SL535-2013 — Corte Suprema

SL535-2013Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2013

Magistrado ponente: Rigoberto Echeverri Bueno

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » PÉRDIDA POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Quienes retornan al régimen de prima media con prestación definida no recuperan el beneficio, excepto aquellos que a la entrada en vigencia del sistema tenían quince años de servicios Tesis: «La discusión puesta a consideración de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, por lo que para dar respuesta al cargo basta con rememorar lo asentado por la Sala en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33287, reiterada en las del 5 de junio de 2012, radicado 42289, y 26 de junio de 2012, radicado 42555, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, dijo: (...) “Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: ‘Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. ‘Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ “Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida. “La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones. (...) “Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad. “La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: ‘De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.’ Y en sentencia del 26 de junio de 2012, radicado 42555, la Sala adoctrinó que: “Esta Sala de la Corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición.” En las condiciones que anteceden, se concluye que si bien es cierto que para el 1 de abril de 1994 el demandante tenía más de 40 años de edad, también lo es que, como lo acepta el censor, para esa data no tenía 15 o más años de servicios prestados o cotizados, por lo que, como quedó dicho, no le resulta aplicable la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición». TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO » APLICACIÓN DE LA LEY » RETROSPECTIVIDAD - Las normas laborales y de la seguridad social son de orden público y de aplicación inmediata Tesis: «Debe recordarse que las normas laborales y de seguridad social, por regla general, tienen efecto general inmediato, es decir, entran en vigencia a partir de su promulgación y regulan hechos o situaciones hacia el futuro. Así las cosas, si el Decreto 3800 de 2003 entró en vigencia el 30 de diciembre de 2003, a partir de esa fecha debe ser aplicado, con efectos hacia el futuro, motivo por el cual el Tribunal no debió acudir a esa disposición, por lo que el cargo en este aspecto es fundado». CONSIDERACIONES I: Con relación a los defectos técnicos que la censura le atribuye al cargo, debe anotar la Sala que el censor sí explicó en dónde estribó la interpretación errónea que el Tribunal le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y también señaló cuál era la inteligencia que debía dársele a la referida disposición. En efecto, el recurrente estima que el juez colegiado se equivocó al considerar que, no obstante tener más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, el demandante no era beneficiario del régimen de transición consagrado por la referida disposición y, en ese orden, arguye que al cumplir con uno de los requisitos previstos en la norma, debe tenérsele como beneficiario del mencionado régimen, por lo que no son de recibo las críticas formales que la oposición le endilga al cargo. Superado lo anterior, debe decirse que dada la vía escogida para el ataque, no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el actor había laborado para el INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR - INCOMEX - durante el periodo comprendido entre el 7 de abril de 1981 y el 31 de agosto de 1995, efectuando cotizaciones a CAJANAL, para un total de 5177 días; que había cotizado a la AFP PORVENIR entre el 1 de marzo de 1999 y el 28 de febrero de 2003, para un total de 1440 días; que había cotizado al ISS entre el 23 de noviembre de 1970 y el 30 de agosto de 2007, de forma interrumpida, un total de 5199 días, para un total de 1688 semanas; que para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía 43 años de edad; y que para el 1 de abril de 1994 el promotor del proceso no contaba con 15 o más años de servicios cotizados. La discusión puesta a consideración de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, por lo que para dar respuesta al cargo basta con rememorar lo asentado por la Sala en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33287, reiterada en las del 5 de junio de 2012, radicado 42289, y 26 de junio de 2012, radicado 42555, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, dijo: “Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional. Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. “Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: ‘Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. ‘Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ “Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida. “La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones. “Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida. “Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad. “La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: ‘De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.’ “Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en la sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, se repite, de que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviesen quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados. No es el caso de quien estimuló la jurisdicción del Estado, conforme se dejó precisado.” Y en sentencia del 26 de junio de 2012, radicado 42555, la Sala adoctrinó que: “Esta Sala de la Corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición.” En las condiciones que anteceden, se concluye que si bien es cierto que para el 1 de abril de 1994 el demandante tenía más de 40 años de edad, también lo es que, como lo acepta el censor, para esa data no tenía 15 o más años de servicios prestados o cotizados, por lo que, como quedó dicho, no le resulta aplicable la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición. Como el Tribunal arribó a esa misma conclusión, no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, por lo que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Frente a los defectos técnicos que la oposición le endilga al cargo, debe anotar la Corte que si bien en la proposición jurídica la censura denuncia la aplicación indebida del Decreto 3800 de 2003 en forma general, sin individualizar el artículo específico que estima violado, desconociendo así la técnica con la que debe ser formulado el recurso extraordinario, el censor también aduce que dicha violación legal se dio en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo que se cumple con el requisito de denunciar al menos una disposición sustantiva de alcance nacional. Ahora bien, estima la Sala que le asiste razón a la censura en cuanto afirma que el Tribunal aplicó indebidamente el Decreto 3800 de 2003, específicamente su artículo 3, por cuanto para la fecha en que se produjo el retorno del demandante del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida (1 de mayo de 2003), aún no había sido expedido el referido Decreto y, en consecuencia, no podía exigirse que el actor cumpliera con los requisitos allí previstos para recuperar la transición. Debe recordarse que las normas laborales y de seguridad social, por regla general, tienen efecto general inmediato, es decir, entran en vigencia a partir de su promulgación y regulan hechos o situaciones hacia el futuro. Así las cosas, si el Decreto 3800 de 2003 entró en vigencia el 30 de diciembre de 2003, a partir de esa fecha debe ser aplicado, con efectos hacia el futuro, motivo por el cual el Tribunal no debió acudir a esa disposición, por lo que el cargo en este aspecto es fundado. Sin embargo, tal equivocación jurídica del ad quem resulta intrascendente frente a la decisión impugnada, pues como ya se vio, las reglas sobre la pérdida y recuperación del régimen de transición están previstas en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia C -789 de 2002 de la Corte Constitucional, que fueron correctamente aplicadas. No debe perderse de vista que para la prosperidad de un cargo en casación, el yerro que se le impute al Tribunal debe tener incidencia en el sentido de la decisión, lo que no ocurre en el presente caso. En conclusión el cargo no sale avante. Toda vez que el segundo cargo es fundado, aunque no sale avante, no se condenará en costas en el recurso extraordinario.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 39061 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 535 - 2013 Radicación No. 39061 Acta No. 24 Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR HERNANDO ORJUELA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que aquél promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 42 a 43 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

