 de 1994, se establecieron los elementos del formulario de afiliación a los fondos de pensión, al igual que los artículos 11 y 12 del Decreto 720 de 1994 complementado con los artículos 105 y 287 de la ley 100 de 1993 establecen la responsabilidad de los promotores de los Fondos Privados y la responsabilidad de estas últimas frente a las actuaciones de los primeros, los cuales fueron cumplidos por el fondo de pensiones sin que se evidencie la incursión en conductas que atenten contra la legalidad y validez de los negocios jurídicos.

Cita y trascribe apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC T-211 de 2017, para explicar que nadie pueda alegar su propia culpa a favor, y a tono con lo dispuesto por el juez de segunda instancia, señala que era imposible calcular al momento del traslado el monto de la pensión que le habría correspondido a la demandante. Analiza las responsabilidades del consumidor financiero en los términos del artículo 4º del Decreto 2241 de 2010, que trascribe, para rematar precisando que el silencio guardado por la demandante durante tanto tiempo debe entenderse como «[…] una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado», agregando como apoyo a su Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 23 argumento lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010.

Frente al segundo cargo, también denuncia errores de técnica, relacionados con la individualización de pruebas no calificadas en casación, de las cuales no precisa cuáles fueron valoradas indebidamente y cuáles no, y sin explicar cómo a través de ellas se configuraron los errores de hecho, limitándose la censura a efectuar consideraciones subjetivas como se hiciera en un alegato de instancia. En cuanto al fondo, arguye que dentro del proceso se demostró «[…] la voluntad libre y consciente de la demandante para trasladarse de régimen pensional», y no acreditada la existencia de alguna causal de nulidad que desvirtúe la presunción de validez y legalidad de los contratos, ni mucho menos la falta de información del fondo privado al momento del traslado.

Invoca como argumentos adicionales, lo preceptuado por los artículos 11 y 12 del Decreto 720 de 1994, 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 48 de la Constitución Política, en lo relacionado con la sostenibilidad financiera del sistema pensional, 334 y sentencias constitucionales entre las que se destacan la CC T-489 de 2010, C-124 de 2004, C-789 de 2002, y SU-130 de 2013.

Por su parte, Colfondos S.A. también critica la mixtura fáctica y jurídica del primer cargo, del cual reproduce un aparte para resaltar que la confusión de vías es inadmisible Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 24 en esta sede, pues son excluyentes en la medida en que la primera conlleva un error jurídico mientras que la segunda la existencia de uno o varios yerros fácticos.

Luego, asegura que, Para colegir que los argumentos de la demandante carecen de fuerza a efectos de lograr la nulidad de la afiliación impetrada, nótese que el Tribunal consideró que el engaño que alega la demandante no se configura, ya que en la oportunidad en que se trasladó nadie podía tener certeza de esas variables, máxime cuando para el momento en tomó (sic) la decisión de cambiarse de régimen apenas contaba 42 años y no tenía ningún derecho consolidado ni expectativa pensional materializada; asimismo, que no existe evidencia en el proceso que haya hecho uso del retracto al que tiene derecho, por el contrario, su inquietud de trasladarse de régimen solamente se materializó en el 2016 cuando ya contaba 57 años y de conformidad con la ley 797 ya no podía cambiarse como quiera que estaba a menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión. En cuanto a la modificación en el período de permanencia mínimo en cada régimen introducido en la ley 797 de 2003, estimó el Tribunal que en el caso de la afiliada, mi prohijada estaba en la obligación de informarle la posibilidad de trasladarse con anterioridad al 28 enero 2004 como quiera que [a] la entrada en vigencia [de] la ley 797 la actora contaba con 45 años de edad, y que la administradora demostró de conformidad con el documento de folio 133 que emitió en conjunto con las demás AFP del RAIS un comunicado de prensa informando a los afiliados sobre su posibilidad de trasladarse al régimen de prima media y, finalmente, que resultaba importante precisar que de conformidad con los hechos 22º a 24º la motivación para trasladarse se genera únicamente cuando le fue (sic) pretenda corregir los efectos económicos de una decisión que tomó de manera libre y voluntaria alegando una nulidad infundada pues no obra prueba en el expediente de la configuración de la misma.

(resaltado del texto original). Los anteriores razonamientos del fallador NO fueron atacados en lo más mínimo por la parte recurrente, lo que sirve para reiterar que la premisa central de la providencia, según la cual en el presente proceso no se acreditó que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud de traslado, queda indemne, de manera que la acusación formulada es claramente exigua e insuficiente para quebrar la sentencia fustigada por cuanto deja subsistiendo su fundamento fáctico medular.

(resaltado del texto original). Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 25 Adicionalmente, no puede perderse de vista que el Juez Colegiado advirtió que "la parte actora solicitó decretar escuchar los testimonios de GLORIA PIÑERES y MANUEL SEGURA sin embargo desistió de la práctica de los mismos" y que esa Honorable Corporación ha enseñado que la parte que alega la nulidad por un vicio de su consentimiento tiene la carga de acreditarlo, lo que no ocurrió en este asunto.

En esa dirección, se ha sostenido que el juez laboral no puede presumir los vicios en el consentimiento ni suponer su existencia, pues deben estar suficientemente acreditados dentro del juicio, en el entendido de que «con arreglo a los arts. 1508 a 1516 del C. C, el error, la fuerza y el dolo como vicios del consentimiento capaces de afectar las declaraciones de voluntad, no se presumen, deben acreditarse plenamente en el proceso”.

