República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaelée Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5348-2021 Radicación n.° 85395 Acta 43 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 12 de diciembre de 2018, en el proceso que es su contra instauró DORA ALBA LÓPEZ DE RODRÍGUEZ.

I.

ANTECEDENTES Dora Alba López de Rodríguez llamó a juicio a Porvenir S.A., para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de madre del causante Héctor Eliecer Rodríguez López, a partir del 2 de septiembre de 2013, junto con las mesadas causadas y las adicionales; intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993; «indexación o SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 85395 corrección monetaria»; lo ultra y extra petita; y, las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones, en que fruto de su unión con Eliecer Rodríguez Morales, nació el 10 de mayo de 1965 su hijo Héctor Eliecer Rodríguez López, quien falleció el 2 de septiembre de 2013, a consecuencia de la enfermedad que padeció de «cordoma sacro coxígeo»; que el causante, era la persona que le sufragaba la mayoría de los gastos de «alimentación, vestuario, pago de servicios públicos [y] recreación»; y, que a los 9 meses del deceso del afiliado, murió su cónyuge, debido a «problemas económicos y depresivos por la ausencia de su hijo que era el que proporcionaba la manutención de ellos», por lo cual quedó «aún más sola y desprotegida»; que además, tiene padecimientos de salud y es de avanzada edad.

Narró que aunque su descendiente, el 15 de abril de 1993 contrajo matrimonio civil con Martha Inés Cifuentes Sánchez, ante la Notaría Veinte del Círculo de Bogotá, lo cierto era que mediante escritura pública n.°3165 del 17 de noviembre de 1995 de la Notaría Primera de Fusagasugá, liquidaron la sociedad conyugal y el 10 de marzo de 2008, en escritura pública 1101 de la primera notaría en mención, obtuvo el divorcio.

Manifestó que es beneficiaria de la pensión se sobrevivientes que dejo causada Héctor Eliecer Rodríguez López, por haber cotizado 50 semanas en los 3 arios anteriores al deceso (fs.°21 a 29). SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 85395 La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al contestar, se opuso a todas las pretensiones y no admitió ningún supuesto de hecho.

Resaltó que: i) no le consta las fechas de nacimiento y de deceso de Héctor Eliecer Rodríguez López; ii) que la demandante no solicitó la prestación deprecada; iii) que no tiene certeza si existen beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y si el afiliado disolvió o no la sociedad conyugal; y, iv) que no estaba acreditado los requisitos para acceder al derecho pensional, tales como la dependencia económica ni si se cumplieron con las semanas requeridas, en los términos de los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los art. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

En su defensa, formuló las excepciones de mérito de: «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE MI REPRESENTADA POR AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS Y REQUISITOS LEGALES PARA TENER DERECHO AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR CUENTA DE MI REPRESENTADA Y RECLAMADA POR LA DEMANDANTE», «COBRO DE LO NO DEBIDO», «PRESCRIPCIÓN», ((BUENA FE», «COMPENSACIÓN» y «INNOMINADA O GENÉRICA» (fs.°42 a 51).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C, mediante fallo de 11 de julio de 2018 (f.° cd. 146), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora DORA ALBA LÓPEZ DE RODRÍGUEZ [ ], en calidad de madre, tiene derecho a que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes generada por la muerte de su hijo FIÉCTOR SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 85395 ELIECER RODRIGUEZ, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, para cada anualidad, a partir del 2 de septiembre de 2013, la cual asciende a la suma de $589.500 y por 13 mesadas al ario, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR probada pericialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2013; las demás se declararán no probadas.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., [ ] a pagar a favor de DORA ALBA LÓPEZ DE RODRÍGUEZ, por concepto de retroactivo pensional, causado entre el 19 de diciembre de 2013 al 30 de junio de 2018, la suma de $40.058.538, suma que deberá ser indexada desde la causación de cada mesada y hasta cuando sea incluida en nómina de pensionados o hasta cuando se pague el retroactivo correspondiente.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: CONDENAR en costas a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Por Secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de agencias en derecho la suma de $3.000.000, a favor de la parte demandante (Negrilla de la Sala). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación que promovió Porvenir S.A., mediante la sentencia del 12 de diciembre de 2018, confirmó la de primer grado e impuso costas al vencido en juicio (f.° cd. 153).

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que no había controversia en cuanto a que: i) Héctor Rodríguez falleció el 2 de SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 85395 septiembre de 2013 (f.°9); ii) Dora Alba López de Rodríguez sustentaba la calidad de progenitora del causante (f.°7); y, iii) el afiliado acreditó las 50 semanas exigidas por la ley (fs.°62 a 64).

