SL535-2019 — Corte Suprema

SL535-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1406 de 1999Decreto 2633 de 1994Decreto 656 de 1994Ley 100 de 1993Ley 550 de 1999Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La entidad administradora de pensiones que cumple su obligación de adelantar las gestiones de cobro, se exonera de la responsabilidad de pago de las obligaciones pensionales Tesis: «[...] planteada la confrontación de legalidad que la acusación hace a la sentencia de segundo grado, encuentra la Corte que el ad quem sí incurrió en el error endilgado al considerar como responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reclamada a la demandada, cuando parte del presupuesto, que la AFP había realizado las gestiones necesarias para el cobro y no se produjo su pago. Se afirma lo anterior, toda vez que el Tribunal, al momento de emitir la decisión confutada, parte de la premisa fáctica de que por la participación activa del fondo de pensiones en el proceso de reestructuración económica y en la posterior liquidación obligatoria de la empresa ENVIRED, fue diligente en las gestiones de cobro y, pese a las mismas, no fue posible el pago. De allí, que la decisión confutada va en contraposición del criterio actual de la jurisprudencia, que se orienta a estimar, que en los eventos de mora del empleador en el pago de aportes a la seguridad social, las administradoras de pensiones se exoneran de la responsabilidad del pago de las obligaciones pensionales, cuando demuestran haber actuado diligente y oportunamente en las gestiones de cobro y el mismo no se ha consumado. En consecuencia, resulta equivocada la conclusión del Tribunal, cuando determina que la entidad AFP, a pesar de cumplir con sus obligaciones de cobro, es responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La entidad administradora de pensiones no puede asumir una actitud pasiva en la función de exigir al empleador el pago de las cotizaciones y beneficiarse de dicha actitud en detrimento del derecho del interesado Tesis: «No obstante, siendo errada, como se ha explicado la argumentación del ad quem en relación con la responsabilidad que le asiste a los fondos de pensiones cuando han realizado todas las gestiones de cobro necesarias para acceder al pago de las cotizaciones, no se casará la sentencia impugnada, en tanto la Corte, al convertirse en sede de instancia, llegaría a la misma conclusión, en el sentido de que el fondo de pensiones es el responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del demandante, pues si bien es cierto participó en el proceso de reestructuración económica y ante el incumplimiento del acuerdo se constituyó como acreedor en el proceso de liquidación obligatoria, no agotó todas las gestiones necesarias para obtener el pago de las cotizaciones, por lo que a continuación se desarrolla: De la regulación del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, se extrae que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de adelantar el cobro de las cotizaciones pensionales en mora, pues de no hacerlo, son responsables de asumir la contingencia respectiva, cuando se expresa: "ARTÍCULO 24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo". En aplicación de la norma transcrita, la Sala ha sostenido, como en la sentencia CSJ SL34270-2008 reiterada en la CSJ SL71099-2018, que: "[...] Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago". [...] Es importante destacar, que dentro de las funciones que le otorgan la Constitución y la ley a la Corporación, encaminadas a la unificación jurisprudencial y propender por la garantía de los derechos constitucionales, entre ellos, los concernientes al derecho irrenunciable a la seguridad. social, se ha desarrollado la doctrina que dentro de los fines de los fondos de pensiones se encuentra el de velar por la efectividad de los derechos de sus afiliados, que no pueden verse quebrantados por la negligencia de su empleador moroso, a quien aquellas pueden adelantarle el cobro coactivo respectivo (CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016. CSJ SL6469-2016, CSJ SL16814-2015 entre otras); al analizar los periodos de cotizaciones en mora, del empleador en proceso de reestructuración, se observa que todos los que son relevantes para el derecho reclamado se causaron después de la entrada en vigencia del acuerdo, 30 de junio de 2001, y antes del proceso de liquidación obligatoria, 12 de junio de 2005; por lo tanto, éstos créditos son considerados como gastos de administración, los cuales son preferentes y de obligatorio cumplimiento y en caso de incumplimiento de los mismos, es procedente acudir ante la justicia ordinaria laboral y presentar los respectivos procesos ejecutivos laborales, acto no realizado por la AFP. En consecuencia, el argumento de la demandada que por existir el acuerdo de reestructuración no era procedente presentar procesos ejecutivos, se derrumba al tratarse, como se dijo, de obligaciones surgidas no antes, sino después de la apertura del proceso de restructuración. De tal suerte, que la AFP no cumplió con todas las exigencias para acceder al pago de las mencionadas cotizaciones, por lo que debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Deber de adelantar las gestiones de cobro de las cotizaciones en mora -para garantizar el derecho a la pensión, así como para hacer efectivo el equilibrio financiero del sistema, tienen la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro- PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 24 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Responsabilidad de las entidades administradoras por no adelantar las gestiones de cobro -no pueden desconocer la validez de las semanas cotizadas, si no acreditan el adelantamiento del cobro de los aportes en mora- Tesis: «Se precisa, que no existe discusión en que los periodos que sirven para consolidar el derecho reclamado se encuentran en mora y no milita prueba, dentro del plenario, que demuestre su pago efectivo; que existió un proceso de reestructuración, que durante el mismo se generó mora en el pago de las cotizaciones con respecto al empleador. Sobre la temática de los aportes en mora, recuerda la Sala que desde la sentencia CSJ SL34270-2008, giró su jurisprudencia en el sentido de atribuirles responsabilidades a la administradora de pensiones en el evento en que el empleador incurriese en mora en el pago de aportes al momento de la ocurrencia del riesgo y la AFP no realizase las gestiones necesarias para su cobro, dado que la efectividad de los derechos de los afiliados al sistema general de pensiones no pueden verse quebrantados por la negligencia de su empleador moroso, a quien aquellas pueden adelantarle el cobro ejecutivo respectivo, a través de las herramientas jurídicas establecidas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 2633 de 1994, y conforme a demás normas concordantes, como los Decretos 1161 y 2633 de 1994, entre otros. De tal suerte, que los efectos negativos de la mora o el pago extemporáneo del empleador, no pueden ser excusa para retrasar u obstaculizar el reconocimiento de una prestación pensional que amparan las contingencias protegidas por el SGSS. En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL15167-2015, al respecto señaló: "[...] Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. [...] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación". [...] Ahora bien, tal como se señaló al resolver el recurso extraordinario de la AFP, ésta contaba con unas herramientas jurídicas para ejercer las acciones de cobro ante el incumplimiento del empleador moroso que se encontraba en el proceso de reestructuración, como era iniciar las acciones ejecutivas ante la jurisdicción laboral y de seguridad social necesarias para hacer efectivo el pago, en los términos que lo consagra el artículo 34, numerales 2° y 9° de la Ley 550 de 1999. [...] En consecuencia, las cotizaciones en mora sí debieron ser tenidas en cuenta para definir el derecho reclamado y la AFP no se exonera de su responsabilidad por el solo hecho de la participación en el proceso de reestructuración, al dejar de un lado otras acciones judiciales, como el proceso ejecutivo y propender por los derechos de los afiliados al sistema de seguridad social. Así las cosas, se ha precisado que la obligación de recaudo que recae en las administradoras de pensiones "[…] debe entenderse como la necesaria y oportuna para mantener al día y en armonía al sistema" (CSJ SL715-2013), es decir, que corresponde evaluar la diligencia y acción eficaz con que han actuado, teniendo presente siempre que los mecanismos están diseñados para la protección del afiliado, no para que las administradoras se eximan de las responsabilidades legales que les han sido asignadas». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » CÓMPUTO TRANSITORIO DE LAS COTIZACIONES - Si la entidad administradora de pensiones no ejerce las acciones de cobro, no es posible declarar las cotizaciones en mora como incobrables y, por tanto, su cómputo es definitivo PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Recaudo de las cotizaciones a fin de garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL535-2019 Radicación n.° 64216 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre' de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra JORGE HERNÁN LÓPEZ ZULUAGA.