ANTECEDENTES Néstor Hernando Orjuela demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 22 de abril de 2005, “liquidada con base en el 75% del salario devengado en el último año”, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales; los intereses moratorios; la indexación; lo ultra y extra petita; y las costas del proceso.

Señaló que nació el 22 de abril de 1950; que ha prestado sus servicios para el Estado durante 21 años, 10 meses y 2 días, así: Para el “INCOMEX” durante el periodo comprendido entre el 7 de abril de 1981 y el 31 de marzo de 2000, y para el “MININCOMEX” del 3 de abril de 2000 al 11 de febrero de 2003; que presentó ante el ISS solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez “con fundamento en lo preceptuado por la Ley 33 de 1.985, la cual exige para su derecho 20 años de servicios al Estado, 55 años de edad y un 75% de monto de la pensión”; que la demandada negó la prestación solicitada al considerar que solo había prestado sus servicios para el Estado por espacio de 17 años, 10 meses y 22 días; que contra la anterior decisión interpuso los recursos de la vía gubernativa y el ISS la confirmó, pero esta vez argumentando que “al haber cotizado a la AFP PORVENIR, 1440 días y haberse trasladado nuevamente al ISS, el saldo trasladado de los aportes del fondo fueron inferiores en 523.109.00 (sic) al que hubiera percibido si hubiera permanecido en el ISS.” La entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones.