Indicó que, en atención a la fecha del óbito, las normas que regulaban el asunto eran los arts. 46 y 47 de Ley 100 de 1993, modificados por los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Analizó los preceptos legales citados, las sentencias CC C111-2006, CSJ SL, 23 ene. 2008, rad. 31873 y CSJ SL1458-2015 en cuanto el alcance del requisito de dependencia económica y la declaratoria de la expresión «total y absoluta», contenida en las normas señalas, los testimonios surtidos en el proceso y la escritura pública mediante la que se protocolizó el divorcio del causante y su ex cónyuge, para concluir que en el sub judice se acreditó que Dora Alba López de Rodríguez era dependiente económicamente de su hijo causante Héctor Rodríguez, razón por la cual era su beneficiaria y, por ende, tenía derecho de acceder a la pensión de sobrevivientes.

Finalmente, coligió que: [ ] lo que hace el valor del retroactivo pensional, punto objeto de apelación, debe señalarse, este no parece (sic) aclaración alguna, tanto si bien el a quo refirió que la prestación por sobrevivencia debió otorgarse desde la fecha de fallecimiento del afiliado - 2 de septiembre del 2013-; también preciso tanto la parte motiva como la parte resolutiva del fallo que, por efecto de la declaratoria de la prescripción, el pago de las mesadas pensionales solo procedería, a partir del 19 de diciembre del 2013 y calculando el retroactivo devengado hasta el 30 de junio de 2018, se desprende la suma de $40.580.538, razón por la cual la parte accionada SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85395 deberá atenerse a lo dispuesto en los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada: [ ] en cuanto confirmó la condena a indexar las mesadas pensionales adeudadas por retroactivo pensional desde la fecha de causación y hasta el momento de su pago.

Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar el aparte correspondiente del numeral TERCERO del fallo de primer grado que condenó a mi representada a indexar las mesadas causadas desde la fecha del 19 de diciembre de 2013 y hasta el momento de su pago, proveyendo en costas en lo que corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y que se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a la infracción de «los artículos SCLAJPT-10 V.00 6 3( Radicación n.° 85395 60, literal d, modificado por la Ley 1328 de 2009, 48, 60, literales e y f, 100 y 101, de la Ley 100 de 1993, y los decretos 2555 de 2010y 2949 de 2010, artículo 1° (sic)».

Manifiesta que el Tribunal omitió señalar las razones por las cuales confirmaba la decisión del a quo, en cuanto a la «condena al pago de la actualización o indexación», pues, solo se limitó a indicar que como no procedían los intereses moratorios, ordenaba «la indexación de las sumas adeudadas, para compensar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda».

Afirma que: [ ] el Tribunal, al confirmar la indexación o actualización del retroactivo pensional hasta el momento de su pago que ordenó el A quo, revivió la vieja normatividad que "congelaba" las sumas dinerarias adeudadas al pensionado (retroactivo pensional), lo que se justificó en aquellos arios con motivo de la vigencia de la Constitución Política de 1991 para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda actualizando la primera mesada pensional como se le dio en llamar; sin embargo, es claro de conformidad con las disposiciones estimadas como violadas que en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya no es de aplicación la llamada "indexación" de sumas de dinero adeudadas acumuladas en cuenta de ahorro pensional del causante.

Una revisión atenta y precisa de los artículos 60, literales d), e) y g), 100 y 101 de la citada ley, hacen concluir que dichas disposiciones obligan a las administradoras de pensiones del RAIS a garantizar a los afiliados la rentabilidad mínima que se refleja en la indexación y/o actualización de los dineros depositados en cuenta del afiliado, esto es, a la valorización continua de la moneda en la forma dispuesta por la ley, y que infringió el Ad quem, dejando de lado que lo normado evita aquella pérdida de poder adquisitivo que de antaño sucedía y que desconoció el Tribunal en su decisión confirmatoria de esta condena SCLA3PT-10 V.00 7 Radicación n.° 85395 Expone que el colegiado se equivocó en su decisión, como quiera que no tuvo en cuenta que se ordenó una «doble actualización de la moneda», puesto que los fondos aseguran «una rentabilidad mínima de los dineros depositados en cuenta del afiliado hasta cuando se produzca el primer pago de la pensión» y, en adelante, la rentabilidad de los emolumentos con los que se (financia una pensión de sobrevivientes, o en su defecto, trasladar dichos saldos acumulados para asegurar una pensión de renta vitalicia, con el fin de mantener el valor constante de la moneda)), en previsión de los artículos 100 y 101 de la Ley 100 de 1993.