ANTECEDENTES JORGE HERNÁN LÓPEZ ZULUAGA llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., con el fin de que se declarara que era beneficiario de la pensión de invalidez de SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 64216 origen común, por haber cotizado la densidad de semanas requeridas y tener la pérdida de capacidad laboral exigida; que se condenara a reconocer y pagar la aludida prestación económica, desde el 17 de septiembre de 2004; los intereses moratorios por el no pago oportuno de la pensión, lo que extra y ultra petita resulte acreditado y las costas del proceso (f.° 2 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que desde el 28 de diciembre de 1995, se afilió a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Davivir S. A., conocida con anterioridad como Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A.; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, el 16 de abril de 2007, le dictaminó una merma laboral del 65,35 % de origen común, con fecha de estructuración el 17 de septiembre de 2004, fecha para la cual se encontraba vinculado a la citada sociedad administradora; dictamen que fue notificado a la demandada, sin que dentro del término legal de diez días hubiese interpuesto los recursos legales, razón por la cual quedó ejecutoriado.

Manifestó, que entre el 12 de diciembre de 1995 y el 16 de diciembre de 2004, realizó aportes a la AFP demandada durante 933 días; que al momento de entrar en vigencia la Ley 860 el 26 de diciembre de 2003, se encontraba afiliado, contando con más de 26 semanas de aportes, por lo que no podía argumentarse que no estaba cotizando para esa fecha, por cuanto la persona afiliada a la seguridad social en pensiones dejaría de ser cotizante, sólo y únic amente, SCLAJPT-10 V.OD 2 Radicación n.° 64216 cuando operara la desafiliación o el retiro del sistema, sin que se haya presentado ninguno de esos eventos; que le era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en virtud del cual la norma que solucionaba el problema jurídico era el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y no el de la Ley 860 de 2003.

También dijo, que siguió aportando hasta junio de 2005; que prueba de ello era, que ING realizó un acuerdo de pago con su empleador para cancelar los períodos de marzo de 2000 a abril de 2001, de agosto de 2001 a enero de 2004, de julio y de septiembre de 2004 (f.° 2 y 3, 62 y 63 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no encontró antecedente alguno del cual pueda verificar que haya sido notificada del dictamen de la Junta Regional de Calificación, por cuanto el afiliado no hizo reclamación oficial y una vez se solicitó remitir el expediente para dar respuesta a la demanda solo son enviados tres, el de la fecha de afiliación, el de la inexistencia de expediente y ausencia de reclamación y el de los aportes; que al momento de entrar en vigencia la Ley 860 de 2003, si se encontraba afiliado pero no era cotizante activo (f.° 30 a 35 del cuaderno principal).

En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las que denominó falta de causa para pedir, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas e insuficiente número de semanas cotizadas para reunir el requisito de las tck SCLAIPT-10 V.00 3 Radicación n.° 64216 50 semanas por aportes al sistema de seguridad social, durante los tres últimos arios anteriores a la estructuración de la invalidez (f.° 35 y 36 del cuaderno principal).