Aceptó el hecho relacionado con el agotamiento de la vía gubernativa y dijo que lo demás no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Mediante sentencia del 14 de diciembre de 2007, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó en todas sus partes la de primer grado. Consideró el ad quem que en las resoluciones por las cuales el ISS había negado la pensión de vejez solicitada por el actor se indicaba que si bien era cierto que éste acreditaba los requisitos de “edad y tiempo” para acceder a la prestación deprecada, no cumplía con los requisitos previstos por el Decreto 3800 de 2003 para conservar el régimen de transición, esto es, “no acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y la rentabilidad de los aportes realizados a la AFP fue menor a la que hubiere tenido sino (sic) se hubiera trasladado de régimen”; que de las pruebas obrantes en el expediente se desprendía que el actor había laborado para el INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR - INCOMEX -durante el periodo comprendido entre el 7 de abril de 1981 y el 31 de agosto de 1995, efectuando cotizaciones a CAJANAL, para un total de 5177 días; que había cotizado a la AFP PORVENIR entre el 1 de marzo de 1999 y el 28 de febrero de 2003, para un total de 1440 días; y que había cotizado al ISS entre el 23 de noviembre de 1970 y el 30 de agosto de 2007, de forma interrumpida, un total de 5199 días, “para un total de 11816 días equivalentes a 1688 semanas.” Agregó el Tribunal que, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición se aplicaba “a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones tenían 35 o más años de edad la mujer o 40 años o más de edad el hombre o 15 años o más de servicios cotizados”; que el demandante se encontraba cobijado por el régimen de transición ya que para el 1 de abril de 1994 tenía 43 años de edad; que como el promotor del proceso se había trasladado a la AFP PORVENIR, era necesario analizar lo que, sobre la aplicación del régimen de transición para quienes se habían trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual y posteriormente regresaban al ISS, había dicho la Corte Constitucional en sentencia C – 789 de 2002, cuyo aparte pertinente transcribió; que de acuerdo con la referida sentencia, había que verificar si el actor cumplía con los requisitos señalados en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, el cual copió; que para el 1 de abril de 1994, el demandante acreditaba “ 14 años y días de servicio, lo cual no lo hace beneficiario del régimen de transición.” Bajo las anteriores premisas, el juez de apelaciones concluyó que: “Conforme a lo anteriormente expuesto, a pesar de que el actor acredita el requisito de edad y tiempo para acceder a la pensión establecida en la ley 33 de 1985, no acredita los 15 años de servicio al 01 de abril de 1994 para ser beneficiario del régimen de transición conforme lo señala el artículo 3 del decreto 3800 de 2003, aplicable a las personas que como en el caso que nos ocupa tuvieron traslado del régimen de prima media al de ahorro individual y con posterioridad retornaron al primero, por lo que no es posible dar aplicación al artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en su defecto a la ley 33 de 1985 para otorgar la pensión reclamada.

“Tales conductos demostrativos, le indican a la Sala, que el actor no demostró haber cumplido con los requisitos exigidos por el decreto 3800 de 2003 para ser beneficiario del régimen de transición y en ese sentido deberá confirmarse la providencia del a quo.” RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con la finalidad descrita propuso dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política. En la demostración aduce el censor que el Tribunal había pasado por alto que los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición son: tener 40 o más años de edad los hombres, o más de 15 de servicios; que se bien es cierto que el demandante no acreditaba 15 años de servicios, sí tenía 43 años, 11 meses y 9 días de edad, lo que lo hacía beneficiario del referido régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el ad quem había interpretado erróneamente ésta disposición por cuanto estimó que para ser beneficiario de dicho régimen, el actor debía acreditar la edad y el tiempo de servicio, siendo que la norma señala “o”, “lo cual conduce a concluir que es uno de los dos requisitos; razón por la cual en el caso que nos ocupa el actor cumplió con el requisito de la edad (40 años), lo cual lo hace beneficiario del régimen tantas veces citado.” LA RÉPLICA Presenta oposición al cargo y le endilga algunos defectos técnicos.

