SL5354-2019 — Corte Suprema

SL5354-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 2463 de 2001Ley 100 de 1993Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES EXTRALEGALES O CONVENCIONALES - Para determinar el carácter salarial de un pago se toma como base lo establecido por las partes en la convención colectiva, y a falta de acuerdo, lo establecido por el legislador Tesis: «Además de lo dicho, para aquellos trabajadores de Ecopetrol que se beneficiaran de la convención colectiva de trabajo, los viáticos podían considerarse factor salarial, “[…] en la proporción que señala la ley”, expresión sobre la cual esta sala ha emitido el siguiente pronunciamiento, extraído de la sentencia CSJ SL4771-2018: "Sobre el particular, encuentra la Sala, que el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo 2006-2009 (f.o 263), establece: ARTÍCULO 118. - Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor salarial en la proporción que señala la ley. […] (Subraya fuera de texto). Sobre la correcta intelección de una disposición extralegal de idéntico texto, plasmada en la convención colectiva de trabajo existente al interior de Ecopetrol S.A. con vigencia 2001-2002, la Sala Laboral de la Corte en sentencia CSJ SL14147-2015, manifestó: A simple vista observa la Sala que la pre trascrita norma convencional refiere a la naturaleza salarial de los conceptos primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones recibidas por el trabajador, para otorgársela, no de forma directa, pura y simple, sino “…en la proporción que señala la ley”, esto es de conformidad con la ley; en ese orden, para efectos de establecer la incidencia salarial de los mencionados beneficios, ineludiblemente se debe examinar cada emolumento de los allí relacionados a la luz de lo dispuesto al punto en el ordenamiento jurídico laboral. Lo cual significa que las partes negociadoras de la convención acordaron incorporar el contenido legal en el texto convencional, convenio perfectamente posible y suele hacerse con el propósito de asegurar su vigencia, aun en el evento de una derogatoria legal, y para no dejar duda de que en ese caso particular se aplica la ley. Nótese que la norma convencional en comento claramente establece dicha relación de conformidad entre el carácter salarial de los varios conceptos que enlista, (no solo lo hace respecto de los viáticos y de viáticos sindicales, los cuales distingue entre sí), y lo previsto en la ley al respecto, pues no otra cosa se puede entender de la expresión “…en la proporción que señala la ley”, si se tiene en cuenta que el vocablo “proporción”, según el Diccionario de la Real Academia Española, en la acepción pertinente a la oración, es la de “[d]isposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo o entre cosas relacionadas entre sí”. De lo anterior se sigue que evidentemente el juez de alzada desnaturalizó el contenido de la norma convencional en comento, a tal punto que, con la aplicación que le dio, desconoció abierta y groseramente su contenido objetivo. […] Así pues, no se requiere de más análisis para establecer que, efectivamente, la equivocación del juez colegiado en la lectura que hizo de la cláusula convencional en comento fue de bulto, dado que, al conceder el carácter salarial de los viáticos y viáticos sindicales sufragados al actor, ignoró flagrantemente la remisión a la ley contenida en el texto de la tan mentada norma convencional, cuando omitió hacer la debida correspondencia entre lo establecido en el artículo 130 del CST sobre el carácter salarial de los viáticos permanentes y los pagos realizados al trabajador a título de viáticos y viáticos sindicales por la entidad empleadora. De haberlo hecho, el juez colegiado no habría asentado que era irrelevante para el caso “determinar cuáles eran las labores desempeñadas en el cargo que ejercía el actor, menos aún “que los desplazamientos se realizaron en cumplimiento de las mismas”, como tampoco si eran permanentes o accidentales”, ni habría sostenido que “…la convención colectiva no hace diferencia entre viáticos permanentes y accidentales”, para refutar los argumentos de la demandada; por el contrario, habría asumido, primeramente, la tarea de establecer si todos los viáticos pagados al trabajador fueron permanentes o accidentales, y tomado en cuenta que, según las mismas pretensiones, no todos estos pagos fueron de la misma clase, pues unos se dieron por actividades sindicales, como lo indica su nombre, y otros, por motivos distintos no especificados en la demanda; determinación necesaria, en razón a que, en virtud del referido artículo 130 al que remite la misma norma convencional, no todos los viáticos son salario, sino en la proporción que señala la ley, esta es la parte que comprende aquellos que califican de permanentes; en tanto que los accidentales “…no constituyen salario en ningún caso”. Pero no se la concede al 100% de los primeros, pues también excluye lo pertinente a medios de transporte y gastos de representación"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 118 de la convención 2001-2002 suscrita con Ecopetrol S. A. PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - La libre formación del convencimiento en la valoración probatoria de los jueces de instancia es inmodificable mientras ella no los lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados Tesis: «Surge de lo anterior que, de haber considerado que el trabajador era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, el tribunal sí estudió la condición de accidentales o permanentes de los viáticos percibidos por el entonces laborante, luego, como el análisis que hizo esa colegiatura luce coherente y apegado a la facultad de formarse libremente su convencimiento sobre el material probatorio que se le puso de presente, no habría lugar a restarle validez al fallo atacado. Respecto de ello, la Sala ha dicho en jurisprudencia reiterada, como la CSJ SL955-2018 que, en virtud de la libre formación del convencimiento, la decisión que tome el juez colegiado, debe respetarse, siempre y cuando no decida en contra de evidencia. Al respecto se señaló: "Encontró acreditado el Tribunal, de la valoración de la prueba testimonial aportada al proceso, la condición de la demandante de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso del señor Hurtado Sánchez, por lo anterior, tal estimación es inmodificable, conforme a la facultad de libre formación del convencimiento, prevista en el art. 61 del CPTSS, respecto a la cual, se ha pronunciado esta Corporación, en sentencia CSJ SL4032-2017, se precisó: Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso. No se desvirtuó la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión del Tribunal, siendo las razones expuestas suficientes para determinar la no prosperidad del cargo"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando no se señala la modalidad y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- Tesis: «Dado que el cargo viene enfilado por la vía de los hechos, debe entenderse que, a falta de expresa manifestación del submotivo que lo orienta, este corresponde a la aplicación indebida de las normas acusadas, pues es el admisible en ese sendero. Así lo ha explicado la corte ya que, en el recurso de casación, cuando no se señala la modalidad y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida, adecuación que procede por aplicación de la flexibilización que hoy en día caracteriza al recurso extraordinario (CSJ SL4733-2019)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «En cuanto a los errores fácticos enumerados, se encuentra que el primero de ellos no fue sustentado con base en el desviado análisis o en la omisión de la evaluación del material probatorio que analizó el tribunal, y tampoco se dijo si era manifiesto, ni cómo influía en la decisión; con todo, se observa que el yerro aludido tampoco aconteció, porque el tribunal tuvo por fecha de inicio del contrato de trabajo el “[…] 10 de marzo de 1986”, en todo caso, fecha anterior a la que relató el recurrente en su demanda inicial, pues fue él mismo quien en el hecho primero anunció que su vinculación con Ecopetrol inició el “1º de septiembre de 1986”, que fue el día en que se suscribió el contrato de trabajo a término indefinido (f.os 416 a 417). Así, ni siquiera en el relato de los hechos de la demanda inicial se tuvo en cuenta el tiempo que el trabajador estuvo vinculado con la pasiva a través de contratos a término fijo, de manera que, por vía del recurso extraordinario, no sería posible modificar la fecha que indicó el fallador de apelaciones. Los errores segundo y séptimo van encaminados a determinar la base fáctica de la pretensión indemnizatoria convencional formulada en el memorial inaugural del proceso, pues hacen relación a la condición de salud del señor Rubiano Jiménez y a la ausencia de calificación de su pérdida de capacidad laboral, así como a su condición de beneficiario de los derechos consagrados en la convención colectiva de trabajo pactada entre Ecopetrol y el sindicato USO, en la medida en que él estuvo afiliado a Adeco, organización que se hizo parte de tales beneficios convencionales. Sobre este aspecto debe señalar la corte que los errores enunciados carecen del señalamiento de su condición de protuberantes o manifiestos, como lo exige el numeral 3º del artículo 87 del CPTSS, lo que significa que el alegato planteado a lo largo del recurso no da cuenta de cuál fue la magnitud de los mismos, así como tampoco indica cómo incidieron en la decisión adoptada; por el contrario, lo que hace el censor es su análisis subjetivo del material probatorio aducido, entre el que menciona la convención colectiva de trabajo 2009 - 2014, cuyo texto se incorporó al expediente entre folios 219 y 337, con atestación de depósito de ese instrumento visible al dorso del último señalado, pero sin indicar cuál ha debido ser el entendimiento de esa prueba que lleve a considerar que el fallo, por erróneo, ha de ser anulado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «[...] en cuanto a la indemnización convencional por pérdida de la capacidad laboral, el tribunal fundamentó su decisión en dos aspectos: primero, que el demandante ya estaba pensionado, mientras que la aplicación de la convención solo era viable si se tenía el atributo de ser trabajador activo; como segunda razón, expuso que el actor no era beneficiario de la aludida convención colectiva de trabajo, pues tenía la condición de “trabajador directivo”. Esos motivos no fueron atacados en el recurso extraordinario, pues las argumentaciones del impugnante se dirigieron a establecer que el artículo 40 de ese contrato colectivo consagraba la prestación del servicio de salud a cargo de la empresa, y que el 44 ibídem establecía el procedimiento a seguir en caso de “[…] incapacidad comprobada por enfermedad no profesional o accidente no de trabajo y la obligación de la empresa a reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba”, de llegar a demostrarse que el trabajador podía seguir desempeñando su cargo, situaciones ajenas al debate planteado en las instancias, pues es lo cierto que el trabajador está jubilado desde el 30 de mayo de 2010 (f.º 419) y ese hallazgo del tribunal no mereció reproche de parte del casacionista. Así las cosas, existe un completo divorcio entre la conclusión fáctica que obtuvo el tribunal respecto de la aplicabilidad de una norma distinta a la convención colectiva de trabajo invocada por el demandante y lo que pretende que se entienda como error en casación. Ello ocurrió por virtud del silencio que el recurrente guardó en cuanto a su condición de jubilado y de otrora “trabajador directivo”, lo que implica la aceptación de esa fundamentación fáctica, que una vez encontrada por el fallador de alzada, lo llevó a comprender que no podía serle aplicable el convenio colectivo al que aquel aspiraba. Por lo expuesto, quedó incólume el raciocinio que dio lugar al tribunal a no reconocer la indemnización convencional. Al recurrente en casación le corresponde la carga de refutar todos y cada uno de los basamentos jurídicos y fácticos de la sentencia, si quiere salir avante en su pretensión, tal como lo ha dicho la corte repetidamente, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL293-2019: "Recuerda la Sala, como en numerosas ocasiones lo ha hecho, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto. De allí que se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo". [...] Ahora bien, en cuanto a los errores octavo y noveno, dirigidos a que la corte establezca que el tribunal se equivocó al no acceder a declarar la incidencia de los viáticos recibidos por el recurrente en la pensión de jubilación y en las prestaciones sociales finales, la sala encuentra que estos tampoco quedaron debidamente determinados en el desarrollo del cargo, pues tales emolumentos solo podrían ser estudiados, como lo plantea, a la luz del artículo 118 convencional, pero como el tribunal consideró que la condición de pensionado y de “[…] trabajador directivo” le impedía al recurrente beneficiarse de esa disposición extralegal, solo quedaba la posibilidad de determinar si esos viáticos eran de aquellos a los que se refiere la norma legal, y -al igual que en lo relativo a la indemnización ya estudiada- el argumento por el cual el tribunal fijó una disposición distinta a la convencional como base de su decisión, quedó libre de ataque y, por lo tanto, no es viable casar la sentencia impugnada, que no ha quedado en lo absoluto alejada de la presunción de legalidad y acierto que la caracteriza. Respecto de los viáticos, solo se dijo, en el desarrollo del cargo, que aparecen establecidos los viajes realizados por el reclamante entre los años 2005 y 2008, para luego citar el fallo de esta corporación CSJ SL 1946, 15 abr. 1988; luego se dijo que cuando el tribunal decidió que esos viáticos no tenían incidencia salarial, por virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, se desconoció el acuerdo de voluntades consagrado en la convención colectiva de trabajo, pero lo que no se atacó, se insiste, es la razón que esgrimió el tribunal para no aplicar la mentada convención, y menos se refutó otro aspecto que fue base del pronunciamiento gravado y que consistió en que, a la luz del artículo 17 de la ley 50 de 1990, y de la relación de viajes para los años 2005 a 2008, documental adosada al legajo a folio 19, lo demostrado en el expediente fue que esos recursos fueron recibidos con el carácter de accidental, de manera que no fueron permanentes, en tanto que la norma aludida indica que solo estos últimos tienen la connotación de factor salarial. De esa manera, tampoco puede derruirse la sentencia, puesto que ese basamento fáctico del fallo no fue objeto de discusión en el cargo, a lo que se suma que la última manifestación del censor, relativa a que la empresa “[…] incluyó como gananciales para liquidación de la pensión y prestaciones sociales viáticos […] que corresponden a dos (2) días de comisión”, realmente no desvirtúa el raciocinio del juez de alzada, pues el examen de las razones empresariales para conceder esa prestación en tal medida no están al alcance del recurso de casación, ya que en este no se debate a cuál de las partes le asiste la razón, dado que ese litigio corresponde dirimirlo a las instancias, cuando, al contrario de lo ocurrido, ha debido demostrarse que el tribunal no apreció correctamente, o dejó de apreciar, pruebas hábiles en casación que demostraran que en verdad el recurrente era beneficiario de la convención colectiva, situación que no se comprobó en esta sede, y a la luz de las pruebas indicadas a lo largo del desarrollo del cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «[...] el argumento del censor acerca de que, al haberse impedido su calificación por la empresa, tampoco pudo acudir a una junta calificadora para debatir el resultado, se traduce en un mero alegato de instancia, pues es un aspecto que no fue puesto de presente desde la demanda inicial y que parte de que, en todo caso, de haber sido calificado por Ecopetrol, habría tenido que recurrir ese dictamen inicial ante una junta evaluadora, situación que deja su argumento en el plano de lo contrafáctico y, por ende, ajeno a la lógica del recurso extraordinario, en el que lo que debe atacarse es el fallo del tribunal, y no los posibles escenarios probatorios que pudieran haber acontecido en contextos diferentes al que en verdad se trajo al debate».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67984 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5354-2019 Radicación n.º 67984 Acta 043 Bogotá, DC, tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS ÁLVARO RUBIANO JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2014, en el proceso que él instauró contra ECOPETROL SA.

