CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62208 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5347-2018 Radicación n.° 62208 Acta 41 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró AURA ELENA MUÑOZ CORAL.

I.

ANTECEDENTES AURA ELENA MUÑOZ CORAL llamó a juicio al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión restringida de jubilación de jubilación oficial post-mortem consagrada en la Ley 171 de 1961, en concordancia con el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 12 de 1975, con sus respectivas mesadas adicionales, a partir del 9 de mayo de 2001, fecha en que se produjo el fallecimiento de su esposo Juan José Ramiro Bedoya Velasco; más la indexación e intereses moratorios (f.° 53 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su cónyuge, el señor Juan José Ramiro Bedoya Velasco, laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en forma continua, entre el 15 de junio de 1975 y el 16 de noviembre de 1991, es decir, por espacio de 15 años, 4 meses y 1 día, devengando como última remuneración promedio mensual, la suma de $140.354; que su retiro de la entidad se produjo de forma voluntaria y por mutuo consentimiento de las partes; que en vida, el señor causó la prestación reclamada, por cumplir con los requisitos legalmente exigidos; que contrajo matrimonio con el causante, por el rito católico, en el mes de junio de 1975, haciendo vida marital, hasta el momento de su fallecimiento, de cuya unión se procrearon 3 hijos, quienes actualmente son mayores de edad (f.° 54 a 57 del cuaderno principal).

La demanda se dio por no contestada, mediante auto del 19 de julio de 2010 (f.° 101 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2012 (f.° 193 a 204 del cuaderno principal), absolvió a la parte demandada y condenó en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de enero de 2013 (f.° 6 a 12 del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de fecha 31 de agosto de 2012, proferida por la Juez 14 de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, condénese a la demandada FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer y pagar a la demandante AURA ELENA MUÑOZ CORAL, identificada con C.C. N° 27.394.134, la pensión restringida de jubilación, en su calidad de cónyuge sobreviviente del señor JUAN JOSÉ RAMIRO BEDOYA VELASCO, a partir del día 09 de mayo de 2001, en cuantía inicial de $427.388= mensuales, junto con los aumentos legales o convencionales a que hay lugar, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - Condénese a la demandada FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONES DE COLOMBIA a pagar a la demandante AURA ELENA MUÑOZ CORAL, las mesadas pensionales, ordinarias y adicionales, causadas y no pagadas desde el 09 de mayo de 2001, junto con los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. - Condenar en costas de primera instancia a la entidad demandada.

QUINTO. - Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: En el caso que nos ocupa, de acuerdo con el análisis conjunto de la prueba documental aportada, resulta claro para la Sala, que la sentencia de primera instancia habrá de revocarse, como quiera que la parte actora sí acreditó que el causante, para la fecha de su fallecimiento, 9 de mayo de 2001, cumplía con los requisitos mínimos señalados en la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969, para la obtención de la pensión restringida de jubilación, en la medida en que con su muerte habilitó la edad mínima requerida para la exigibilidad de la prestación deprecada, tal como lo dispone el art. 1° de la Ley 12 de 1975; obsérvese como, de la prueba documental estudiada, se pudo establecer que, el causante JUAN JOSE RAMIRO BEDOYA VELASCO, laboró al servicio de la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, por espacio de 15 años, 4 meses y 1 día, es decir, del 15 de junio de 1975 al 16 de noviembre de 1991; que dicho contrato finalizó por mutuo acuerdo de las partes, tal como se infiere del acta de conciliación, vista a folios 85 a 86 del expediente; pues, en lo referente a la causal de retiro del servicio, ha de entenderse que, si bien es cierto, la renuncia voluntaria, como manifestación unilateral de voluntad del trabajador, se diferencia de la terminación por mutuo acuerdo del contrato de trabajo, en la que intervienen las voluntades de ambos contratantes, para esta Sala, el retiro voluntario exigido por la disposición legal también se cumplió en el caso de autos, puesto que la determinación del trabajador de conciliar los términos del fenecimiento de su vinculación contractual laboral, en los términos acordados en el acta de conciliación citada a folios 85 a 86 del expediente, obedeció a un plan de retiro voluntario, al cual se acogió de manera expresa, autónoma y libre el causante Señor JUAN JOSÉ RAMIRO BEDOYA VELASCO, como se infiere de la documental analizada.