IX. CONSIDERACIONES Como los cargos se resolverán conjuntamente, las críticas de técnica efectuadas por las opositoras no impiden a la Sala estudiar el fondo de las acusaciones, que en esencia se orientan a demostrar los errores jurídicos y fácticos en que incurrió el Tribunal al revocar la decisión del juez de primera instancia, que declaró la nulidad del traslado de la demandante, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Antes de dar solución concreta a los aspectos planteados, debe recordarse que el juzgador de segundo grado basó su decisión en que para la fecha del traslado en el año 2001, si bien la demandante era beneficiaria del régimen de transición, sólo contaba con 42 años y 594 semanas de cotización, que no le permitían tener un derecho consolidado a pensión y tampoco una expectativa legítima de conseguirla.

Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 26 Además, que en esas condiciones Colfondos no podía proyectar un monto pensional futuro, pues el mismo dependía de diferentes variables que precisó en su fallo. Por tal razón, no encontró el engaño alegado por la actora, quien no hizo uso del derecho a retractarse y sólo efectuó la reclamación cuando comparó la diferencia en los valores de pensión que le corresponderían si estuviera en el Régimen de Prima Media o en el del Ahorro Individual.

La recurrente se opone a tales consideraciones, porque a su juicio no se acreditó la debida asesoría que le correspondía brindar a Colfondos S.A. al momento de la vinculación, la cual no se suplía con la simple suscripción del formulario de afiliación. Además, tampoco se tuvo en cuenta que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la carga de la prueba en estos asuntos era de la administradora respectiva; que la proyección del monto pensional que echa de menos resultaba muy sencilla para un asesor del Fondo y que contaba con el suficiente respaldo jurisprudencial de esta Sala, lo que intentó demostrar a través de las múltiples sentencias que citó en su escrito.

Pues bien, el problema jurídico que resolverá la Corte, es el de establecer si se equivocó el Tribunal al no declarar la nulidad del traslado realizado por la recurrente del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual. En ocasiones anteriores, la Sala ha querido identificar de forma previa a la resolución de la acusación, los ejes Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 27 centrales sobre los que ha gravitado la jurisprudencia de esta Corporación, modelo que también se utilizará en el presente asunto, pues permite una comprensión suficiente sobre la coexistencia de regímenes y el derecho a su libre escogencia, el contenido y alcance del deber de información, la carga de la prueba y los efectos principales de la nulidad del traslado.

Veamos: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada a su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tenía a su cargo.

Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 28 instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto a la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 29 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 30 vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su obligación suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 31 aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, y teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso, como en las relacionadas con la determinación de los beneficios, e incluso en las que se orienten a solucionar los inconvenientes o dudas que puedan tener los afiliados.

Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 32 Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias del régimen de transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean el caso particular. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 33 en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que la AFP hubiera recibido, entre otros, el de las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, y los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 34 Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 35 Llegados a este punto, observa la Sala que no hay discusión sobre los siguientes hechos: (i) que la demandante nació el 12 de diciembre de 1958 y por tanto, era beneficiaria (por edad) del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que cotizó de manera interrumpida para el ISS, entre el 2 de enero de 1979 y el 14 de agosto de 2001;

(iii) que el 12 de octubre de 2001 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. y (iv) que el 15 de mayo de 2017 presentó la reclamación administrativa ante Colpensiones y el Fondo demandado. A partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas en el segundo cargo como indebidamente valoradas o dejadas de apreciar, lo cual sí se hizo por la censura a pesar de que Colpensiones lo mencionó como error de técnica, se debe anticipar que la posición mayoritaria de esta Sala le asigna una particular importancia a la simetría de la información, pues es a partir de ese equilibrio que un potencial afiliado cuenta con todos los elementos necesarios y suficientes para tomar la decisión de trasladarse o permanecer en el régimen que considere más beneficioso a sus intereses.

Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 36 se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

No se persigue crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. Por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados.

No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 37 qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de otra naturaleza.

En ese orden de ideas, y tras el análisis de la documental denunciada (formulario de afiliación, fotocopia de la cédula de ciudadanía, historias laborales, respuestas a las reclamaciones escritas) y de las piezas procesales (demanda y contestación de Colfondos S.A.), se advierte que las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas pues el deber de información no se encontraba satisfecho, y tampoco se acreditó la inexistencia del engaño, máxime porque se desconoció que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ciertamente, las pruebas documentales acusadas de una apreciación errónea, dan cuenta de que la demandante no tenía todos los «insumos» necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que sin duda se dio la asimetría de la información que denuncia la censura. Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 38 En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los demás asuntos puestos de presente por la recurrente, esta Sala memoró lo siguiente: […] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;

(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Puntualmente, en la mencionada decisión esta sala desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 39 […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Por lo expuesto, los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto el mismo salió avante. Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 40 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

No obstante, se reitera que la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante impone, tal como lo consideró el juzgado, retrotraer los efectos del traslado, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, implica que Colfondos traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Por tal razón, habrá de confirmarse la sentencia proferida en primera instancia. Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 41 Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA MARÍA TORRES LEIVA contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 42 CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá el 22 de mayo de 2017. Costas como se explicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5355-2021 Radicación n.° 85012 Acta 043 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por CLAUDIA MARÍA TORRES LEIVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró en contra de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS -COLFONDOS- y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.

Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 85012 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA