CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62294 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5348-2018 Radicación n.° 62294 Acta 41 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR MANUEL REALES MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el diecisiete (17) de abril de dos mil tres (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES HÉCTOR MANUEL REALES MORENO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN -ISS-, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se declarara que era beneficiario del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia de ello, solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, junto con el pago de las diferencias pensionales y los intereses moratorios (f.° 1 a 5 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que era beneficiario del régimen de transición pensional, dado que nació el 2 de marzo de 1941 y, además, a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba más de 15 años de servicios; que con la Resolución n.° 000352 de 2004, el ISS le reconoció pensión de vejez, que fue modificada con el Acto Administrativo n.° 4391 de 2005 e indicó que el ingreso base de liquidación no se estableció de manera correcta, pues el valor de la prestación debió ser mayor a la que le fue reconocida.

Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la mayoría eran ciertos, salvo la errada liquidación de la pensión de vejez, en la medida el valor que se reconoció lo fue conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de falta de causa para demandar, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y ausencia de mala fe (f.° 34 a 38 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 9 de octubre de 2012, decidió (f.° 44 a 46 del cuaderno principal):

PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de BUENA FE y AUSENCIA DE MALA FE y NO PROBADA las de FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR, COBRO DE LO NO DEBIDO impetrada por la demandada.

SEGUNDO: CONDENAR, como en efecto se condena, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reliquidar la pensión de vejez del demandante HECTOR REALES MORENO, en cuantía de $457.684,21, a partir del 5 de octubre de 2003, por lo que deberá pagar las diferencias causadas con las mesadas reconocidas para esa época y las que se causen a futuro con sus reajustes anuales.

TERCERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA, la excepción de prescripción de las diferencias de las mesadas causadas, a partir del 5 de octubre de 2003 hasta el 6 de marzo de 2009.

CUARTO: Se condena al demandado […], al pago de las diferencias de las mesadas pensionales causadas a partir del 6 de marzo de 2009 hacía adelante, suma que asciende a […] ($30.488.907) […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, con la sentencia cuestionada en este recurso, modificó la de primer grado así (f.° 59 del cuaderno principal):

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de CONDENAR a1 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES A RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE VEJEZ AL DEMANDANTE en la suma de $1.937.988,33 a partir del 5 de octubre de 2003, debiéndose pagar las diferencias causadas en lo sucesivo a partir del 7 de marzo de 2009 por la prescripción declarada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada.

TERCERO: Se fijan agencias en derecho en la suma de un salario mínimo legal vigente para la época en que se efectué la liquidación (negrillas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó, que el problema jurídico que le competía determinar, era establecer si procedía la reliquidación de la pensión de vejez, con sustento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como la modificación del cálculo realizado en primera instancia. Dijo, que al realizar los cálculos matemáticos pertinentes, lograba determinar que había lugar a la reliquidación pretendida, en atención a que del material probatorio encontraba que para hallar el ingreso base de liquidación, solo se utilizó una de las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A continuación, dijo lo siguiente: Que son hechos probados en el proceso que mediante resolución No. 0352 del 27 de enero de 2004, el ISS le reconoció la pensión de vejez al demandante, la cual fue modificada mediante resolución No. 4391 del 19 de julio de 2005, que el demandante nació el 2 de marzo de 1941 tal cómo se observa la fotocopia de la resolución visible a folio 7 y que cumplió los 60 años de edad el 2 de marzo de 2001, que el día 6 de marzo 2011 presentó solicitud de reclamación administrativa ante la entidad demandada. […] […] no es objeto de Litis en esta instancia que el accionante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que establece en su inciso 3°, que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que se encuentran amparadas por dicho régimen y a quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expide el DANE.

El régimen de transición estableció el beneficio de aplicar la normatividad anterior respecto de la edad, tiempo de servicio, monto de la pensión, pero respecto del IBL dispuso en su inciso 3°, que para las personas que le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior, actualizado según certificación del DANE.

La aplicación de esta Norma, según jurisprudencia contenida en la sentencia del 29 de noviembre de 2011, proferida un proceso radicado No. 15921, es la siguiente: “de manera que la única hermenéutica que permite compensar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la ley 100, en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición por las personas que le faltaré menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión en la que dejo descrita”, de donde se colige, como atrás se manifestó, inicialmente hay que determinar, cuántos días contados a partir de la entrada en vigencia del sistema faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después de la fecha de la última cotización del último salario devengado, empezarlo a contar de ahí hacia atrás para complementarlo.

Narró, que estaba acreditado que el demandante nació el 2 de marzo de 1941 y arribó a los 60 años, el mismo día y mes, pero del año 2001, siendo, por lo tanto, beneficiario del régimen de transición pensional; que para encontrar el valor de la mesada pensional, debía realizarse, conforme a las posibilidades previstas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adoptando la que resultara más favorable al trabajador.