En ese orden de ideas, acogiendo lo preceptuado en el Art. 1° de la Ley 12 de 1975, la Sala no comparte los fundamentos que llevaron al a-quo a denegar la pretensión reclamada, toda vez que obvió el análisis y la aplicación de la mencionada norma, para resolver el caso bajo estudio, razón por la cual se revocará su sentencia, procediendo a condenar a la demandada a reconocer y pagar el derecho pensional peticionado al aquí demandante, como quiera que dentro del plenario se acreditó la calidad de beneficiaria del causante, como cónyuge supérstite del mismo, derecho cuyo pago se ordenará a partir del 09 de mayo de 2001, habida consideración que a la parte demandada se le dio por no contestada la demanda, lo que inhibe a este sentenciador, entrar a considerar los medios exceptivos propuestos por la accionada en su escrito visto a folios 67 a 73 del expediente.

Ahora bien, en la medida en que se acreditó dentro del proceso, que el último salario promedio devengado por el causante, durante el último año de servicios, noviembre de 1990 a noviembre de 1991, correspondió a la suma de $134.335=, como se colige de la documental visible a folios 30 a 37 del expediente, que traído a valor presente, esto es, teniendo en cuenta el IPC caudado desde la fecha de desvinculación del causante, 16 de octubre de 1991, a la fecha de su fallecimiento, 09 de mayo de 2001, corresponde a la suma de $759.801,70=, y, al aplicar la tasa de remplazo, en un porcentaje del 56,25%, teniendo en cuenta el tiempo laborado, arroja una mesada pensional en cuantía de $427.388= mensuales, a favor de la demandante.

Por lo anteriormente expuesto, se condenará a la demandada FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer y pagar a la demandante la pensión restringida de jubilación, en su calidad de cónyuge sobreviviente del señor JUAN JOSE RAMIRO BEDOYA VELASCO, a partir del día 09 de mayo de 2001, en cuantía inicial de $427.388=, mensuales, junto con los aumentos legales o convencionales a que hay lugar, tal como se expuso en precedencia; igualmente, se condenará al pago de las mesadas pensionales, ordinarias y adicionales, causadas y no pagadas desde el 09 de mayo de 2001, junto con los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir de la exigibilidad de cada una de las mesadas pensionales adeudadas y hasta cuando se verifique su correspondiente pago, norma aplicable al presente caso, como quiera que la prestación objeto de condena, se originó en plena vigencia de la misma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto condenó al reconocimiento y al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que en sede de instancia se absuelva a la accionada de esta petición, se modifique la cuantía de la pensión reduciendo la otorgada por el sentenciador a la suma de $394.743.99 y se proceda a la aclaración que el fondo reconoce la prestación patronal, pero no está encargado del pago, como erradamente lo impuso el Tribunal, proveyendo en costas como corresponda (f.° 15 del cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los cuales se hizo oposición dentro del término correspondiente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que generó también la aplicación indebida de los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, 1° de la Ley 12 de 1975, en relación con los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, Ley 6° de 1945 y Decreto 2127 de 1945, 260 del CST y 1° de la Ley 33 de 1985, 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, 145 del CPTSS, 177 del CPC, 1° del Decreto 1591 de 1989, 1590 y 1586 de 1989 (f.° 16 a 20 del cuaderno de la Corte).