Así mismo, llamó en garantía a la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S. A., que manifestó atenerse a lo que se probara y advirtió que el demandante debía demostrar los requisitos exigidos por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Como excepciones de mérito, propuso las que nombró como cumplimiento de las obligaciones legales por parte de ellos; falta de requisitos para acceder a la pensión de invalidez y por lo mismo inexistencia del derecho; buena fe; compensación; límite de responsabilidad; no aplicabilidad de la Ley 100 de 1993; cobro de lo no debido; inexistencia de la obligación; inexistencia de la obligación de ellos para atender el amparo de suma adicional para pensión de invalidez contemplado en las condiciones de la póliza; prescripción y la genérica o innominada (f.° 72 a 92 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 21 de abril de 2010 (f.° 141 a 149 ibídem), absolvió a la parte demandada y condenó en costas al demandante. SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 64216 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2012 (f.° 14 a 38 del cuaderno del Tribunal), resolvió: Primero: REVOCAR la sentencia de fecha 21 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundoki--:PONDENAR a ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S. A. a reconocer y pagar al demandante JORGE HERNÁN LÓPEZ ZULUAGA, identificado con C.C. No 18.597.514 de Santa Rosa de Cabal, la pensión de invalidez de origen común, desde el 8 de febrero de 2005 en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, junto con las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, así como los aumentos anuales, cuyo retroactivo, hasta el 30 de octubre de 2012, asciende a la suma de $51.007.625.00, según liquidación inserta en la parte motiva de esta providencia, y las mesadas pensionales que en lo sucesivo se causen, esto es, a partir del mes de noviembre del presente año, en cuantía de $566.700.00, junto con los aumentos legales correspondientes de las mesadas futuras.

Tercero: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., al pago de la SUMA ADICIONAL PARA PENSIÓN DE INVALIDEZ a la cual se obligó por el contrato de seguro, única y exclusivamente hasta el límite de su responsabilidad previsto en el mismo. Cuarto: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda. Quinto: DECLARAR sin mérito alguno las excepciones perentorias formuladas por ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A. Sexto: DECLARAR con mérito la excepción LIMITE DE RESPONSABILIAD, propuesta por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., y sin mérito las restantes.

Séptimo: CONDENAR a ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A. al pago de las costas de primera instancia. c1 0 SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 64216 Octavo: Sin costas la segunda instancia por no haberse causado (artículo 392-9 C.P.C.) (negrillas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572 y CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319.

Una vez revisó el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, evidenció que el demandante tenía un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 65.35 %, de origen común, con fecha de estructuración el 17 de septiembre de 2004; que, sin embargo, el certificado de aportes al fondo de pensiones, acreditó un total de 933 días, equivalentes a 133.28 semanas, de las cuales, sólo se cotizó 25.71 semanas dentro de los tres últimos arios inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, no reuniendo las exigencias normativas en principio.

Seguidamente expuso, Sin embargo, reviste trascendental importancia el certificado expedido por ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en donde informa que la empresa ENVIRED identificada con NIT 830.036.856 fue admitida a la promoción de un Acuerdo de Reestructuración, Ley 550 de 1999, el día 30 de abril de 2001, que por tal motivo dicha administradora se presentó dentro de la oportunidad legal en dicho proceso por valor de $78.286.945.00, valor por el cual fuimos reconocidos como crédito de primera clase, que la empresa ENVIRED incumplió lo pactado dentro del acuerdo de reestructuración suscrito y con el pago puntual de los gastos de administración causados a partir del 30 de junio de 2001, razón por la cual se encuentra en proceso de liquidación obligatoria desde el 12 de julio de 2005 Así mismo explica, que ING, antes pensiones Santander, se presentó dentro de la oportunidad legal en dicho proceso liquidatario por valor de SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 64216 CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/ CTE ($166.972.635);

FUIMOS RECONOCIDOS COMO CRÉDITO Post Acuerdo por la suma de $ 114.831.471 y como créditos anteriores al Acuerdo por la suma de $53.141.164 Que en este valor reconocido se encuentran los aportes adeudados por los períodos de Marzo de 2000 a Abril de 2001, Agosto de 2001 a Enero de 2004, Julio de 2004 y Septiembre de 2004 a junio de 2005, del afiliado Jorge Hernán López Zuluaga identificado con C.C. 18.597.514 " (resaltado fuera del texto). l•••.1 • FECHA FECHA PERIODO INICIO, FINAL COTIZADO No. DIAS No. SEMANAS 17/09/2001 ' 30/01/2004 Mora del Empleador 843 120,43 01/02/2004' 28/02/2004 Pago 30 1,29 01/03/2004 30/03/2004 Pago 30 4,29 1 01/04/2004 30/04/20041Pago 30 4,29 01/05/2004 1 30/05/2004 Pago 30 4,29 01/06/2004 30/06/2004 Pago 30 4,29 01/07/2004, 30/07/2004 Mora del Empleador 1 30 4,29 1 01/09/2004 17/09/2004 Mora del Empleador 17 2,43 TOTALES I.N.G. 0 148,6 Concluyó, que se superaba ampliamente el mínimo de cincuenta semanas que exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, bajo los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad CC C-428-2009; que los períodos de cotización eran válidos y que debían computarse para determinar la densidad de semanas exigidas, dentro de los que van incluidos los periodos en mora a favor del demandante.

Indicó, que el fallo de primer grado debía ser revocado, para así, condenar a la parte demandada al pago de la pensión de invalidez común, como lo estableció el último inciso del artículo 40 de la Ley 100 de 1993. ql SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 64216 Continuó expresando que, En el proceso no hay elemento de juicio alguno que el demandante haya solicitado el reconocimiento y pago de la prestación económica acá pretendida; es más, ni siquiera se hizo referencia de ello en los hechos de la demanda.