Indicó: Haciendo las operaciones correspondientes para obtener, en primer lugar el IBL, por el tiempo que le faltare al trabajador, teniendo en cuenta que le faltaban 6 años y 11 meses, el IBL era de $2.527.279,55 con una tasa de reemplazo del 75%, para una pensión de $1.895.459,66, inferior a la del ISS, pero, efectuada la liquidación por todo el tiempo laborado por el trabajador desde el 1° de noviembre de 1970 al 31 de octubre 2003, arroja un IBL de $2.583.984,45 y aplicada la tasa de reemplazo del 75%, resulta una pensión inicial de $1.937.988,33, la cual resulta mayor a la reconocida por el ISS, razón por la cual, se modificara el numeral segundo de la sentencia apelada.

En conclusión, tenemos, que sí le asiste al trabajador la reliquidación de la manera como ya hemos visto y por tanto tiene derecho a una pensión de vejez en la suma de $1.937.928,33, a partir del 5 de octubre del 2003, teniendo en cuenta la prescripción, que se confirma y debida las diferencias causadas en lo sucesivo a partir del 7 de marzo 2009 por la prescripción declarada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 12 a 18 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 12 a 18 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado y que a continuación se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 66A del CPTSS, adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001 y el 29 de la Constitución Política de Colombia, por falta de aplicación. En su desarrollo, dice que el ad quem desbordó su competencia con violación del principio de consonancia contemplado en el artículo relacionado en la proposición jurídica, ya que, el deber del recurrente es el de cuestionar, en concreto, y no de manera genérica, la decisión de primera instancia y, para ello, transcribió la sentencia CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 27299.

Manifiesta, que el Tribunal en su sentencia se pronunció frente a un tema que no fue objeto del recurso de apelación, como lo es el relativo a las semanas y salarios con los que procedió a reliquidar la pensión, así como las operaciones aritméticas para hallar el ingreso base de liquidación, pues en la alzada nada se dijo frente a lo expuesto en la decisión cuestionada, dado que no se objetó la suma que encontró el Juez de primer grado.

Sostiene, que la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, y que con la Ley 712 de 2001, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae el mismo, salvo que se trate de un trámite de consulta, lo cual no se presenta en el caso, dado que la apelación formulada fue admitida.

Afirma, que el Tribunal, se refiere a un tema que no fue objeto del recurso de apelación, como lo son los asuntos de hecho relacionados con los aspectos necesarios para reliquidar la prestación, y las operaciones aritméticas para liquidar el ingreso base de liquidación, aspecto que no fue tratado en el recurso de apelación, pues el mismo fue sustentado y fundamentado únicamente en el aspecto jurídico referente a lo considerado por el apelante de que a él, como demandante, se le debía aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y que además debía cotizar como mínimo 1200 semanas, sin que en ningún momento el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN se refiriera al aspecto fáctico referente a la conclusión del a quo en cuanto a que con las operaciones aritméticas efectuadas producía un IBL de $3.141.144, para una mesada pensional de $2.355.858, una diferencia pensional de $457.684, y un retroactivo de $30.488.907 a partir del 7 de marzo del 2009.

Indica, que no cuestiona la reliquidación realizada por el ad quem, porque la misma se produjo con ocasión del desbordamiento de las facultades o competencia funcional del Tribunal; asimismo, en razón de la vía escogida que es la violación directa de la ley y también porque al no ser objeto del recurso de apelación el aspecto factico relacionado con las semanas cotizadas, los salarios y el IPC, dicha discusión no resulta apropiada ni legalmente viable en esta sede.

Concluye su ataque, en que se viola también, de forma directa, el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto no tuvo oportunidad de controvertir la decisión del ad quem en ese aspecto, en razón a que la misma se da al culminar el recurso de apelación. RÉPLICA Precisa, que la censura incurre en errores técnicos, como el que se presenta en la formulación del cargo, en tanto que la proposición jurídica hace referencia a normas únicamente procesales y constitucionales, cuestión no admisible en sede de casación, pues debió hacerlo como violación medio, indicando cuál es la relación entre esas normativas procesales y la violación por parte del Tribunal de la norma sustancial, en razón de que la norma procedimental solamente es objeto de examen en el recurso extraordinario de casación, cuando su violación ha constituido el medio por el cual se quebranta el respectivo precepto sustancial; pues, la verdadera violación es de la norma laboral sustantiva no la procesal por sí sola (f.° 22 a 25 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Esta Sala, de manera pacífica y reiterada, ha sostenido que la demanda de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, pues, conforme a las normas procesales que la gobiernan, es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica, que, de no acreditarse, conducen a que el recurso sea infructuoso.

También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta no se incurrió en ningún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Precisado lo anterior, se observa que el cargo formulado, presenta unas deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y no se pueden subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. En efecto, la proposición jurídica es insuficiente, dado que el conjunto de disposiciones legales denunciadas, no contienen los derechos sustanciales reclamados por el actor, como lo es la reliquidación de su pensión de vejez, pues estas, en verdad, tienen un carácter adjetivo.

Nótese que allí se alude a la infracción del artículo 66A del CPTSS, adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001, los que en verdad debieron acusarse como medio, para llegar a la vulneración de las normas consagratorias de los derechos perseguidos por el actor, situación ausente en la acusación. Además, el artículo 29 de la Constitución Nacional, en sí, no es una norma de carácter sustancial, ya que, como tal, es un principio contentivo de mandatos de optimización, que difieren de las reglas jurídicas que contienen preceptos que deben realizarse conforme a lo que de ellas emanan.