Para demostrar el cargo, manifiesta que no existe ninguna duda respecto a los fundamentos fácticos y normativos que le sirvieron de apoyo al ad quem, para imponer la condena por pensión restringida de jubilación en favor del causante Juan José Ramiro Bedoya Velasco y su sustitución a la demandante; es así que se acepta el tiempo de servicios prestados como trabajador oficial a la entidad pública Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, por más de 15 años, que el retiro de dicha entidad ocurrió por mutuo acuerdo acaecida a partir del 16 de noviembre de 1991 y por ello le es aplicable lo normado en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 conjuntamente con el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, que le favorece a la demandante para obtener la respectiva sustitución pensional; sin embargo, la inconformidad jurídica de la parte demandada radica, esencialmente, en que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, vale decir, que no se está de acuerdo con la imposición de los intereses moratorios a que se refiere esa norma, por tratarse de una pensión de jubilación a cargo de la entidad demandada, causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no de una prestación propia del sistema general de la seguridad social para la cual fue designada esa acreencia. Seguidamente dice que, Es errado el entendimiento del Ad quem al asimilar que la prestación pensional otorgada se originó en vigencia de la ley 100 de 1993, error de aplicación de la norma que no contrasta con la normatividad utilizada para el reconocimiento pensional que fue anterior a dicho precepto, tal y como lo afirma respecto de la Ley 171 de 1961, el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, así como la Ley 33 de 1985 y 12 de 1975, todas ellas estaban vigentes a la fecha de causación de la pensión restringida de jubilación que como lo ha reiterado en varias ocasiones esa H. Corporación se genera con el retiro y la forma de terminación del vínculo laboral, dejando el cumplimiento de la edad como un mero requisito de exigibilidad de la prestación; por consiguiente, si la causación de la pensión ocurrió en noviembre de 1991 cuando el causante se retiró de la accionada y en esa época no había sido expedida la ley 100 de 1993, mal podría condenar a intereses moratorios de un precepto no aplicable a la fecha de terminación del vínculo laboral.

De otra parte y si bien la sustitución pensional se otorga por vía del artículo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la ley 797 de 2003, ello no hace que dicha pensión haga parte del sistema integral de seguridad social, y si no hace parte, fácil es concluir que los intereses de mora no son procedentes en el sub-lite porque lo que dispone el artículo 141 de la ley 100/93 es su imposición "en caso de mora en el pago de las mesadas pensional de que trata esta Ley", que no es lo aquí sucedido.

Lo anterior conduce a concluir que el Ad quem olvidó que los mismos se establecieron para la mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente al régimen consagrado en la ley 100 de 1 993, que no es el caso bajo estudio, por cuanto no hay discusión que la pensión de jubilación que se otorgó al causante y que hoy reclama la demandante, se hizo con fundamento en una normatividad diferente, o lo que es lo mismo, el régimen con el cual se otorga la pensión es muy diferente al fijado por la ley 100 de 1993, que fue la que introdujo en nuestro ordenamiento el derecho a exigir los intereses moratorios, por tanto se equivocó el Tribunal al aplicar al caso que nos ocupa el artículo 141 que consagra los intereses moratorios.

Por último, trascribe aparte de las sentencias CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18273 y CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 29111, entre otras que menciona. VII. RÉPLICA Para oponerse al cargo, transcribe lo dicho por la sentencia de constitucionalidad del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 CC C-601-2000 y menciona, que los intereses de mora respecto de las mesadas insolutas y adeudadas es totalmente procedentes, teniendo en cuenta que se demostró la deuda a su favor y en vigencia de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, la pretensión que dio origen a la presente litis fue «el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación oficial post-mortem», y los hechos sobre los cuales no existe discusión, se transcriben a continuación: i) el tiempo de servicios prestados como trabajador oficial a la entidad pública Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, por más de 15 años, por el señor Juan José Ramiro Bedoya Velasco; ii) que el retiro de dicha entidad ocurrió por mutuo acuerdo el 16 de noviembre de 1991; iii) que el extrabajador falleció el 9 de mayo de 2001; iv) que la demandante, en su calidad de cónyuge supérstite, demostró su calidad de beneficiaria del causante.

El problema jurídico a resolver se centra en dilucidar si el Tribunal se equivocó al determinar que era procedente el reconocimiento y pago de los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para la sustitución de la pensión restringida de jubilación post mortem, causada en vigencia de la ley 100 de 1993. Al respecto, importa memorar que la Sala, en forma pacífica, ha adoctrinado sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones que no se conceden con sujeción a su normativa.

Esta posición ha sido sostenida en diferentes decisiones, como en las sentencias CSJ SL, 28 nov.2002, rad. 18273, CSJ SL, 23 mar.2011, rad. 46469, CSJ SL6426-2015, CSJ SL, 20 may. 2015, rad. 56708, CSJ SL1705-2017, CSJ SL3010-2017, en las cuales se ha insistido, esencialmente, que «la Corte ha expresado, […] en el de 11 de Agosto de 2003 (Rad. 20242) que los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley […]».