Arguye que: Sobre la rentabilidad mínima necesariamente nos remitimos a lo reglamentado en los decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, que en su artículo 1° señala la metodología que deben emplear las administradoras de fondos de pensiones para asegurar que dicha rentabilidad mínima sea igual o superior al índice de precios al consumidor acumulado para un período determinado, lo que fuerza en concluir que indexar o actualizar las mesadas pensionales causadas, que han generado día por día, mes por mes y ario por ario, una rentabilidad mínima igual o superior al IPC, como quedó antes explicado, constituye una doble actualización de la moneda, pues recaería sobre sumas de dinero ya indexadas en cuenta del afiliado, lo que es contrario a la ley.

En conclusión, lo que no entendió el Ad quem es que la indexación, indización o corrección monetaria como también se le denomina, es una operación de reajuste de una moneda en función de determinados índices o indicadores i, como la comparación con una divisa fuerte, el oro, el índice de precios al consumidor, etc., al punto, que se estima por la doctrina y la jurisprudencia que el derecho laboral no puede ser neutral frente a fenómenos inflacionarios como el crecimiento continuo de los precios de los bienes y servicios existentes en una economía que afectan los ingresos, las prestaciones sociales, las indemnizaciones, etc. ji (sic).

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 85395 A su vez, Ernesto Jiménez Díaz la describe como aquella que persigue recomponer el originario valor intrínseco del crédito dinerario; y la define como el sistema que consiste en /a adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante el valor real de éstos iii.

VII. RÉPLICA Aduce que la demanda de casación no tiene vocación de prosperidad, como quiera que la rentabilidad mínima propia del RAIS, en relación con las cuentas individuales de los afiliados, son en cuanto a los «aportes en vigencia de la cotización», mas no el del pago de la pensión que deben generarse por ministerio de la ley, además de que la indexación se impartió en razón al retroactivo adeudado por concepto de las mesadas pensionales, que no fueron objeto de recurso de casación y, que por ende, no debe discutirse la actualización a efectos de mantener el poder adquisitivo al momento del pago.

Añade que no es posible confundir los rendimientos producidos por el propio sistema en vigencia de la cotización, con la indexación generada una vez se reconoce la prestación de manera judicial, puesto que el pago se ordenó 7 arios después a la fecha de estructuración del derecho, por lo que es un mecanismo de actualización de las sumas obtenidas.

VIII. CONSIDERACIONES En el sub lite, no es objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que Héctor Eliecer Rodríguez López falleció el 2 de septiembre de 2013 (f.°9), ji) que Dora Alba SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 85395 López de Rodríguez ostenta la calidad de madre del causante; iii) que el afiliado dejo causado el derecho pensional, dado que cotizó 50 semanas dentro de los 3 arios anteriores, conforme al art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003; y, iv) que la demandante es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en tanto acreditó el requisito de dependencia económica.

La inconformidad de la censura, se centra en que el Tribunal desacertó al confirmar la decisión del a quo ordenó «indexar las mesadas pensionales adeudadas por retroactivo pensional desde la fecha de causación y hasta el momento de su pago»; sin embargo, debe advertirse, que dicho reproche no fue objeto de apelación por parte de Porvenir S.A., ni hubo alusión alguna en cuanto al tema por parte del Tribunal, razón por la cual se entiende que estuvo conforme con la indexación del retroactivo pensional impartido en primera instancia. En cuanto al principio de consonancia esta Corte en sentencia CSJ SL3691-2021, destacó que: [ ] conforme al principio de consonancia no es dable exigirle al ad quem que actúe más allá del ámbito de competencia fijado por las partes en la apelación, pues ello atentaría contra dicho postulado que atañe a la alzada -artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De modo que, como lo ha adoctrinado la Sala, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646- 2013, CSJ 5L13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ 5L5873- 2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ 5L8298- 2017).

SCLAJPT-10 V.00 10 3> Radicación n.° 85395 Con todo, si la Sala analizara la inconformidad de la censura, encontraría que la razón no estaría de su lado, pues sabido es que la indexación tiene como finalidad la actualización de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, en aquellas obligaciones causadas y que no se cumplieron oportunamente.

Se trata de un acto de justicia y equidad en el plano de las obligaciones del derecho laboral y de la seguridad social. Además, los criterios de rentabilidad de las cuentas de ahorro individual y de indexación de las mesadas causadas y no pagadas en las oportunidades debidas, no se contraponen ni dan lugar a una doble actualización de las obligaciones a cargo de la aseguradora, por cuanto son conceptos con génesis y finalidades diferentes.