ANTECEDENTES Jesús Álvaro Rubiano Jiménez llamó a juicio a Ecopetrol SA, con el fin de que se le reconociera y pagara la indemnización de origen convencional por la pérdida de capacidad laboral, más los perjuicios materiales y morales. Además pidió que se declararan de carácter permanente los viáticos autorizados y pagados durante el año 2005 y la incidencia salarial de estos, según fueron percibidos durante los años 2005 a 2008 y, con base en ello, se condenara al pago de la reliquidación del mayor valor del salario y de las prestaciones sociales legales y extralegales de los mismo períodos, así como de las cesantías y sus intereses, más las indemnizaciones moratorias por falta de pago y su indexación, por pago deficitario, al igual que las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 1 de septiembre de 1986 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido para laborar como «Técnico II Mecánico, nómina directiva»; que en el examen de ingreso no se le detectó ni registró diagnóstico de enfermedad cardiovascular que le impidiera desempeñar las funciones de dicho cargo; que en 1993 se le practicó cambio valvular aórtico, que lo inhabilitó para el desempeño de sus tareas; que la División Médica de Ecopetrol SA, encargada de determinar el origen de los eventos de salud y de calificar la pérdida de capacidad laboral, no cumplió con esas tareas; que no recibió indemnización por dicha pérdida; que para desempeñar las funciones del cargo de programador del Departamento de Mantenimiento la demandada le autorizó y pagó viáticos.

Añadió que su cargo no se encontraba clasificado en el escalafón convencional por ser de dirección, técnico y de confianza; que los viáticos recibidos durante el año 2005 no fueron tenidos en cuenta como factor salarial; que los de los años 2006 a 2008 hicieron parte del salario en un 80% de las sumas recibidas; que mediante comunicación del 2 de mayo de 2008 y derecho de petición «Rad. 1-2009-67637» reclamó a la demandada el reconocimiento y pago de la incidencia salarial de los viáticos autorizados y pagados durante 2005, que mediante comunicaciones del 24 de junio de 2010 agotó la reclamación administrativa.

Agregó que el presidente de Adeco, actuando en su representación, en comunicación del 1 de abril de 2009 solicitó a Ecopetrol SA el pago de tal incidencia; que por ser sindicalizado, jamás perdió su condición de directivo ni las funciones asignadas al cargo; que la demandada le aplicó simultáneamente el Acuerdo 01 de 1977, que constituye parte integrante de los contratos individuales de trabajo del personal directivo, técnico y de confianza y la convención colectiva de trabajo que rige los del personal sindicalizado; que le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 30 de mayo de 2010; que en la empresa no le practicaron examen médico de retiro, como lo hizo la ARP Colpatria sin estar afiliado a ella.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto el relativo a la existencia del nexo contractual laboral, el cargo desempeñado y su fecha de inicio, así como el resultado del examen médico de ingreso; también aceptó la función desempeñada por la División Médica, pero advirtió que el demandante no aceptó la práctica del examen de origen y de pérdida de capacidad laboral; de los viáticos dijo que era ocasionales y sin relación directa con la labor desempeñada y que no constituían factor salarial; sobre la reclamación de incidencia salarial manifestó que la negó por no tener viabilidad legal; asintió al reconocimiento de la pensión de jubilación y negó los hechos restantes.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de marzo de 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, condenó en costas al actor y ordenó la consulta del fallo, en caso de no ser apelado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de febrero de 2014, desatando el recurso de apelación propuesto por el demandante, confirmó la sentencia de primer grado y le impuso las costas de la alzada al actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no estaba en discusión la vinculación del demandante mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 10 de marzo de 1986, la terminación del mismo para entrar a disfrutar de su pensión de jubilación «Plan 70», de acuerdo con la solicitud hecha por él el 14 de mayo de 2010, a partir del 20 de mayo del mismo año. En cuanto a la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, conforme a los artículos 108 y 113 convencionales, discurrió en los siguientes términos: Asegura el demandante que sus funciones asignadas eran las del cargo de programador del Departamento de Mantenimiento y que ECOPETROL, de acuerdo al hecho 15, “le aplicó simultáneamente (…) el Acuerdo 01 de 1977 que constituye parte integrante de los contratos de trabajo del personal directivo, técnico y de confianza y la convención Colectiva de Trabajo que rige los contratos de trabajo del personal sindicalizado” (folio 339).

Este hecho es negado por la accionada “por tratarse de dos regulaciones laborales incompatibles entre sí”, sin embargo, aclara en los fundamentos de su defensa que esa indemnización se niega, porque si bien el demandante, sufrió una dolencia cardiaca por la que se le practicó una intervención quirúrgica en el año 1993, en el examen médico previo a su retiro, no se diagnostica irregularidad alguna que determine la pérdida de la capacidad laboral.