Delineado lo anterior, se observa que el juzgador de segundo grado, al momento de proferir la sentencia confutada, realizó dos ejercicios hermenéuticos: el primero referente a la causación de la pensión restringida de jubilación, ante el cual se expresó así: En el caso que nos ocupa, de acuerdo con el análisis conjunto de la prueba documental aportada, resulta claro para la Sala, que la sentencia de primera instancia habrá de revocarse, como quiera que la parte actora sí acreditó que el causante, para la fecha de su fallecimiento, 9 de mayo de 2001, cumplía con los requisitos mínimos señalados en la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969, para la obtención de la pensión restringida de jubilación, en la medida en que con su muerte habilitó la edad mínima requerida para la exigibilidad de la prestación deprecada, tal como lo dispone el art. 1° de la Ley 12 de 1975 […].

(f.° 9 del cuaderno del Tribunal). El segundo, en lo atiente a la sustitución pensional y su causación en favor de la demandante, al precisar que: En ese orden de ideas, acogiendo lo preceptuado en el Art. 1° de la Ley 12 de 1975, la Sala no comparte los fundamentos que llevaron al a-quo a denegar la pretensión reclamada, toda vez que obvió el análisis y la aplicación de la mencionada norma, para resolver el caso bajo estudio, razón por la cual se revocará su sentencia, procediendo a condenar a la demandada a reconocer y pagar el derecho pensional peticionado al aquí demandante, como quiera que dentro del plenario se acreditó la calidad de beneficiaria del causante, como cónyuge supérstite del mismo, derecho cuyo pago se ordenará a partir del 09 de mayo de 2001, […].(f.° 10 del cuaderno del Tribunal).

Se prosigue en el fallo, […] igualmente, se condenará al pago de las mesadas pensionales, ordinarias y adicionales, causadas y no pagadas desde el 09 de mayo de 2001, junto con los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir de la exigibilidad de cada una de las mesadas pensionales adeudadas y hasta cuando se verifique su correspondiente pago, norma aplicable al presente caso, como quiera que la prestación objeto de condena, se originó en plena vigencia de la misma.

(f.° 11 del cuaderno el Tribunal, negrillas fuera del texto). Para la Sala resulta diáfano, que el ad quem, al momento de definir la sustitución pensional de la demandante, partió en sus consideraciones, de citar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en efecto, lo aplicó al entender que la pensión se concedió en vigencia de ésta, y al estar definido el derecho acorde a la mencionada legislación son procedentes los intereses moratorios.

De otra parte, ha de reiterarse que la inveterada jurisprudencia de la Sala ha señalado que la norma que regula el asunto, tratándose de la pensión de sobrevivientes, es aquella vigente al momento del deceso, así se ha dicho en múltiples ocasiones, por ejemplo, en la sentencia CS SL4279–2017, del 15 marzo de dicho año, rad. 54696, en los siguientes términos: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

De igual forma, la Sala, en sentencia CSJ SL125-2018, se pronunció en un caso que encuentra similitud de aspectos fácticos y jurídicos, en el que se reconoció una pensión de jubilación por el empleador, con Resolución n.° 20 de 1964, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y el deceso del pensionado causante se produjo en vigencia de ésta, en 1997, y se reconocieron los intereses de mora del artículo 141 de la mencionada ley, en la cual se expresó: De suerte que no hubo error jurídico por parte del Tribunal cuando tomó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original como la reguladora del asunto en debate y otorgó la prestación por reunirse los requisitos allí exigidos.

Ahora bien, como la pensión de sobrevivientes encuentra venero en la Ley 100 de 1993, se repite, el fallecimiento ocurrió el 12 de julio de 1997, no se equivocó el juzgador de segundo grado al condenar al pago de los intereses moratorios allí estatuidos. Así las cosas, el colegiado no incurrió en el dislate jurídico que la parte recurrente le enrostra de condenarla al pago de intereses moratorios.

Por ende, el cargo es impróspero. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación, indebida de los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, 1° de la Ley 12 de 1975, 1° de la Ley 33 de 1985, 145 del CPT, 19 del CST, 8° de la Ley 153 de 1887, 1° del Decreto 1591 de 1989, 1590 y 1586 de 1989, en relación con los artículos 1° de la Ley 62 de 1985, en concordancia con el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 5° del Decreto 3135 de 1968, Ley 6ª de 1945 y Decreto 2127 de 1945, 260 del CST y 1° de la Ley 33 de 1985, 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, 145 del CPTSS, 177 del CPC, artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, 48 de la CN, 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 230 de la CN, 60, 61, 174 a 177, 183, 187 del CPC, como consecuencia de errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador colegiado por haber apreciado erradamente una prueba (f.° 21 a 25 del cuaderno de la Corte).

Errores de hecho: 1 -Dar por demostrado, sin estarlo que la primera mesada de la pensión restringida de jubilación indexada a favor de la demandante asciende a la suma de $759.801.70. 2- No dar por demostrado estándolo que el valor del ingreso base de liquidación de la pensión otorgada corresponde realmente a la suma de $645.322.87. 3.- No dar por establecido que, conforme al acervo probatorio allegado, los índices de precios al consumidor INICIAL Y FINAL certificados por el DANE aplicables al último salario devengado para efectos de obtener la indexación del ingreso base de liquidación, corresponden a 13.763646 y 65.330382 respectivamente. 4.- No dar por probado, siendo evidente en el proceso que el valor de la mesada pensional inicial de la demandante debidamente indexada corresponde a la suma de $394.743,99 y no a la suma de $427.388,oo que equivocadamente le resultó al Tribunal.

Señaló como prueba apreciada erradamente: 1 - Certificación emitida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, sobre los índices de precios al consumidor, base diciembre 2008 =100 (Folios 12 a 18). Desarrolla el cargo, diciendo que, No existe ninguna discusión en cuanto al valor del salario promedio del último año de servicios que adoptó el sentenciador en la decisión impugnada, esto es $134.335,oo (según cita la sentencia que a su vez se remite a las pruebas de folios 30 a 37) y que para la indexación o actualización monetaria de ese valor, se debe tener en cuenta el IPC causado desde la fecha de desvinculación del causante hasta la fecha de su fallecimiento el 9 de mayo de 2001; así las cosas, al reflejar la correspondiente operación matemática con la fórmula actual adoptada por la H. Corte Suprema de Justicia (valor a actualizar multiplicada por el índice de precios final y dividido por el índice de precios inicial), el Ad quem debió acudir a la certificación que obra a folios 12 a 18 en donde se expresa que el índice de precios al consumidor inicial equivale al 13.763646 (el correspondiente a noviembre de 1991) y el índice de precios al consumidor final es de 65.330382 que aplicados al salario de $134.335,oo se obtiene un valor por ingreso base de liquidación de $645.322,87 al que aplicado el porcentaje o cuantía de pensión del 61.17% proporcional al tiempo de servicios, resulta un valor final por mesada inicial de la pensión de $394.743.99, por ello el Tribunal de segunda instancia infringió las normas expuestas en el cargo con incidencia en el resuelve que conllevó a que se incrementara el valor de la condena impetrada en detrimento de los intereses del erario público cuyo origen se da en la entidad empleadora que fue una entidad oficial y sus dineros de origen público.

Lo anterior muestra con notoria evidencia los errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal en la sentencia impugnada, toda vez que la primera mesada pensional indexada que correspondía devengar a la demandante a partir de la fecha del deceso de su cónyuge en aplicación del artículo 8 de la ley 171/61, en concordancia con los artículos 1 de la ley 33/85 modificado por el 1 de la ley 62 de 1985, es la suma de $394.743.99, lo que se deduce con suma nitidez de la prueba documental analizada, pues de haberla apreciado, no habría incurrido en los errores evidentes de hecho indicados en el cargo, que condujeron a la violación de la normatividad señalada en la proposición jurídica, especialmente en los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 1 de la ley 33/85, 1 de la ley 62 de 1985, en concordancia con el artículo 6 del Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158/94, 48 de la Constitución Política, 36 de la ley 100 de 1993, en relación con las demás normas enlistadas, que indudablemente llevarán al quebranto del fallo y a que esa H. Sala proceda de conformidad con el alcance principal de la impugnación. X. RÉPLICA Manifiesta, que al aplicar la comprobación según el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, que establece la fórmula para actualizar un valor monetario desde una fecha cualquiera a otra, para tal operación se multiplica el valor a actualizar por el Índice Final y se divide por el Índice Inicial quedando así la formula, para el caso concreto: 65.330382 $155.818.00 x -------------- = $739.604 13.763646 Valor que se debe multiplicar por el total de días laborados sobre 7200, que corresponden a 20 años de servicios. $739.604 x 5.621/7200 =$577.404 Al que se le debe aplicar el 75% para conocer la mesada inicial.

Operación aritmética: $577.404 x 75% = $433.053 El valor inicial de la pensión del actor es la suma mensual de $433.053, suma similar a la establecida por el Ad-quem en su sentencia. A lo anterior, añade que, Con fundamento en la demostración antes realizada, claro resulta que la entidad demandada salió bastante favorecida con el valor inicial de la pensión establecido por el Ad-quem, siendo totalmente infundado el cargo propuesto, que además de ser totalmente contradictorio se pretende desconocer la confesión realizada por la propia demandada en la contestación de la demanda y referida al salario promedio devengado por el trabajador fallecido ascendía a la suma mensual de $155.818.oo, y no como en forma sorprendente y a estas alturas pretende el Casacionista reducirlo en forma injustificada a la suma mensual de $134.335.00.

En consecuencia, el Ad-quem en forma muy acertada siguiendo los lineamientos jurisprudenciales reiterativos y vigentes de nuestra máxima Corporación indexó en legal forma el valor inicial de la pensión de la actora tomando para el efecto la formula prevista por el Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el artículo 178 del C.C.A., y en estricta aplicación de la sentencia No. 31222 de fecha 13 de diciembre de 2007 proferida por esa distinguida Corporación. Es por ello que a estas alturas en forma bastante sorprendente, desconociendo la técnica de casación y la naturaleza jurídica del presente recurso, pretenda el censor encausar su demanda sobre puntos o HECHOS NUEVOS como lo es el monto de la pensión reconocida a la actora, al desconocer la confesión realizada en la contestación de la demanda y pretender de plano la imposición de un salario diferente al ya confesado por la misma entidad accionada y sobre el cual no puede existir pronunciamiento de fondo o de otra forma se rompería abruptamente la esencia misma del recurso de casación y el alcance del mismo, lo que trae consigo que no se case la sentencia de segundo grado.

De las anteriores consideraciones fácil es concluir que el cargo propuesto no está llamado a prosperar, y por consiguiente solicito sean desestimados los planteamientos del mismo. XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica al señalar que lo pretendido en el cargo, se trate de un hecho nuevo, dado que lo cuestionado se centra en la forma de calcular el monto de la pensión, lo cual es implícito al reconocimiento de la misma.

Ahora, dada la vía escogida por el censor, la indirecta, el problema jurídico puesto a consideración de la Sala se centra en establecer si el Tribunal erró al momento de apreciar las pruebas que contiene los indicadores económicos y, como consecuencia de ello, erró al momento de realizar el cálculo para indexar la primera mesada pensional reconocida al censor.

En el presente cargo no es materia de controversia: i) la procedencia de la indexación del IBL, para calcular el valor de la mesada pensional; ii) la fórmula acogida por la Corte VA = VH x IPC Final /IPC Inicial; iii) que la mesada reconocida es proporcional al tiempo laborado por el causante de 15 años, 4 meses y un día. Sobre este punto, la Corporación entre otras, en la sentencia CSJ SL487-2018, tiene asentado que: En lo que respecta al fondo de la acusación, no asoma hesitación de que el problema jurídico orbita en torno a resolver si, dado que todas las pensiones se encuentran sometidas a la pérdida de valor real por el paso del tiempo y el efecto inflacionario propio de una economía de mercado, de suerte que no es admisible trato discriminatorio entre los jubilados, sea por la clase de pensión devengada o por la fecha de su causación, como es ampliamente conocido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha tenido una respuesta positiva pacífica y reiterada en torno al tema ventilado en esta contención. Baste memorar que recientemente en sentencia CSJ SL12422-2017 la Sala reiteró que es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de todas las pensiones, plenas, o restringidas, anteriores o posteriores a la Constitución Política de 1991: Frente al tema, debe decirse que si bien esta Sala venía considerando que si la causación de la pensión restringida de jubilación se producía con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, no era procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, (ver CSJ SL, 7 oct. 2007, rad. 33521, CSJ SL, 4 mar. 2009, rad. 34591 y CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38593), lo cierto es que con la sentencia CSJ SL736-2013, esta Corte, luego de analizar la evolución jurisprudencial en torno al tema de la indexación del salario base de liquidación de las pensiones legales y extralegales, rectificó su postura y estimó que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda era un fenómeno que afecta a todos los tipos de pensiones por igual.