Aduce que el censor no orienta el cargo de manera adecuada, ya que no indica con claridad cuál fue el sentido errado que le dio el Tribunal a las normas relacionadas en la proposición jurídica, ni cuál era el verdadero sentido que debió darle; que, en todo caso, el ad quem le había dado a las aludidas normas una interpretación adecuada, ya que para el caso de aquellas personas que se habían trasladado al Régimen de Ahorro Individual y luego regresaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se debía dar cumplimiento a lo dispuesto en los literales a y b del artículo 3800 de 2003, para que conservaran el régimen de transición; que el demandante no había cumplido tales exigencias, de suerte que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos de que lo acusa la censura.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con relación a los defectos técnicos que la censura le atribuye al cargo, debe anotar la Sala que el censor sí explicó en dónde estribó la interpretación errónea que el Tribunal le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y también señaló cuál era la inteligencia que debía dársele a la referida disposición. En efecto, el recurrente estima que el juez colegiado se equivocó al considerar que, no obstante tener más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, el demandante no era beneficiario del régimen de transición consagrado por la referida disposición y, en ese orden, arguye que al cumplir con uno de los requisitos previstos en la norma, debe tenérsele como beneficiario del mencionado régimen, por lo que no son de recibo las críticas formales que la oposición le endilga al cargo.

Superado lo anterior, debe decirse que dada la vía escogida para el ataque, no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el actor había laborado para el INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR - INCOMEX - durante el periodo comprendido entre el 7 de abril de 1981 y el 31 de agosto de 1995, efectuando cotizaciones a CAJANAL, para un total de 5177 días; que había cotizado a la AFP PORVENIR entre el 1 de marzo de 1999 y el 28 de febrero de 2003, para un total de 1440 días; que había cotizado al ISS entre el 23 de noviembre de 1970 y el 30 de agosto de 2007, de forma interrumpida, un total de 5199 días, para un total de 1688 semanas; que para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía 43 años de edad; y que para el 1 de abril de 1994 el promotor del proceso no contaba con 15 o más años de servicios cotizados.

La discusión puesta a consideración de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, por lo que para dar respuesta al cargo basta con rememorar lo asentado por la Sala en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33287, reiterada en las del 5 de junio de 2012, radicado 42289, y 26 de junio de 2012, radicado 42555, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, dijo: “Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.

Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. “Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: ‘Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. ‘Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ “Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.

“La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.

“Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.

“Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

“La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: ‘De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.’ “Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en la sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, se repite, de que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviesen quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados.

No es el caso de quien estimuló la jurisdicción del Estado, conforme se dejó precisado.” Y en sentencia del 26 de junio de 2012, radicado 42555, la Sala adoctrinó que: “Esta Sala de la Corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición.” En las condiciones que anteceden, se concluye que si bien es cierto que para el 1 de abril de 1994 el demandante tenía más de 40 años de edad, también lo es que, como lo acepta el censor, para esa data no tenía 15 o más años de servicios prestados o cotizados, por lo que, como quedó dicho, no le resulta aplicable la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición. Como el Tribunal arribó a esa misma conclusión, no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, por lo que el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política. En la demostración arguye la censura que si se parte de la base de que el actor nació el 22 de abril de 1950, es posible concluir que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la citada Ley.