Solo aparece un certificado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, en el que el Secretario Técnico de la Junta hace constar que el dictamen rendido por la misma, en el que se dictaminó una PCL del demandante, del 65.35% de origen común, con fecha de estructuración septiembre 17 de 2004, fue notificado personalmente a la AFP SANTANDER el 10 de Julio de 2007 informándole de los recursos que procedían contra la calificación. Como puede verse, se trata simplemente de una notificación a la AFP de un dictamen en el que se conceptúa una pérdida de capacidad laboral del actor superior al 50%, más ello no satisface las exigencias del artículo 151 del C.P. T., y la S.S., según el cual, el simple reclamo escrito sobre un derecho o prestación, es el que Interrumpe la prescripción. Decimos que no puede tenerse en cuenta el solo dictamen, pues era necesario que se agotara el procedimiento de solicitud de reconocimiento y pago de la pensión, procedimiento que se omitió por el demandante, o por lo menos no se tiene noticia en el proceso que se haya hecho o gestionado, pues dejó transcurrir el tiempo y solo vino a reclamar el derecho con la presentación de la demanda, por lo que las mesadas causadas con antelación a tres años de su presentación se hallan extinguidas por el fenómeno de la prescripción. En lo que tiene que ver con la compañía llamada en garantía, dijo que la excepción de «LÍMITE DE RESPONSABILIDAD», estaba llamada a prosperar, toda vez que la aseguradora se comprometió a pagar la suma adicional para la pensión de invalidez, por lo que estableció que, la cuantía a reconocer por esta, equivaldría al salario mínimo mensual legal vigente, junto con las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, así como los aumentos anuales, cuyo retroactivo.

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 64216 IV. RECURSO DE CASACIÓN (AFP Y C. PROTECCIÓN S. A.) Interpuesto por ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en lo que tiene que ver con los numerales primero, segundo, tercero, quinto y séptimo, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primera instancia (f.°16 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, y se estudiarán en forma conjunta por perseguir el mismo propósito, a pesar de ser planteados por vías diferentes. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 38, 39 de la Ley 100 de 1993 en su modificación introducida por el 1° de la Ley 860 de 2003; 17, 22, 24 de la misma ley; como violación medio y por aplicación indebida los artículos 60 y 61 del CPTSS (f.° 16 a 18 del cuaderno de la Corte).

(12- SCLA3PT-10 V.00 9 Radicación n.° 64216 Errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que por cuenta del demandante se cotizaron para el riesgo de invalidez más de 50 semanas en los últimos tres años. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador del demandante al final no pagó las cotizaciones para cubrir la pensión de invalidez del demandante, pese a las gestiones adelantadas en procura del pago por parte de la demandada.

Señala como prueba mal apreciada, Certificado expedido por ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. de fecha 14 de marzo de 2008. Manifiesta, que no se fijó que en las certificaciones emitidas, no indican que en los periodos que en ellas aparecen, se haya pagado las cotizaciones correspondientes, pues lo que señala es que son aportes adeudados, por lo que se debía concluir que no se pagaron en su totalidad, lo que equivale a decir que no se cumplió con el requisito de aportes previsto para causar el derecho a la pensión de invalidez.

Para terminar, concluye que, Este documento reporta igualmente las razones del incumplimiento del empleador, las cuales no pueden considerarse exonerantes de la obligación del pago en los términos del artículo 22 de la ley 100 de 1993, por lo que la conclusión inevitable es que el demandante no aportó las 50 semanas en el lapso de los últimos tres años anteriores a la estructuración de su invalidez.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violación de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del SCLAJPT-10 V.00 1 0 Radicación n.° 64216 artículo 22 de la Ley 100 de 1993, infracción directa del artículo 17 de la misma ley; por aplicación indebida de los artículos 24, 38, 39 ibídem y del 10 de la Ley 860 de 2003 (f.° 18 y 19 del cuaderno de la Corte).

Para desarrollar el cargo, sostiene que el Tribunal considera que la causación de aportes, así se configure la mora por parte del empleador, es suficiente para que se contabilicen como requisito de la pensión de invalidez. Así mismo, manifiesta que la administradora de pensiones no tiene responsabilidad alguna en el pago de la pensión de invalidez, dado que no le han pagado los aportes que corresponden, a pesar de haber adelantado las gestiones de cobro que están a su alcance.

VIII. RÉPLICA Como oposición a los cargos, afirma que es responsabilidad del empleador hacer oportunamente el pago de los aportes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993; que las administradoras de pensiones tienen la facultad legal de cobrar a los empleadores las cotizaciones en mora de pago, imponiendo las sanciones que correspondan, sin poder alegar su propia negligencia para no reconocer las prestaciones.