Asimismo, en esa ocasión, señaló que existían fundamentos normativos válidos y suficientes para aplicar la indexación a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, máximo si se tenía en cuenta que surtían efectos bajo los nuevos principios constitucionales; que se trataba de un derecho universal, cuya aplicación no había sido negado ni reconocido por legislador y, por lo mismo, no existían razones para realizar diferenciaciones en atención a la fecha de causación del derecho, pues considerarlo así, sí resultaba arbitrario y contrario al principio de igualdad.

(subrayado fuera del texto) […] Para actualizar el ingreso base de liquidación, se aplicará la fórmula acogida por esta Colegiatura en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, en los siguientes términos: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas.

Del precedente antes anotado, es dable deducir que la sentencia emitida por el Tribunal acogió los lineamientos trazados por la corte de cierre sobre la fórmula de calcular la indexación de la primera mesada, por lo que no le asiste razón al recurrente en los errores endilgados a la sentencia confutada tal como se describe a continuación: Se reitera, que al ser los indicadores económicos hechos notorios, no es necesario su prueba o demostración. Al tomar los indicadores del IPC, fuente Banco de la República, tenemos: Promedio del salario del último año $134.335.

IPC INICIAL: 10.96 AÑO 2000 IPC FINAL: 61.99 AÑO 1990 Fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Luego de realizar las respectivas operaciones aritméticas son coincidentes con la establecida por el Tribunal, equivalente a $759.801.70, y al aplicarle la tasa de reemplazo determinada por el cuerpo colegiado de 56,25%, de igual forma, no se observa error alguno en cálculo realizado para determinar el valor de la primera mesada pensional establecido en la sentencia confutada.

En consecuencia, el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1°, 6°, 9° y 10° del Decreto 255 de 2000; 1° del Decreto 2721 de 2008; 1° del Decreto 2282 de 2003; 8° de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1° de la Ley 12 de 1975, en relación con los artículos 1° del Decreto 1591 de 1989, 1590 y 1586 de 1989, 5° del Decreto 3135 de 1968, Ley 6ª de 1945 y Decreto 2127 de 1945, 1°, 4°, 19, 13, 21, 50 y 260 del CST; 10°, 14, 21 33 y 36, 117 y 143 de la Ley 100 de 1993; artículo 8° de la Ley 153 de 1887; 1°, 11 y 49 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 19 y 44 del Decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del CC; 831 del CC; 145 del CPTSS, 306, 307, 308 del CPC; artículo 1° de la Ley 33 de 1985, artículo 1° de la Ley 62 de 1985, artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 (f.° 25 a 31 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo, manifestó que, el ad quem al decir que el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, es el encargado de reconocer y pagar a la demandante la pensión restringida de jubilación, no acató el contenido exacto de las normas que establecen esa obligación, únicamente, para el reconocimiento de las prestaciones, no así para el pago de ellas y, por tanto, se produjo una aplicación indebida de ellas al no tener en cuenta que el mismo, está a cargo de la Nación, Ministerio de la Protección Social, a través del FOPEP.

Seguidamente esgrime que, Efectivamente, el texto del artículo 1 del Decreto 255 de 2000 (modificado por el artículo 1 del Decreto 2282 de 2003), señala que es la NACION - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, a través del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional FOPEP, el ente encargado de asumir la obligación del PAGO del pasivo pensional a cargo de la Caja Agraria; en esta norma no se hace referencia al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia; indica dicho precepto (modificado por el artículo 1 del Decreto 2282 de 2003), lo siguiente: "La nación - Ministerio de la Protección Social- a través del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, asumirá la obligación del pago del pasivo pensional a cargo de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero ( )” de igual manera el art. 9 del Decreto 255 de 2000 adicionado por el Decreto 2721 del 23 de julio de 2008 (art. 1) determina lo siguiente: el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, reconocerá las pensiones que estaban a cargo de la Caja Agraria en Liquidación, las cuotas partes pensionales que correspondan y adelantará las labores de revisión y revocatoria de subrayado no hace parte del texto), es de fijarse del texto resaltado que allí se expresa reconocer mas no PAGAR.