Tanto los principios, como las reglas jurídicas, son normas, pero, su grado de aplicación en juicios concretos del deber ser, es diferente, en la medida que solo las reglas jurídicas permiten su aplicación; de allí que, ese principio, por sí solo, no resulta suficiente para estructurar un recurso de casación, ya que, debió estar acompañado de una regla de derecho sustancial de carácter nacional.

Es así como, en la sentencia de casación CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 43753, se dijo: Cabe anotar, que no se cumple con esta exigencia al centrar exclusivamente el cargo en la vulneración del artículo 29 de la C.P. En efecto, los principios constitucionales (como el consagrado en el artículo 29 superior), constituyen mandatos de optimización, o sea, normas jurídicas que ordenan ser realizadas en la mayor medida posible, según lo permitan las condiciones fácticas y jurídicas.

Difieren de las reglas jurídicas en que éstas contienen mandatos que deben realizarse exactamente como ellas ordenan. Tanto las reglas como los principios jurídicos son normas. Sin embargo, no es igual su grado de aplicación en juicios concretos de deber ser, ya que, en principio, solamente las reglas jurídicas permiten tal aplicación. Los principios son razones para las reglas.

Es decir, al aplicar la regla al caso concreto, el intérprete o el juez deberán encontrar en el principio o principios, la dirección o sentido más correcto para tal aplicación. La mayoría de tales principios posee un significado que la jurisprudencia ha decantado y que permite al intérprete tener en cuenta. Ese significado es el que les permite constituirse en razones o directrices al aplicar una determinada regla jurídica.

Por eso resulta ciertamente forzado dentro de un proceso de subsunción jurídica, como en buena medida lo es el recurso extraordinario de casación, encontrar en un mero principio – sin combinarlo, en su carácter de razón, con una regla- la sustentación suficiente para un juicio de deber ser. En el recurso extraordinario de casación –cuyos orígenes históricos abrevan en la más rancia escuela exegética-, la proposición jurídica debe centrarse en disposiciones sustanciales de orden nacional, que, en cuanto reglas jurídicas, expresen unos supuestos fácticos a los cuales deban corresponder unas determinadas y concretas consecuencias.

En otras palabras, el recurso extraordinario exige la demostración de la existencia de un derecho subjetivo, en el sentido clásico del término, o sea, de una posición jurídica soportada expresamente en una regla jurídica sustancial y explícita, que permita hacer coercible su cumplimiento ante el sujeto pasivo del derecho. En el recurso de casación, y de suyo en la vía directa, la posición jurídica debe entenderse en el contexto de una relación deóntica, en la cual, o bien el titular del derecho está en situación de exigir concretamente algo de otro, o bien en posición de exigir una prestación del estado, por haber consolidado una determinada competencia. Por lo dicho, el principio del artículo 29 superior no es un enunciado normativo que permita con suficiencia sustentar una proposición jurídica en el recurso de casación laboral.

Y en el auto CSJ AL664-2017, se anotó: Así mismo, el censor alude al artículo 29 de la Constitución Política, y como lo ha sostenido esta Corporación, las normas de rango constitucional, en principio, no son susceptibles de ser denunciadas en casación, en atención a que no atribuyen por sí solas derechos concretos en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales, y el artículo acusado no es de aquellas disposiciones que contenga un derecho sustancial de naturaleza laboral o de la seguridad social, pues contiene una norma de carácter adjetivo referente al debido proceso y a la causal de nulidad de rango constitucional, alusiva a la obtención de la prueba con violación del mismo.

Por si fuera poco lo anterior, lo que el censor invita es determinar si el Tribunal excedió su competencia, pues, a su juicio, se pronunció sobre temas que no fueron objeto del recurso de apelación, situación que a simple vista conlleva a la conclusión, que la senda con la que se estructuró el cargo, esto es, la directa, no permite a la Sala descender a esa pieza procesal, a efectos de determinar si se incurrió en ese yerro, dado que esta se da por la aplicación o inaplicación de una disposición a un supuesto fáctico sobre el que no existe discrepancia. Siendo ello así, la vía correcta debió ser la indirecta, dado que esta se da por la errada apreciación o no valoración, de determinado medio de convicción, o como en este caso del recurso de apelación, lo que acontece al margen de toda cuestión de derecho.

En forma adicional, aun cuando en la acusación se alude al contenido del medio de impugnación formulado contra la decisión del Juzgado, no por ello puede darle al mismo el entendimiento de estar formulado por la senda fáctica, pues si se alude a error de hecho, debió enunciársele sin dar lugar a ningún equivoco, relacionando las pruebas que lo sustentan, situación de la que no se ocupó la censura.

Por lo dicho, se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho, se fija la suma de $3.750.000 que deberá incluir el Juez de primera instancia, en la liquidación que realice de conformidad a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HECTOR MANUEL REALES MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00