Seguidamente, transcribe las sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173 y CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 32001, para 01 3 SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n. ° 64216 así concluir que, no existe violación alguna de las normas atacadas en casación (f.° 23 a 30 del cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES La sentencia de segunda instancia que la censura procura quebrar, está cimentada en los siguientes argumentos esenciales: i) que el señor JORGE HERNÁN LÓPEZ ZULUAGA, se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 65.35 % de origen común, con fecha de estructuración 17 de septiembre de 2004; ii) que el fondo de pensiones reconoce solo 180 días de cotización, equivalentes a 25.71 semanas, cotizadas dentro de los tres años anteriores a la causación de la invalidez, es decir, entre el 17 de septiembre de 2001 al mismo día y mes del ario 2004; iii) que en el periodo trienal señalado, existe una mora patronal de unos de los empleadores del actor, equivalente a 890 días, esto es, 127,14 semanas, discriminados así: del 17 de septiembre de 2001 al 30 de enero de 2004, 843 días; del 10 de julio de 2004 al 30 de julio del mismo ario, 30 días; del 1° de septiembre de 2004 al 17 de septiembre de la misma data, 17 días; iv) que la empresa ENVIRED, empleadora en mora en el pago de aportes al sistema general de pensiones a favor del accionante, fue admitida a la promoción de un acuerdo de reestructuración, Ley 550 de 1999, el día 30 de abril de 2001, en el que participó activamente la AFP; u) que la citada empresa ENVIRED incumplió con lo pactado, dentro del acuerdo de reestructuración suscrito, y con los pagos de los gastos de administración causados a partir del 30 de junio de 2001; vi) que a partir del 12 de junio de 2005, la citada SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 64216 empleadora se encuentra en proceso de liquidación obligatoria, del cual hace parte la AFP con un crédito por valor de $166.972.635; vii) que dentro del valor reconocido en el proceso liquidatario, se encuentran los períodos de marzo de 2000 a abril de 2001, agosto de 2001 a enero de 2004; julio de 2004 y septiembre de 2004 a junio de 2005; en los que se encuentran los aportes del demandante; viii) que los periodos antes mencionados equivalen a 148,6 semanas entre 17-09-2001 y el 17-09-2004, es decir, dentro de los tres arios anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, los cuales deben ser tenidos en cuenta para acceder al derecho reclamado; ix) que dichos periodos de cotización son válidos y deben computarse, por cuanto la administradora de pensiones responsable de la prestación económica realizó los trámites correspondiente para el pago de los valores al que hace referencia el acuerdo y el post- acuerdo, dentro los cuales van incluidos los periodos en mora en favor del demandante.

La censura, argumenta que es importante establecer que no se encuentra demostrado que esos periodos se hubiesen sufragado; que el fondo de pensiones realizó los trámites correspondientes para el pago de los valores, por tanto, la conclusión es que la administradora no tiene responsabilidad alguna en el pago de la pensión de invalidez dado que, no le han pagado los aportes que corresponden a pesar de haber adelantado la gestión de cobro que estaban a su alcance. 94 SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 64216 Así, planteada la confrontación de legalidad que la acusación hace a la sentencia de segundo grado, encuentra la Corte que el ad quem sí incurrió en el error endilgado al considerar como responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reclamada a la demandada, cuando parte del presupuesto, que la AFP había realizado las gestiones necesarias para el cobro y no se produjo su pago.

Se afirma lo anterior, toda vez que el Tribunal, al momento de emitir la decisión confutada, parte de la premisa fáctica de que por la participación activa del fondo de pensiones en el proceso de reestructuración económica y en la posterior liquidación obligatoria de la empresa ENVIRED, fue diligente en las gestiones de cobro y, pese a las mismas, no fue posible el pago.

De allí, que la decisión confutada va en contraposición del criterio actual de la jurisprudencia, que se orienta a estimar, que en los eventos de mora del empleador en el pago de aportes a la seguridad social, las administradoras de pensiones se exoneran de la responsabilidad del pago de las obligaciones pensionales, cuando demuestran haber actuado diligente y oportunamente en las gestiones de cobro y el mismo no se ha consumado.

En consecuencia, resulta equivocada la conclusión del Tribunal, cuando determina que la entidad AFP, a pesar de cumplir con sus obligaciones de cobro, es responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada. SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 64216 No obstante, siendo errada, como se ha explicado la argumentación del ad quem en relación con la responsabilidad que le asiste a los fondos de pensiones cuando han realizado todas las gestiones de cobro necesarias para acceder al pago de las cotizaciones, no se casará la sentencia impugnada, en tanto la Corte, al convertirse en sede de instancia, llegaría a la misma conclusión, en el sentido de que el fondo de pensiones es el responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del demandante, pues si bien es cierto participó en el proceso de reestructuración económica y ante el incumplimiento del acuerdo se constituyó como acreedor en el proceso de liquidación obligatoria, no agotó todas las gestiones necesarias para obtener el pago de las cotizaciones, por lo que a continuación se desarrolla: De la regulación del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, se extrae que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de adelantar el cobro de las cotizaciones pensionales en mora, pues de no hacerlo, son responsables de asumir la contingencia respectiva, cuando se expresa:

ARTÍCULO

24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

En aplicación de la norma transcrita, la Sala ha sostenido, como en la sentencia CSJ SL34270-2008 reiterada en la CSJ SL71099-2018, que: q5 SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 64216 Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Sea del caso recordar, que en la presente litis, no es materia de discusión la existencia de un proceso concursal, conocido como de reestructuración económica, regulado por la Ley 550 de 1999, el cual se encuentra reglado por diferentes etapas, presentándose una regulación diferencial respecto de la presentación de acciones ejecutivas en contra de la empresa en reestructuración: i) a partir del inicio de la negociación, es decir, desde la admisión al proceso de reestructuración y hasta la firma del Acuerdo, no pueden iniciarse procesos ejecutivos contra el empresario y se suspenden los que están en curso; ii) firmado el acuerdo de reestructuración, terminan los procesos ejecutivos en curso y deben ser levantadas las medidas cautelares, de manera que la empresa queda liberada de todas las restricciones que afectaban su flujo de caja; iii) las obligaciones reestructuradas quedan sometidas a las condiciones, términos y plazos pactados en el acuerdo, mientras que las nuevas, esto es, aquellas surgidas con posterioridad a la SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 64216 admisión al acuerdo, deben ser atendidas en los términos, condiciones y plazos que sean contraídas, de manera preferente como gastos de administración, artículos 34, numerales 2° y 9°, y 58 ibídem, y iv) una vez firmado el acuerdo, termina la protección que el proceso brindó frente a los procesos ejecutivos, de modo que las obligaciones que adquiera la entidad reestructurada con posterioridad al inicio de la negociación y que fueren incumplidas, pueden ser perseguidas ejecutivamente ante el Juez competente.