Ahora bien, la obligación de la entidad que represento en relación con las pensiones a cargo de la extinta Caja Agraria, nace a partir de la expedición del Decreto 2721 del 23 de julio de 2008 en cuyo artículo 9 determina que será la encargada del RECONOCIMIENTO DE LAS PENSIONES a cargo de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., en liquidación, hasta tanto se constituya o implemente la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional.

Con claridad absoluta se desprende que del análisis de las dos normas antes enunciados el querer de legislador en relación con el pasivo pensional de la liquidada Caja Agraria, corresponde a que sea una entidad la que ordene el RECONOCIMIENTO DE LAS PENSIONES y OTRA ENTIDAD la encargada del PAGO de las mismas, situación que no previó el ad quem al darle el alcance de las mismas.

XIII. RÉPLICA Se opone al cargo de la siguiente manera: En este punto conviene manifestar que tal argumentación no está llamada a prosperar si se tiene en cuenta que la demandada además de reconocer, igualmente paga las pensiones de los extrabajadores de la Caja Agraria, producto de los recursos que administra en su calidad de vocera y administradora de los mismos, por lo que el debate en el presente cargo no es otra cosa que el manejo administrativo que se realiza al interior de la demandada para el pago de las pensiones de los trabajadores de la Caja Agraria, bien sea en forma directa con los recursos que administra o por intermedio del FOPEP, pero de una u otra forma quien tiene que dar cumplimiento a las condenas impuestas a la Caja Agraria hoy liquidada y referidas a las pensiones de sus extrabajadores en la entidad aquí demandada.

Así las cosas con el mayor respeto considero que en forma muy acertada el Honorable Tribunal condenó al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer y pagar la pensión de jubilación restringida de sobrevivientes a favor de mi representada, como quiera que es la entidad que asumió el pago de las pensiones de los extrabajadores de la Caja Agraria hoy liquidada, por lo que la argumentación esgrimida por la accionada no tiene ninguna clase de vocación, ya que lo único que busca es que se expida un acto administrativo de reconocimiento sin que pueda ser exigible con respecto a la demandada por el solo hecho de que se exima de pagar la pensión que le corresponde a mi representada, circunstancia que va en detrimento de mi representada como parte débil dentro del presente.

XIV. CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al precisar que el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, es el encargado de reconocer y pagar la sustitución pensional reconocida a la demandante, en calidad de beneficiaria de su cónyuge Juan José Ramiro Bedoya Velasco, a quien se le reconoció una pensión restringida de jubilación post mortem.

Pretende el recurrente, ahora en casación, que se le exonere de la responsabilidad del pago de la pensión restringida reconocida a la demandante y se le traslade a la Nación, Ministerio de la Protección Social, lo que en modo alguno fue planteada al momento de descorrer el término de traslado de la demanda inaugural. Olvida éste, que el estudio del recurso extraordinario pende, entre otras, de que los puntos a tratar hubieran sido objeto de debate en las instancias y materia del recurso de apelación y que, con ello, se hubiera facultado al Tribunal para decidir sobre los mismos, pues de lo contrario quedarían procesalmente zanjados.

Al referirse al tema, la Sala en sentencia CSJ SL602-2013, señaló: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.

Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.

En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

(Subrayado de la Sala) Se reitera, que este medio extraordinario de impugnación, no les otorga facultades a las partes, para variar el tema objeto de controversia delineado en las instancias, pues el objetivo del recurso de casación es «contrastar la sentencia de segunda instancia con las normas sustantivas del ordenamiento jurídico que la regula en aras de garantizar su legalidad» (CSJ SL, 6 jun. 2011, rad. 39867).

Así, la Corte ha sido enfática en señalar que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, llevan al fracaso del recurso. En el caso que ocupa la atención de la Corte, el sustento del cargo contiene un medio nuevo que no puede ser analizado a través del recurso extraordinario, so pena de vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa, pues no fue planteado en las instancias.

Por lo visto, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000 que deberán incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AURA ELENA MUÑOZ CORAL contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00