Verificado el Acuerdo 01 de 1977 (folio 53), el mismo reglamenta el régimen de salarios, prestaciones sociales y otros beneficios del personal directivo, técnico de confianza, que se acoja a este régimen; a su vez, de acuerdo a la documental de folio 23 se establece el cargo del demandante como profesional programación mantenimiento, nómina “Directivo Sindicalizado”; pero de acuerdo a lo consignado por el Juez de Primera Instancia en relación con la exclusión en la aplicación de los dos regímenes, se concluyó que tanto el uno, como el otro plantea el pago de indemnización por incapacidad permanente y para ello acudió a lo fijado en el numeral 4.4. literal d) del Acuerdo 01 de 1977 y el 113 de la Convención Colectiva, para cuya aplicación se requiere tener la condición de trabajador activo, condición de la que adolece el actor, pues se halla pensionado, no desconociendo que hacia 1993, el demandante fue intervenido quirúrgicamente, por un cambio valvular aórtico que fue superado, tan es así que continuó laborando hasta el año 2010.

En su apelación el demandante asegura que, a Javier Sánchez Rodríguez, le ocurrió una enfermedad el 1 de agosto de 1997 y la demandada le reconoció indemnización por secuelas después de este evento de salud, además que al actor no se le permitió acudir a la Junta de Calificación de Invalidez, para establecer las secuelas y el pago de indemnización. Revisado el Acuerdo 01 de 1977, por ser el demandante trabajador directivo, observa la Sala en el numeral 4.4, literal d) (folio 56), la reglamentación de “Un seguro por incapacidad permanente o total o por muerte, cualquiera que sea la causa de diecinueve millones trescientos seis mil pesos ($19.306.000.00 M/CTE)”.

Situación que comparó el Juez con la patología de Javier Sánchez Rodríguez con el actor, a pesar de no haber sido hecho de la demanda, la violación al derecho de igualdad, si fue apelado por él. Se observa en el examen del 13 de julio de 2008 (folio 10), una pérdida de la capacidad laboral de aquél, por exposición, por 17 años a factores de riesgo de hidrocarburos, vapores, cambios de temperatura y ergonómicos, considera la Sala de conformidad a ello que no puede el demandante comparar su situación con el detrimento de salud sufrido por él en 1993, cuando se le practicó un cambio aórtico, de acuerdo con el informe de Historia Clínica de folio 385, en el que se terminó concluyendo que “el paciente evolucionó satisfactoriamente y se le dio salida el 20 de diciembre ( ) visto hoy en controles encuentra en buenas condiciones”.

Además, el examen médico de Salud Ocupacional practicado por ECOPETROL el 10 de junio de 2010, concluyó como diagnósticos presbicias enfermedad común corregida y “presencia de otros reemplazos de válvula cardiaca ENFERMEDAD COMÚN ANTECEDENTE QUIMICO (sic) DE CAMBIO VALVULAR AORTICO (sic) ” (folio 392); en la solicitud para examen de retiro por jubilación (folio 387) se establece categoría medica “APTO”.

Indica lo anterior que el demandante, si bien padeció una enfermedad cardiaca y debe mantener en controles de acuerdo al pronóstico médico de folio 392, no se le dictaminó una incapacidad permanente parcial que ameritara la indemnización solicitada, sin que en las pruebas solicitadas se pidiera la calificación por la Junta de Calificación. Además, no estaba obligada la demandada a practicar una Calificación a través de la respectiva Junta, pues de acuerdo a las documentales de folios 387 a 392, los procedimientos para la determinación de eventos de salud, son valorados por la misma empresa y de acuerdo a los memorandos de folios 396 el demandante fue requerido en varias oportunidades, 2 de julio de 2010, para la determinación del origen de eventos en salud y calificación de pérdida de la capacidad laboral, sin que fuera posible contactarlo.

No se probó entonces la incapacidad permanente parcial del demandante que ameritara el pago de la indemnización solicitada, por lo que se confirmará la decisión de Primera Instancia. En cuanto a la incidencia salarial de los viáticos, la argumentación del tribunal se planteó así: La otra inconformidad que presenta el demandante radica en la no integración de los viáticos, que a su juicio devengó, que acrecientan su base salarial y las prestaciones, la demandada asegura que los mismos fueron ocasionales y que por lo tanto no constituyen salario.

El demandante en su escrito indica haberlos recibido durante el año 2005 y que los correspondientes al año 2006, 2007 y 2008 hicieron parte del salario en un 80% de las sumas recibidas, por lo que reclamó la incidencia salarial de los “pagados durante el año 2005” (hecho 11 folio 339). Al plenario se allegó la relación de viajes desde el año 2005 al 2008 y en ellos se establece varios viajes realizados el 11 de mayo, del 23 al 27 de mayo, del 10 al 11 de junio, del 13 al 17 de junio y del 25 al 29 de julio de 2005 (folio 19), sin que pueda establecerse la permanencia y continuidad en los mismos dentro de ese año, para catalogarlos como factor salarial, pues sólo fueron 7 días en mayo, 6 en junio y 4 en julio y de acuerdo al numeral 3 del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 “los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso.

Son viáticos accidentales aquellos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” y de acuerdo a la continuidad de los anteriores, en el año 2005, sólo ocurrieron algunos días de los meses de mayo, junio y julio, por lo que se confirmará la decisión que se abstuvo de tenerlos como factor salarial.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acoja favorablemente las súplicas de la demanda principal. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de oposición. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por violación indirecta de la norma contenida en el artículo 467 del CST, «[…] por incorrecta valoración de las pruebas», que condujo al quebranto de las normas sustantivas contenidas en los artículos 1, 10, 13, 14, 18, 19, 02, 21, 130, 217, 468, 469, 470 y 471 ibídem, 1618 del CC, 7, 40 y ss., 108, 113, 118 y 127 de la convención colectiva de trabajo, 279 de la Ley 100 de 1993, 3, 8 y 11 del Decreto 2463 de 2001, 3 del 1295 de 1994, 13, 25, 48 y 53 de la CN.

Como errores de hecho en los que habría incurrido el tribunal expuso los siguientes: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor fue contratado en el año 1985 para desempeñar el cargo de técnico II mecánico en el Terminal de Puente Aranda 2.- No dar por demostrado, estándolo, que en el año 1991 la División Médica de ECOPETROL le diagnosticó al actor Ectancia Anulo Aortica con insuficiencia valvular aortica (sic). 3.- No dar por demostrado, estándolo, que una vez hecho el diagnostico (sic) la División Médica de ECOPETROL no recomendó el cambio de actividad laboral. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el examen médico de retiro del actor lo realizó la ARP COLPATRIA. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor le solicitó a ECOPETROL la determinación de Origen del evento de salud y la calificación de la pérdida de la Capacidad Laboral. 6.- No dar por demostrado, siendo evidente, que el actor era afiliado a la Asociación De Directivos Profesionales, Técnicos y Trabajadores De Las Empresas De La Rama De Actividades Económicas Del Recurso Natural Del Petróleo Y Sus Derivados De Colombia "ADECO". 7.- No dar por demostrado, siendo evidente, que los trabajadores afiliados a ADECO se rigen por los acuerdos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre ECOPETROL y su sindicato la USO. 8.- No dar por demostrado, siendo evidente, que en la liquidación final de la pensión de jubilación y prestaciones sociales la demandada incluyó como ganancias el valor de los viáticos autorizados y pagados al actor. 9.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no incluyó como incidencia salarial el valor total de los viáticos autorizados y pagados al actor durante años 2005 a 2008.