Descendiendo a los aspectos fácticos que rodean la litis, se observa que la fecha de apertura del proceso de insolvencia, 30 de junio de 2001, determina el tratamiento de las obligaciones causadas con anterioridad al auto de apertura del proceso de éste, que quedaron sujetas a las resultas del trámite concursal y su pago se hace en los términos del acuerdo que se celebró entre el deudor y sus acreedores; mientras que las obligaciones derivadas del desarrollo de los negocios del deudor admitido al proceso de insolvencia y hasta la terminación del acuerdo (entre el 30 de junio de 2001 hasta el 12 de junio de 2005), se consideran gastos de administración, los cuales no hacen parte del trámite, se pagan con preferencia respecto de las obligaciones que sí son objeto del mismo y a medida que se vayan causando y, adicionalmente, pueden ser cobrados dentro de un proceso ejecutivo ante la justicia ordinaria.

Es importante destacar, que dentro de las funciones que le otorgan la Constitución y la ley a la Corporación, encaminadas a la unificación jurisprudencial y propender nb SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n. ° 64216 por la garantía de los derechos constitucionales, entre ellos, los concernientes al derecho irrenunciable a la seguridad. social, se ha desarrollado la doctrina que dentro de los fines de los fondos de pensiones se encuentra el de velar por la efectividad de los derechos de sus afiliados, que no pueden verse quebrantados por la negligencia de su empleador moroso, a quien aquellas pueden adelantarle el cobro coactivo respectivo (CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016.

CSJ SL6469-2016, CSJ SL16814-2015 entre otras); al analizar los periodos de cotizaciones en mora, del empleador en proceso de reestructuración, se observa que todos los que son relevantes para el derecho reclamado se causaron después de la entrada en vigencia del acuerdo, 30 de junio de 2001, y antes del proceso de liquidación obligatoria, 12 de junio de 2005; por lo tanto, éstos créditos son considerados como gastos de administración, los cuales son preferentes y de obligatorio cumplimiento y en caso de incumplimiento de los mismos, es procedente acudir ante la justicia ordinaria laboral y presentar los respectivos procesos ejecutivos laborales, acto no realizado por la AFP.

En consecuencia, el argumento de la demandada que por existir el acuerdo de reestructuración no era procedente presentar procesos ejecutivos, se derrumba al tratarse, como se dijo, de obligaciones surgidas no antes, sino después de la apertura del proceso de restructuración. De tal suerte, que la AFP no cumplió con todas las exigencias para acceder al pago de las mencionadas SCLA3PT-10 V.00 18 Radicación n.° 64216 cotizaciones, por lo que debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada.

Por lo antes visto, los cargos resultan fundados más no prósperos. X. RECURSO DE CASACIÓN (COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A.) Interpuesto por COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primera instancia (f.° 38 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, ante los que se presentó réplica, que serán estudiados de manera conjunta al compartir el mismo cuerpo normativo denunciado y perseguir el mismo fin, pese a estar dirigidos por vías diferentes. XII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificados por el SCLAJPT-10 V.00 19 qg Radicación n.° 64216 artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y de los artículos 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, así como por falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999 (f.° 40 a 44 del cuaderno de la Corte).

Errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante cotizó 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. 2. Dar por demostrado sin estarlo que las gestiones de cobro o trámites realizados por la AFP demandada, constituyen y valen como el pago de los aportes en mora del demandante. 3.

No dar por demostrador estándolo, que el empleador incumplió el acuerdo de reestructuración en el cual se comprometió a pagar las cotizaciones adeudadas a la AFP, crédito que fue reconocido, calificado y graduado dentro del acuerdo, por haberse presentado al concurso debidamente y en tiempo la AFP demandada. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP realizó las gestiones de cobro que tenía a su alcance, que no eran otras que hacerse parte del proceso de reestructuración y luego de liquidación, lo que conlleva que obró con total diligencia en el cumplimiento de sus funciones. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que teniendo en cuenta el proceso de reestructuración y posteriormente de liquidación, la AFP no tenía facultad para iniciar proceso ejecutivo alguno en contra del empleador moroso. 6. No dar por demostrado estándolo, que el empleador reconoció la deuda de los aportes al demandante, cuando suscribió el acuerdo de restructu ración que luego incumplió dando lugar al proceso de liquidación de dicha sociedad empleadora. 7.

No dar por demostrado estándolo, que la mora en el pago de las cotizaciones generó el no pago de la prima del Seguro previsional. Reseña como prueba mal apreciada: Certificación expedida por el Área de Cobro Jurídico, de la AFP demandada, obrante a folio 44 del cuaderno de la primera instancia. SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 64216 En la demostración del cargo, esboza que, del análisis de la prueba señalada, el Tribunal consideró que, Desde luego que tales períodos de cotización son válidos y deben computarse para determinar la densidad de semanas exigido, por cuanto la Administradora responsable de la prestación económica realizó los trámites correspondientes para el pago de los valores a que hace referencia el Acuerdo y Post Acuerdo, dentro de los que van incluidos los períodos en mora a favor del demandante.