Seguidamente el censor transcribe el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para afirmar que el ad quem incurrió en error al haber aplicado en forma indebida el Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, publicado en diario oficial No. 45.416 del 30 de diciembre de 2003, cuyo artículo 6 señala que su vigencia es a partir de su publicación, “si se tiene en cuenta que tal como se expone, el actor, se traslado (sic) del régimen de prima media al régimen de ahorro privado el 1º de marzo de 1.999 y cotizo (sic) en el mismo hasta el 28 de febrero de 2003, y el Decreto 3800 de 2003, entro (sic) a regir el 30 de diciembre de 2003, lo cual nos lleva concluir que para la fecha en la cual el demandante se devolvió al régimen de prima media, ni siquiera había nacido a la vida jurídica el Decreto 3800 de 2003.” Agrega el recurrente que los únicos requisitos que debía cumplir el actor para ser beneficiario del régimen de transición eran: i) tener más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, y ii) y haber trasladado al ISS los aportes, “por cuanto la norma que regulaba el traslado era la vigente a febrero de 2003”; que para cuando el promotor del proceso había regresado al régimen de prima media, no existía ninguna disposición que exigiera condiciones específicas de rentabilidad; que el actor había regresado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en vigencia de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que señalaban en qué eventos se perdía el régimen de transición, “incisos que solo hicieron referencia únicamente a las mujeres mayores de treinta y cinco (35) años y los hombres mayores de cuarenta (40) años y no a quienes contaban para la (sic) el 1º de abril de 1.994 con quince años de servicios cotizados. ” (Negrillas del texto) LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo y le atribuye deficiencias técnicas.

Aduce que el censor no singulariza la norma acusada, por cuanto solo se refiere al Decreto 3800 de 2003, pero no indica el artículo que considera fue aplicado indebidamente por el Tribunal; que además, en el desarrollo del cargo transcribe el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, siendo que dicha norma no se había relacionado en la proposición jurídica del ataque; que, asimismo, en la demostración del cargo se hace referencia al artículo 6 del Decreto 3800 de 2003, sin que dicha norma fuera enlistada en la proposición jurídica.

Añade que si los anteriores dislates fueran superados, se debe tener en cuenta que la sentencia gravada no incurrió en la aplicación indebida a que alude la censura, ya que el Tribunal analizó en su decisión varias normas y jurisprudencia aplicable al caso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente a los defectos técnicos que la oposición le endilga al cargo, debe anotar la Corte que si bien en la proposición jurídica la censura denuncia la aplicación indebida del Decreto 3800 de 2003 en forma general, sin individualizar el artículo específico que estima violado, desconociendo así la técnica con la que debe ser formulado el recurso extraordinario, el censor también aduce que dicha violación legal se dio en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo que se cumple con el requisito de denunciar al menos una disposición sustantiva de alcance nacional.

Ahora bien, estima la Sala que le asiste razón a la censura en cuanto afirma que el Tribunal aplicó indebidamente el Decreto 3800 de 2003, específicamente su artículo 3, por cuanto para la fecha en que se produjo el retorno del demandante del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida (1 de mayo de 2003), aún no había sido expedido el referido Decreto y, en consecuencia, no podía exigirse que el actor cumpliera con los requisitos allí previstos para recuperar la transición. Debe recordarse que las normas laborales y de seguridad social, por regla general, tienen efecto general inmediato, es decir, entran en vigencia a partir de su promulgación y regulan hechos o situaciones hacia el futuro.

Así las cosas, si el Decreto 3800 de 2003 entró en vigencia el 30 de diciembre de 2003, a partir de esa fecha debe ser aplicado, con efectos hacia el futuro, motivo por el cual el Tribunal no debió acudir a esa disposición, por lo que el cargo en este aspecto es fundado. Sin embargo, tal equivocación jurídica del ad quem resulta intrascendente frente a la decisión impugnada, pues como ya se vio, las reglas sobre la pérdida y recuperación del régimen de transición están previstas en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia C -789 de 2002 de la Corte Constitucional, que fueron correctamente aplicadas.

No debe perderse de vista que para la prosperidad de un cargo en casación, el yerro que se le impute al Tribunal debe tener incidencia en el sentido de la decisión, lo que no ocurre en el presente caso. En conclusión el cargo no sale avante. Toda vez que el segundo cargo es fundado, aunque no sale avante, no se condenará en costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que NÉSTOR HERNANDO ORJUELA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas del recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � El Decreto 3800 de 2003 fue publicado en el diario oficial No. 45416 del 30 de diciembre de 2003. 2 16