En el desarrollo del cargo expuso los siguientes razonamientos: La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, ha dejado sentado que “no es función suya en sede de casación fijar el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, puesto que no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero-patronales y en la formación del derecho al trabajo, jamás pueden participar de las características propias de las normas de alcance nacional y, por lo mismo, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance.

(…) También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares - y la convención colectiva de trabajo no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis- deben interpretarse atendiéndose más a la intención que tuvieron quienes los celebraron, sí dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes.

Esta regla de interpretación de los acuerdos de voluntad está expresada en el artículo 1618 del Código Civil, y aun cuando referida en principio a contratos de derecho común, también debe ser tomada en consideración por los jueces del trabajo en la medida en que no pugne con los principios generales protectores del derecho del trabajo; y por ello no puede el juez en estas materias apartarse de lo literal de las palabras para imponerle a partes obligaciones que van más allá del texto del convenio normativo, salvo que claramente aparezca que la intención de quienes celebraron la convención colectiva fue diferente.

(…)”. C.S.J. Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. abr.7/95. Rad. 7243. M.P. Dr. Rafael Méndez Arango El Tribunal en su decisión no tuvo en cuenta que el artículo 40 de la convención Colectiva de Trabajo establece la prestación del servicio de salud de manera integral para lo cual en virtud de lo consagrado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, ECOPETROL se encuentra excepcionada del sistema General de seguridad Social en salud y por consiguiente sus trabajadores, pensionados y familiares debidamente inscritos, continuarán rigiéndose por el sistema de seguridad social en salud establecido en la convención Colectiva de Trabajo Ecopetrol S.A.-USO.(fol. 240).

Adicionalmente el artículo 44 Ibídem establece el procedimiento respecto a los casos de incapacidad comprobada por enfermedad no profesional o accidente no de trabajo y la obligación de la empresa a reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba, si los dictámenes del médico determinan que el trabajador puede continuar desempeñando su cargo.

Señala la norma que si hubiere quedado una incapacidad parcial, la empresa le proporcionará un trabajo sin desmejora salarial, compatibles con sus actitudes (sic), las cuales se determinan por prescripción médico-científica. (fol.243). El Tribunal no aprecio (sic) las pruebas vistas a folios 427 a 440 donde Ecopetrol, por la discapacidad laboral del actor, para continuar desempeñando el cargo de Técnico Mecánico, lo traslado (sic) a desempeñar un nuevo cargo y funciones.

El tribunal no tuvo en cuenta en su decisión la prueba obrante a folios 379-380 donde la Dra. Nohora Liliana Bonilla Ramírez, Jefe de la Unidad De Servicios de salud (e) de Ecopetrol S.A. informó que el examen médico de retiro del actor lo realizó la ARP COLPATRIA, lo que transgrede lo establecido por las partes en el artículo 40 de la Convención Colectiva.

Indica lo anterior que ECOPETROL S.A. desconoció el acuerdo convencional que la obligaba a realizarle el examen médico de retiro al señor JESUS (sic) ALVARO (sic) RUBIANO JIMENEZ (sic), determinarle el origen de los eventos en salud y calificarle la pérdida de la capacidad laboral, además, a pagarle la indemnización por secuelas derivadas de enfermedad no profesional como lo realizó a la ( sic) señor JAVIER SANCHEZ (fols. 10 a 13).

El derecho a la indemnización está consagrado en el artículo 113 de la convención colectiva. La Dra. Nohora Liliana Bonilla Ramírez, Jefe de Unidad de Servicios de Salud (e) de Ecopetrol S.A. informó que al actor no se le había podido realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral dizque porque no presentó al examen, fundamentos que (sic) acogidos por el Tribunal cuando en el plenario obra el documento mediante la cual el Jefe de la Regional de Servicios al Personal Centro Sur de ECOPETROL S.A. le dio traslado a la Dra. Gloria Elena Duarte, Jefe Regional de salud Centro Sur de Ecopetrol S.A., de la solicitud impetrada por el señor JESUS (sic) ALVARO (sic) RUBIANO JIMENEZ (sic), para que iniciara el procedimiento para la determinación del origen de eventos de salud y calificación de la perdida (sic) de la capacidad laboral (fol.380 y 393).

Como la empresa no valoró los eventos de salud, el actor no pudo acudir ante la Junta de Calificación de Invalidez para, si hubiere lugar a ello, controvertir el dictamen sobre la discapacidad laboral y su origen. El Decreto 2463 de 2001 que reglamenta la integración financiamiento y funcionamiento de las juntas de Calificación de Invalidez, que aplica a los trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos, en el Art. 30, num. 20 ordena: “Las juntas regionales de calificación de invalidez actuaran como segunda instancia en la calificación tanto de los educadores afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio como de los servidores públicos de Ecopetrol cuando se presenten controversias relacionadas con los dictámenes emitidos por los profesionales o entidades encargadas de la calificación de pérdida de la capacidad laboral de estas persona (sic) ( )”.

Ahora, a folio 19 del expediente figuran los viajes realizados por el actor durante los años 2005 a 2008 por un valor de treinta y seis millones ciento sesenta y cuatro mil ochenta y nueve pesos Mcte ($36.164.089.00) y de acuerdo al artículo 118 de la convención colectiva de trabajo “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”; valor que no fue reportado como incidencia salarial como se desprende del documento a folio 16.

La Corte Suprema de Justicia en fallo del 15 de abril de 1988, Radicado No 1946- Acta No 11. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio se pronuncio (sic) en relación con lo establecido en el artículo 118 de la Convención. En aquella oportunidad la Corte dijo: “La norma convencional es de aplicación al subjudice por tratarse de disposición que favorece los intereses de los trabajadores beneficiarios de la misma, pues las nomas del C.S.T. contienen el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los asalariados.