Incluso, si se tomaran las cotizaciones efectuadas a 30 de diciembre de 2003, igualmente superaría el mínimo de semanas dado que para esta data aportó 120,43 semanas. Del argumento se observa, que el ad quem concluye que la realización de los trámites para el pago, equivale a tener en cuenta aportes que no fueron sufragados, siendo esto suficiente para la sentencia. Por otra parte, es cierto que la segunda instancia utiliza la normativa y jurisprudencia para llegar a la decisión, donde se condena a la AFP al pago de la pensión, en caso de mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador, cuando esta entidad no ha realizado las gestiones de cobro, sin embargo, en este caso, se utilizaron todas las herramientas para tal fin, siendo imposible obtener el pago correspondiente.

Seguidamente dice que, Como quiera que tal certificación no demuestra el pago de las cotizaciones y al contrario lo que demuestra es la diligencia con la que actuó la AFP, la conclusión debe ser que no se cumplieron las semanas de cotización necesarias y por lo tanto que la pensión no está a cargo de la AFP, puesto que la mora en las cotizaciones ÚNICAMENTE es imputable al empleador, máxime, se insiste, porque la AFP realizó todas las gestiones que tenía a su alcance. 9q SCIA3PT-10 V.00 21 Radicación n.° 64216 La conclusión del Tribunal conlleva un absurdo: que se condene igual a la APF si realizó gestiones de cobro o si no las efectuó. Téngase en cuenta que la Jurisprudencia de la Corte en este tema se fundamenta en una supuesta culpa o falta de diligencia de la AFP frente a la mora del empleador, pero en casos como el que aquí nos ocupa, resulta totalmente injusto e ilegal condenar, con fundamento en esa supuesta culpa, a quien agotó todos los instrumentos legales a su alcance para recuperar los créditos no pagados.

En adición a lo anterior, por causa de la mora y por el incumplimiento del acuerdo de restructu ración por parte del empleador, la aseguradora que represento no recibió el pago de la prima del seguro previsional para amparar el siniestro cubierto por la póliza y por lo tanto el argumento expuesto por el Tribunal no puede extenderse a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. Recordemos que el pago de la prima de seguro es la contraprestación que el asegurador recibe por asumir el riesgo y si ella no se cumple no podrá exigirse de éste el pago de la prestación indemnizatoria.

XIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, «la Infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 39y 53 del Decreto 1406 de 1999 y del artículo 4 del Decreto 656 de 1994» (f.° 44 a 49 del cuaderno de la Corte).

Para desarrollar el cargo, considera que el Tribunal se equivoca al interpretar las normas señaladas, dado que las cotizaciones son válidas cuando el pago de los aportes se hacen efectivos a la AFP, así las cosas, no podía ser responsable del pago de la pensión, máxime cuando se hizo parte, diligentemente, en los procesos de reestructuración y de liquidación de la entidad, únicas gestiones que estaban a su alcance y que, por lo tanto, obró con total diligencia y al SCLA3PT-10 V.00 22 Radicación n.° 64216 tenor del artículo 40 del Decreto 656 de 1994, que no fue tenido en cuenta en la sentencia. Seguidamente, cita el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 y dice que, De aceptar una tesis diferente se premia y motiva el actuar doloso de los empleadores que no pagan los aportes y que incumplen incluso acuerdos de reestructuración que los llevaron a iniciar la liquidación de las empresas y que, por lo tanto, con la tesis del Tribunal no van a responder por nada.

En la decisión que se recurre, el Honorable Tribunal, profiere condena en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones demandada, a pesar de que su crédito fue reconocido en el acuerdo de restructu ración más nunca pagado, así el Ad-quem contabilizó las semanas incluidas en tal acuerdo sin existir prueba alguna de que hubiesen sido pagadas por el empleador, sin percatarse de que la disposición normativa establece que el empleador es el responsable de este tipo de omisiones.

En la demanda y con los medios probatorios obrantes en el expediente, es claro que parte de las cotizaciones necesarias para completar el requisito para causar la pensión no fueron pagadas por el empleador. Por lo tanto, no se entienden las razones por las cuales el Tribunal, pese a que las normas son claras, sumó sin distinción alguna, las semanas de cotización efectivamente pagadas antes del siniestro y aquellas semanas de cotización cuyo pago NO se efectuó, máxime teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo establecido por la normatividad y la jurisprudencia, la AFP realizó las gestiones de cobro que tenía a su alcance.

El juez colegiado concluyó de esta forma, que se causó una pensión de invalidez, valga decirlo con aportes inexistentes, conclusión claramente equivocada e ilegal. XIV. RÉPLICA En oposición a los cargos, sostiene que, según la jurisprudencia laboral, es incompatible y excluyente proponer en el mismo cargo la interpretación errónea y la 23 SCLAJPT-10 V.00 'ti Radicación n.° 64216 infracción directa, porque en el primer evento se elige la norma correcta que resuelve el asunto, solo que se le brinda un sentido o alcance que no corresponde al genuino, mientras en la infracción directa el Tribunal no aplica la norma que regula el caso, sino otra diferente; no se puede alegar que se interpretó erróneamente las normas que si gobiernan el asunto, para después decir que no se aplicaron las normas correctas, por lo que debía separar los cargos.

Así mismo, afirma que de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, es responsabilidad del empleador hacer oportunamente el pago de los aportes, sobre todo cuando tiene los mecanismos suficientes, para realizar los cobros a los empleadores que se encuentren en mora. Seguidamente, copia la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 32001 y dice que, Bien, no está demostrado el supuesto fáctico que alega cl casacionista, incumplimiento del acuerdo de reestructuración, dado que si el ataque se hace por la vía directa era necesario haber probado en el proceso ese incumplimiento, sin que ese sustrato de hecho haya sido objeto de prueba y debate en el plenario, quedándose en una vaga afirmación, y que por la senda del derecho no es viable controvertir su existencia en el recurso extraordinario. • Incluso es de recabar, que aunque la AFP coaccionada haya sido admitida en el acuerdo de reestructuración, articulo 17 dc la Ley 550 de 1999, esa mera circunstancia fáctica no liberaba al empleador del actor, Envired, del pago de los créditos laborales, más aún cuando la negociación, celebración y ejecución del acuerdo no dura indefinidamente,, porque el fin es reactivar la empresa, sin perjuicio de los derechos de los acreedores, mediante el cumplimiento de las obligaciones dentro de los plazos negociados entre el empresario y los titulares de derecho de crédito a su cargo.

SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.° 64216 Sin embargo, ninguna de las actividades que dispone la Lev fueron realizadas por la AFP Protección S.A, ni siquiera existe prueba de que actúo conforme esos parámetros, para poder precisar que las deudas pensionales alcanzaron el status de incobrables y, por tanto, eventualmente liberarse de su obligación pensional.

Aparte, la iliquidez o crisis económica de la empresa no excluye la protección del derecho fundamental a la seguridad social, a través de uno de sus apéndices la pensión de invalidez. De veraz, la situación económica precaria del empresario en modo alguno afecta la existencia de los derechos laborales de los trabajadores, pues éstos no asumen los riesgos o pérdidas del empleador conforme lo declara el artículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo (f.° 66 a 74 del cuaderno de la Corte).

XV. CONSIDERACIONES Las acusaciones esgrimidas por la compañía aseguradora, guardan relación estrecha con los planteamientos presentados por la AFP, en su recurso de casación, el cual fue resuelto en líneas precedentes, por lo que la Sala reitera los argumentos vertidos en aquellas consideraciones, según los cuales el Tribunal, para conceder el derecho, se incurrió en error, pero, al constituirse la Sala en sede de instancia, se llegaría a la misma decisión, aunque con argumentos disimiles.

Se precisa, que no existe discusión en que los periodos que sirven para consolidar el derecho reclamado se encuentran en mora y no milita prueba, dentro del plenario, que demuestre su pago efectivo; que existió un proceso de reestructuración, que durante el mismo se generó mora en el pago de las cotizaciones con respecto al empleador. Sobre la temática de los aportes en mora, recuerda la Sala que desde la sentencia CSJ SL34270-2008, giró su SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.° 64216 jurisprudencia en el sentido de atribuirles responsabilidades a la administradora de pensiones en el evento en que el empleador incurriese en mora en el pago de aportes al momento de la ocurrencia del riesgo y la AFP no realizase las gestiones necesarias para su cobro, dado que la efectividad de los derechos de los afiliados al sistema general de pensiones no pueden verse quebrantados por la negligencia de su empleador moroso, a quien aquellas pueden adelantarle el cobro ejecutivo respectivo, a través de las herramientas jurídicas establecidas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 2633 de 1994, y conforme a demás normas concordantes, como los Decretos 1161 y 2633 de 1994, entre otros.

De tal suerte, que los efectos negativos de la mora o el pago extemporáneo del empleador, no pueden ser excusa para retrasar u obstaculizar el reconocimiento de una prestación pensional que amparan las contingencias protegidas por el SGSS. En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL15167-2015, al respecto señaló: [ I se reitera, en el sentido de considerar que, para establecer las consecuencias del incumplimiento del empleador, en el pago las cotizaciones al sistema, es preciso examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes, pues si ésta ha omitido hacerlas o ha sido negligente en las gestiones de cobro, es ella quien debe asumir el pago de la pensión. En dicha decisión esta Corporación puntualizó: Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución SCLAPT-10 V.00 26 Radicación n.° 64216 Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido lo que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a. cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

SCLA3PT-10 V.00 27 _lb Radicación n.° 64216 Ahora bien, tal como se señaló al resolver el recurso extraordinario de la AFP, ésta contaba con unas herramientas jurídicas para ejercer las acciones de cobro ante el incumplimiento del empleador moroso que se encontraba en el proceso de reestructuración, como era iniciar las acciones ejecutivas ante la jurisdicción laboral y de seguridad social necesarias para hacer efectivo el pago, en los términos que lo consagra el artículo 34, numerales 2° y 9° de la Ley 550 de 1999.

Así las cosas, se ha precisado que la obligación de recaudo que recae en las administradoras de pensiones «[ ] debe entenderse como la necesaria y oportuna para mantener al día y en armonía al sistema» (CSJ SL715 -2013), es decir, que corresponde evaluar la diligencia y acción eficaz con que han actuado, teniendo presente siempre que los mecanismos están diseñados para la protección del afiliado, no para que las administradoras se eximan de las responsabilidades legales que les han sido asignadas.

En consecuencia, las cotizaciones en mora sí debieron ser tenidas en cuenta para definir el derecho reclamado y la AFP no se exonera de su responsabilidad por el solo hecho de la participación en el proceso de reestructuración, al dejar de un lado otras acciones judiciales, como el proceso ejecutivo y propender por los derechos de los afiliados al sistema de seguridad social.

Por lo antes anotado los cargos también resultan fundados, más no prósperos. SCLAJPT-10 V.00 28 SANT ER RAFAEL BRITO CUAID- CECILIA MARGAR A DURÁN UJUETA Radicación n.° 64216 Sin costas en el recurso extraordinario al ser fundado los cargos. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunál Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE HERNÁN LÓPEZ ZULUAGA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dejó sentado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase Y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JUL SCLAJPT-10 V.00 29 A:1111 1.11,‘ de,P, •., 5 5 VIAR 29 19 C • •Ls'. —O.6 MAR 1,o,v4V11 W1,391.11.19511,1,01.