En efecto, esta Corporación definió la polémica expuesta por la censura, entre otras sentencias en la CSJ 5L4660-2020, donde se indicó: Precisado lo anterior, advierte la Sala que no tiene ningún fundamento el reparo expuesto en el cargo, dado que los rendimientos mínimos de los dineros depositados en la cuenta personal del afiliado en el RAIS son distintos de la indexación que debe pagarse sobre las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, de manera tal que, no es dable confundir o equiparar las consecuencias tanto jurídicas como económicas derivadas de dos hechos diferentes.

En efecto, la rentabilidad mínima es una garantía que tienen los afiliados a los fondos privados de pensiones según lo dispuesto en el literal e) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, cuyo reconocimiento y pago dependerá de que el afiliado cuente con sumas de dinero en su cuenta de ahorro individual, mientras que la indexación sobre las mesadas a favor del pensionado tiene su origen es en la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por manera que, responden a fenómenos completamente distintos.

SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 85395 Vale la pena precisar que una de las características esenciales del régimen de ahorro individual --y que lo diferencia del de prima media--, es que el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo, en principio, propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, que es completamente independiente del patrimonio de la entidad administradora, conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 60 de la mentada Ley 100.

En tal sentido, el rubro compuesto por las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sus rendimientos y el bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta de ahorro individual, en la cual figura como titular cada afiliado; recursos que son administrados por las AFP y conforman un patrimonio autónomo cuya titularidad corresponde, que no su disponibilidad pues ello está regulado por la ley, como ya se dijo, a los afiliados.

El artículo 101 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 1328 de 2009, señala que la totalidad de los rendimientos obtenidos en el manejo de los fondos pensionales, una vez aplicadas las comisiones respectivas, serán abonados en las cuentas de ahorro pensional individual de los afiliados «a prorrata de las sumas acumuladas en cada una de ellas y de la permanencia de las mismas durante el respectivo período».

Normativa que, además, dispone que estas sociedades deban garantizar a los afiliados una rentabilidad mínima, que es determinada por el Gobierno Nacional, pues, en caso contrario, aquellas deberán concurrir al cubrimiento del riesgo, respondiendo con sus propios recursos, es decir, afectando el patrimonio propio. De consiguiente, la rentabilidad exigida a los fondos de pensiones respecto de las sumas de dinero que se encuentren en las cuentas de ahorro pensional individual implica que los recursos allí depositados, mientras que el afiliado completa el capital necesario para obtener la pensión de vejez o se producen los riesgos de invalidez o muerte, deben generar utilidades o ganancias a favor de cada afiliado. [. •.] Bajo el entorno normativo enunciado, no cabe duda de que las administradoras de pensiones tienen el deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias tendientes a defender los recursos que les han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a guardar esos recursos, pues existe un sinnúmero de obligaciones y actividades que deben desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelantan, algunas de ellas detalladas en la normativa de la seguridad social (como lo es en este caso, la rentabilidad mínima cuestionada por la censura) y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza tienen especial responsabilidad SCLA3PT-10 V.00 12 Radicación n.° 85395 y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.

Muy por el contrario, la indexación lo que persigue es la actualización del valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente. En otros términos, lo que se implora a través de este mecanismo es la corrección monetaria de los dineros adeudados por cada mesada impagada, por el simple hecho de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, tal y como bien lo concluyó el fallador de la alzada.

Luego, entonces, el perjuicio no se causa sin que haya deuda, y mucho menos se puede indexar lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado. Así las cosas, no es dable homologar los rendimientos que deben reconocerse a los afiliados --por tener una cuenta individual de ahorro pensional-- en los términos expuestos, con la actualización de las mesadas adeudadas, cuyo valor se ha visto afectado por el transcurso del tiempo.

Corolario de lo anterior, no le asiste razón al censor al sostener que por el hecho de haberse generado unos rendimientos sobre los valores depositados en la cuenta de ahorro individual del causante no era dable reconocer la actualización y/o indexación de las sumas dinerarias adeudadas a la actora en su condición de madre-beneficiaria, ya que, se insiste, versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, sin que se genere una "doble actualización de la moneda", como caprichosamente lo sugiere el fondo recurrente.

Por lo expuesto, el ad quem no pudo incurrir el dislate que se le atribuye y, por consiguiente, la sentencia impugnada continúa con la doble presunción de acierto y e legalidad de la que viene revestida. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas a cargo de la administradora recurrente y a favor de la demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $8.800.000, que se liquidarán en el juzgado, en la forma y términos previstos en el artículo 366-6 del CGP.

SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 85395 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por DORA ALBA LÓPEZ DE RODRÍGUEZ.

Con costas, como se expuso en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I JIMENA ISABEL-GOD011-FAJARDO AUSENCIA JUSTIFICADA JORGE PFtADA SÁNCHEZ SCLAPT-10 V.00 Y 14