Incluso, no produce efecto alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca ese mínimo (art. 13 C.S.T.). La jurisprudencia ha sido reiterada al considerar que la concordancia lógica entre las normas generadoras de derechos sociales en nuestro Código y el principio consagrado en el art. 13 del mismo, implica que no se configura la violación de aquellas en caso de que el patrono se exceda voluntariamente en su reconocimiento”.

Establecer el Tribunal que los viáticos recibidos por el actor en los años 2005 a 2008 no tienen incidencia salarial de acuerdo al numeral 3 del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 Ley 50 de 1990 está desconociendo el acuerdo de voluntades consagrado en la norma convencional que establece que los viáticos que reciba el trabajador constituye factor salarial.

En el 127 de la Convención Colectiva vigente año 2006-2009 las partes acordaron que la Empresa pagara a los trabajadores en comisión viáticos por la suma de ciento treinta y seis mil quinientos treinta y ocho pesos diarios ($136.538.00) Mcte. (fol. 188 vto.). Dando cumplimiento a lo establecido en la norma, en la liquidación final de la pensión de jubilación y prestaciones sociales la empresa incluyó como gananciales para liquidación de la pensión y prestaciones sociales viáticos por la suma de doscientos sesenta y cuatro mil doscientos treinta y dos pesos ($264.232.00) que corresponden a dos (2) días de comisión, lo que desvirtúa lo considerado por el Tribunal.

(fol.30). La decisión del Tribunal se apartó del acuerdo de voluntades imponiéndole al actor obligaciones que van más allá del texto del convenio normativo. RÉPLICA Expuso que la demanda de casación carece de técnica porque en la proposición jurídica no pueden incluirse normas o artículos de la convención colectiva de trabajo, que es una prueba en casación y no una norma de carácter nacional, ni sustantivo.

Agregó que, según el tribunal, el Acuerdo 01 de 1977 y la convención colectiva de trabajo son regímenes excluyentes, pero agregó que tanto el numeral 4.4 literal d) del primero, como el artículo 103 convencional contemplan una indemnización por incapacidad, luego sí estudió la convención colectiva, por lo que el cargo no puede achacarle al tribunal la no valoración de dicha prueba; cosa distinta es que el ad quem hubiese señalado que, dada la calidad de directivo del demandante, y por estar acogido al Acuerdo 01 de 1977, se le hubiese aplicado esa reglamentación interna de la empresa, prueba que no fue objeto de ataque, de manera que ese fundamento fáctico quedó libre de crítica, por lo que la sentencia debe quedar incólume, dada la presunción de legalidad que la caracteriza y la falta de técnica que implica el no atacar todas las pruebas de las que se valió el juzgador plural para su decisión. Sobre los documentos de folios 427 a 440 del cuaderno de pruebas, que se dijo en la demanda de casación que no fueron apreciados, expuso que la calificación que hace el extremo recurrente no corresponde al contenido de los mismos, pues se refieren a la descripción del cargo y de las funciones, pero no a la discapacidad laboral del actor, y tampoco señaló cómo influirían tales documentos, de haber sido apreciados por el juzgador de alzada, pues no hizo juicio lógico respecto de ellos para indicar o probar los errores de hecho endilgados.

Respecto de la falta de apreciación de la documental de folios 379 a 380 del cuaderno principal, estimó que el casacionista no observó que esa copia del examen médico de retiro realizado por ARP Colpatria la tuvo en cuenta el tribunal y es la misma que aparece a folio 387, pero, además, en otro examen médico que el tribunal tuvo presente, del 10 de julio de 2010, por salud ocupacional se corroboró que se trataba de una enfermedad común y que era apto, documentos no controvertidos por el censor y que dieron sustento a la decisión del tribunal, sin que el recurrente haya resquebrajado esos pilares.

Consideró que las razones fácticas que tuvo en cuenta el tribunal no fueron atacadas y que, en particular, en cuanto a la calificación de la invalidez que invocó el impugnante, no hubo prueba que este hubiera solicitado, luego la incapacidad permanente parcial no quedó demostrada y, por ende, no habría lugar a su indemnización. Sobre los viáticos, indicó que, para el juez de apelaciones, no quedó establecida la permanencia y continuidad de los viajes realizados por el actor, de manera que no podían ser catalogados como factor salarial, pero, explicó que el recurrente no cayó en cuenta que sus contratos son anteriores a la Ley 50 de 1990, que clasificó los viáticos en permanentes y accidentales, de manera que fue acertado el pronunciamiento del tribunal al confirmar el del a quo, sobre esta pretensión. Seguidamente expuso que el cargo no se desarrolló a través de un juicio lógico sobre la mala o nula apreciación de las pruebas, debidamente individualizadas, ni hizo un análisis sobre en qué consistió su errada apreciación o si se hubiesen apreciado, cómo incidirían en la sentencia. Al respecto citó diversos pronunciamientos de esta corporación. CONSIDERACIONES Dado que el cargo viene enfilado por la vía de los hechos, debe entenderse que, a falta de expresa manifestación del submotivo que lo orienta, este corresponde a la aplicación indebida de las normas acusadas, pues es el admisible en ese sendero.

Así lo ha explicado la corte ya que, en el recurso de casación, cuando no se señala la modalidad y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida, adecuación que procede por aplicación de la flexibilización que hoy en día caracteriza al recurso extraordinario (CSJ SL4733-2019). Ahora bien, establecido ese aspecto, la alusión a la convención colectiva de trabajo dentro de la proposición jurídica del embate, como si fuese una norma sustantiva de carácter nacional –que es aquella a cuya violación se refieren tanto el numeral 1º del artículo 87, como el 90 del CPTSS–, no necesariamente tiene el efecto de descalificar el estudio del cargo, pues leído el mismo en contexto, se observa que el contenido convencional fue denunciado como una de las pruebas mal apreciadas; fuera de lo anterior, aunque el material probatorio apto en casación que según el libelista no fue apreciado, o fue valorado con error, no fue debidamente singularizado, los elementos probatorios atacados son fácilmente deducibles del desarrollo del ataque, así que, de ser necesario, a ellos se hará alusión al estudiarlo.

En cuanto a los errores fácticos enumerados, se encuentra que el primero de ellos no fue sustentado con base en el desviado análisis o en la omisión de la evaluación del material probatorio que analizó el tribunal, y tampoco se dijo si era manifiesto, ni cómo influía en la decisión; con todo, se observa que el yerro aludido tampoco aconteció, porque el tribunal tuvo por fecha de inicio del contrato de trabajo el «[…] 10 de marzo de 1986», en todo caso, fecha anterior a la que relató el recurrente en su demanda inicial, pues fue él mismo quien en el hecho primero anunció que su vinculación con Ecopetrol inició el «1º de septiembre de 1986», que fue el día en que se suscribió el contrato de trabajo a término indefinido (f.os 416 a 417).

Así, ni siquiera en el relato de los hechos de la demanda inicial se tuvo en cuenta el tiempo que el trabajador estuvo vinculado con la pasiva a través de contratos a término fijo, de manera que, por vía del recurso extraordinario, no sería posible modificar la fecha que indicó el fallador de apelaciones. Los errores segundo y séptimo van encaminados a determinar la base fáctica de la pretensión indemnizatoria convencional formulada en el memorial inaugural del proceso, pues hacen relación a la condición de salud del señor Rubiano Jiménez y a la ausencia de calificación de su pérdida de capacidad laboral, así como a su condición de beneficiario de los derechos consagrados en la convención colectiva de trabajo pactada entre Ecopetrol y el sindicato USO, en la medida en que él estuvo afiliado a Adeco, organización que se hizo parte de tales beneficios convencionales.

Sobre este aspecto debe señalar la corte que los errores enunciados carecen del señalamiento de su condición de protuberantes o manifiestos, como lo exige el numeral 3º del artículo 87 del CPTSS, lo que significa que el alegato planteado a lo largo del recurso no da cuenta de cuál fue la magnitud de los mismos, así como tampoco indica cómo incidieron en la decisión adoptada; por el contrario, lo que hace el censor es su análisis subjetivo del material probatorio aducido, entre el que menciona la convención colectiva de trabajo 2009 – 2014, cuyo texto se incorporó al expediente entre folios 219 y 337, con atestación de depósito de ese instrumento visible al dorso del último señalado, pero sin indicar cuál ha debido ser el entendimiento de esa prueba que lleve a considerar que el fallo, por erróneo, ha de ser anulado.

En efecto, en cuanto a la indemnización convencional por pérdida de la capacidad laboral, el tribunal fundamentó su decisión en dos aspectos: primero, que el demandante ya estaba pensionado, mientras que la aplicación de la convención solo era viable si se tenía el atributo de ser trabajador activo; como segunda razón, expuso que el actor no era beneficiario de la aludida convención colectiva de trabajo, pues tenía la condición de «trabajador directivo».

Esos motivos no fueron atacados en el recurso extraordinario, pues las argumentaciones del impugnante se dirigieron a establecer que el artículo 40 de ese contrato colectivo consagraba la prestación del servicio de salud a cargo de la empresa, y que el 44 ibídem establecía el procedimiento a seguir en caso de «[…] incapacidad comprobada por enfermedad no profesional o accidente no de trabajo y la obligación de la empresa a reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba», de llegar a demostrarse que el trabajador podía seguir desempeñando su cargo, situaciones ajenas al debate planteado en las instancias, pues es lo cierto que el trabajador está jubilado desde el 30 de mayo de 2010 (f.º 419) y ese hallazgo del tribunal no mereció reproche de parte del casacionista.

Así las cosas, existe un completo divorcio entre la conclusión fáctica que obtuvo el tribunal respecto de la aplicabilidad de una norma distinta a la convención colectiva de trabajo invocada por el demandante y lo que pretende que se entienda como error en casación. Ello ocurrió por virtud del silencio que el recurrente guardó en cuanto a su condición de jubilado y de otrora «trabajador directivo», lo que implica la aceptación de esa fundamentación fáctica, que una vez encontrada por el fallador de alzada, lo llevó a comprender que no podía serle aplicable el convenio colectivo al que aquel aspiraba.

Por lo expuesto, quedó incólume el raciocinio que dio lugar al tribunal a no reconocer la indemnización convencional. Al recurrente en casación le corresponde la carga de refutar todos y cada uno de los basamentos jurídicos y fácticos de la sentencia, si quiere salir avante en su pretensión, tal como lo ha dicho la corte repetidamente, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL293-2019: Recuerda la Sala, como en numerosas ocasiones lo ha hecho, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

De allí que se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

Finalmente, el argumento del censor acerca de que, al haberse impedido su calificación por la empresa, tampoco pudo acudir a una junta calificadora para debatir el resultado, se traduce en un mero alegato de instancia, pues es un aspecto que no fue puesto de presente desde la demanda inicial y que parte de que, en todo caso, de haber sido calificado por Ecopetrol, habría tenido que recurrir ese dictamen inicial ante una junta evaluadora, situación que deja su argumento en el plano de lo contrafáctico y, por ende, ajeno a la lógica del recurso extraordinario, en el que lo que debe atacarse es el fallo del tribunal, y no los posibles escenarios probatorios que pudieran haber acontecido en contextos diferentes al que en verdad se trajo al debate.

Ahora bien, en cuanto a los errores octavo y noveno, dirigidos a que la corte establezca que el tribunal se equivocó al no acceder a declarar la incidencia de los viáticos recibidos por el recurrente en la pensión de jubilación y en las prestaciones sociales finales, la sala encuentra que estos tampoco quedaron debidamente determinados en el desarrollo del cargo, pues tales emolumentos solo podrían ser estudiados, como lo plantea, a la luz del artículo 118 convencional, pero como el tribunal consideró que la condición de pensionado y de «[…] trabajador directivo» le impedía al recurrente beneficiarse de esa disposición extralegal, solo quedaba la posibilidad de determinar si esos viáticos eran de aquellos a los que se refiere la norma legal, y –al igual que en lo relativo a la indemnización ya estudiada– el argumento por el cual el tribunal fijó una disposición distinta a la convencional como base de su decisión, quedó libre de ataque y, por lo tanto, no es viable casar la sentencia impugnada, que no ha quedado en lo absoluto alejada de la presunción de legalidad y acierto que la caracteriza.

Respecto de los viáticos, solo se dijo, en el desarrollo del cargo, que aparecen establecidos los viajes realizados por el reclamante entre los años 2005 y 2008, para luego citar el fallo de esta corporación CSJ SL 1946, 15 abr. 1988; luego se dijo que cuando el tribunal decidió que esos viáticos no tenían incidencia salarial, por virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, se desconoció el acuerdo de voluntades consagrado en la convención colectiva de trabajo, pero lo que no se atacó, se insiste, es la razón que esgrimió el tribunal para no aplicar la mentada convención, y menos se refutó otro aspecto que fue base del pronunciamiento gravado y que consistió en que, a la luz del artículo 17 de la ley 50 de 1990, y de la relación de viajes para los años 2005 a 2008, documental adosada al legajo a folio 19, lo demostrado en el expediente fue que esos recursos fueron recibidos con el carácter de accidental, de manera que no fueron permanentes, en tanto que la norma aludida indica que solo estos últimos tienen la connotación de factor salarial.

De esa manera, tampoco puede derruirse la sentencia, puesto que ese basamento fáctico del fallo no fue objeto de discusión en el cargo, a lo que se suma que la última manifestación del censor, relativa a que la empresa «[…] incluyó como gananciales para liquidación de la pensión y prestaciones sociales viáticos […] que corresponden a dos (2) días de comisión», realmente no desvirtúa el raciocinio del juez de alzada, pues el examen de las razones empresariales para conceder esa prestación en tal medida no están al alcance del recurso de casación, ya que en este no se debate a cuál de las partes le asiste la razón, dado que ese litigio corresponde dirimirlo a las instancias, cuando, al contrario de lo ocurrido, ha debido demostrarse que el tribunal no apreció correctamente, o dejó de apreciar, pruebas hábiles en casación que demostraran que en verdad el recurrente era beneficiario de la convención colectiva, situación que no se comprobó en esta sede, y a la luz de las pruebas indicadas a lo largo del desarrollo del cargo.

Además de lo dicho, para aquellos trabajadores de Ecopetrol que se beneficiaran de la convención colectiva de trabajo, los viáticos podían considerarse factor salarial, «[…] en la proporción que señala la ley», expresión sobre la cual esta sala ha emitido el siguiente pronunciamiento, extraído de la sentencia CSJ SL4771-2018: Sobre el particular, encuentra la Sala, que el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo 2006-2009 (f.o 263), establece:

ARTÍCULO 118. -Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor salarial en la proporción que señala la ley. […] (Subraya fuera de texto). Sobre la correcta intelección de una disposición extralegal de idéntico texto, plasmada en la convención colectiva de trabajo existente al interior de Ecopetrol S.A. con vigencia 2001-2002, la Sala Laboral de la Corte en sentencia CSJ SL14147-2015, manifestó: A simple vista observa la Sala que la pre trascrita norma convencional refiere a la naturaleza salarial de los conceptos primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones recibidas por el trabajador, para otorgársela, no de forma directa, pura y simple, sino «…en la proporción que señala la ley», esto es de conformidad con la ley; en ese orden, para efectos de establecer la incidencia salarial de los mencionados beneficios, ineludiblemente se debe examinar cada emolumento de los allí relacionados a la luz de lo dispuesto al punto en el ordenamiento jurídico laboral.

Lo cual significa que las partes negociadoras de la convención acordaron incorporar el contenido legal en el texto convencional, convenio perfectamente posible y suele hacerse con el propósito de asegurar su vigencia, aun en el evento de una derogatoria legal, y para no dejar duda de que en ese caso particular se aplica la ley. Nótese que la norma convencional en comento claramente establece dicha relación de conformidad entre el carácter salarial de los varios conceptos que enlista, (no solo lo hace respecto de los viáticos y de viáticos sindicales, los cuales distingue entre sí), y lo previsto en la ley al respecto, pues no otra cosa se puede entender de la expresión «…en la proporción que señala la ley», si se tiene en cuenta que el vocablo «proporción», según el Diccionario de la Real Academia Española, en la acepción pertinente a la oración, es la de «[d]isposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo o entre cosas relacionadas entre sí».

De lo anterior se sigue que evidentemente el juez de alzada desnaturalizó el contenido de la norma convencional en comento, a tal punto que, con la aplicación que le dio, desconoció abierta y groseramente su contenido objetivo. […] Así pues, no se requiere de más análisis para establecer que, efectivamente, la equivocación del juez colegiado en la lectura que hizo de la cláusula convencional en comento fue de bulto, dado que, al conceder el carácter salarial de los viáticos y viáticos sindicales sufragados al actor, ignoró flagrantemente la remisión a la ley contenida en el texto de la tan mentada norma convencional, cuando omitió hacer la debida correspondencia entre lo establecido en el artículo 130 del CST sobre el carácter salarial de los viáticos permanentes y los pagos realizados al trabajador a título de viáticos y viáticos sindicales por la entidad empleadora.

De haberlo hecho, el juez colegiado no habría asentado que era irrelevante para el caso «determinar cuáles eran las labores desempeñadas en el cargo que ejercía el actor, menos aún “que los desplazamientos se realizaron en cumplimiento de las mismas”, como tampoco si eran permanentes o accidentales», ni habría sostenido que «…la convención colectiva no hace diferencia entre viáticos permanentes y accidentales», para refutar los argumentos de la demandada; por el contrario, habría asumido, primeramente, la tarea de establecer si todos los viáticos pagados al trabajador fueron permanentes o accidentales, y tomado en cuenta que, según las mismas pretensiones, no todos estos pagos fueron de la misma clase, pues unos se dieron por actividades sindicales, como lo indica su nombre, y otros, por motivos distintos no especificados en la demanda; determinación necesaria, en razón a que, en virtud del referido artículo 130 al que remite la misma norma convencional, no todos los viáticos son salario, sino en la proporción que señala la ley, esta es la parte que comprende aquellos que califican de permanentes; en tanto que los accidentales «…no constituyen salario en ningún caso».

Pero no se la concede al 100% de los primeros, pues también excluye lo pertinente a medios de transporte y gastos de representación; (Subrayas fuera de texto). Surge de lo anterior que, de haber considerado que el trabajador era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, el tribunal sí estudió la condición de accidentales o permanentes de los viáticos percibidos por el entonces laborante, luego, como el análisis que hizo esa colegiatura luce coherente y apegado a la facultad de formarse libremente su convencimiento sobre el material probatorio que se le puso de presente, no habría lugar a restarle validez al fallo atacado.

Respecto de ello, la Sala ha dicho en jurisprudencia reiterada, como la CSJ SL955-2018 que, en virtud de la libre formación del convencimiento, la decisión que tome el juez colegiado, debe respetarse, siempre y cuando no decida en contra de evidencia. Al respecto se señaló: Encontró acreditado el Tribunal, de la valoración de la prueba testimonial aportada al proceso, la condición de la demandante de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso del señor Hurtado Sánchez, por lo anterior, tal estimación es inmodificable, conforme a la facultad de libre formación del convencimiento, prevista en el art. 61 del CPTSS, respecto a la cual, se ha pronunciado esta Corporación, en sentencia CSJ SL4032-2017, se precisó: Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

No se desvirtuó la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión del Tribunal, siendo las razones expuestas suficientes para determinar la no prosperidad del cargo. Conforme a las razones expuestas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS ÁLVARO RUBIANO JIMÉNEZ contra ECOPETROL SA.

Costas, como se dijo en la parte considerativa del fallo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00