PAGE Radicación n.° 61064 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5344-2018 Radicación n.° 61064 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO IBAGÓN SÁNCHEZ, en contra de la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 27 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS, hoy COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a la doctora Karen Viviana Santiago Cuellar, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.075.225.543 y tarjeta profesional número 177.878 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada principal de Colpensiones, y al doctor Juan Álvaro Duarte Rivera, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.523.279 y tarjeta profesional número 192.928 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado sustituto de la misma entidad, en los términos y para los efectos de los poderes obrantes a folios 67 y 68 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Ibagón Sánchez demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), hoy Colpensiones, con el fin de que se declarara que la entidad demandada liquidó erróneamente la pensión de vejez « […] al no calcular el valor real del ingreso base de liquidación (IBL), ni su monto legal, ni su verdadera actualización », cuyo monto verdadero ascendía a $1.497.851, o el mayor valor que se demostrara, a partir del 13 de agosto de 2005.

Como consecuencia, solicitó se condenara a la entidad a la reliquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta el promedio actualizado de los salarios sobre los cuales cotizó para pensión de vejez entre el 1º de abril de 1994 y el 13 de agosto de 2005; a las diferencias entre el nuevo valor obtenido de la pensión y las mesadas recibidas, cuyo monto ascendía a $633.662, o al mayor valor, junto con los reajustes pensionales de ley; a los intereses moratorios correspondientes al bancario corriente designado por la Superintendencia Financiera y a la indexación de los valores reconocidos.

Señaló que mediante la Resolución n.° 3937 del 24 de junio de 2009, el ISS le reconoció la pensión de vejez por valor de $864.189, a partir del 13 de agosto de 2005, teniendo en cuenta que cotizó 1651 semanas, con base en un IBL de $1.092.942 y una tasa de remplazo del 79,07%. A su juicio, la entidad erró al calcular el IBL, pues para el año 2005 correspondía a $1.762.177 y la tasa de remplazo debió ser del 85%, según lo preceptuado por el artículo 34 original de la Ley 100 de 1993, por lo que la mesada pensional correspondía a $1.497.851.

Manifestó que el ISS reconoció la existencia del régimen de transición «[…] pero teniendo en cuenta el principio de favorabilidad estipulado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, es procedente estudiar la solicitud de pensión de vejez en aplicación del régimen general de prima media con prestación definida […] según lo dispuesto por el artículo 33 modificado por la Ley 797 de 2003 ».

Frente a esta decisión, interpuso recurso de apelación, el cual fue negado mediante la Resolución n.° 232 del 22 de enero de 2010, argumentando que la liquidación se había hecho con base en la nueva fórmula del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Al dar respuesta, el ISS se opuso a las pretensiones.

Sobre los hechos afirmó como ciertos el reconocimiento de la pensión de vejez, el IBL y la tasa de remplazo tomados para su liquidación, así como el valor de la mesada pensional asignada. Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho reclamado, de la obligación del pago de los intereses moratorios, buena fe, prescripción y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 2 de noviembre de 2010, absolvió a la demandada y declaró probada la excepción denominada inexistencia del derecho reclamado, al considerar que el ISS liquidó de manera correcta la pensión de vejez del actor por haber aplicado en su integridad la Ley 797 de 2003, normatividad vigente al momento de adquirir el status pensional.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Quinta de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 27 de septiembre de 2012, confirmó la decisión. Para llegar a tal conclusión, adujo que, teniendo en cuenta el principio de consonancia y lo sustentado en la apelación, el problema jurídico a resolver consistía en determinar si al actor le asistía el derecho a que se reliquidara su pensión. Señaló que encontró acreditada la fecha de nacimiento del actor, el 13 de agosto de 1945, por lo que para el 1º de abril de 1994 contaba con 48 años de edad, siendo entonces beneficiario del régimen de transición y para la misma fecha del año 2005 cumplió los 60 años de edad, momento a partir el cual el ISS le reconoció la pensión de vejez, contando para ese entonces con 1651 semanas cotizadas, de las cuales 975,5 fueron aportadas al ISS y 675,3 a Cajanal.

Una vez revisada la Resolución n.° 3937 de 2009, se estableció que dicha prestación se reconoció atendiendo los lineamientos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 en cuanto a la edad y el número de semanas, y la liquidación pensional según lo establecido en los artículos 21 y 34 de la mencionada Ley 100 de 1993.

Indicó que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley les permitía a las personas que no hubieran cumplido con los requisitos para pensionarse bajo el régimen pensional que los cobijaba al momento de entrar en vigencia, conservarlo en lo atinente a la edad, el número de semanas o tiempo cotizado, y el monto de la prestación. En cuanto al IBL, éste se debía calcular « […] bajo los lineamientos del Inciso 3 del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, exceptuando los casos en que la norma que se vaya aplicar (sic) por vía de transición, contemple su propia forma de liquidar la prestación en ella contenida ».

Frente al caso en estudio, era potestad del demandante optar por pensionarse bajo los lineamientos del régimen pensional que traía al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por tratarse de una persona beneficiaria del régimen de transición, o pensionarse atendiendo la normatividad vigente al momento de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión, pero en cualquiera de los dos supuestos, se debía acoger íntegramente la normatividad escogida, cumpliendo la totalidad de los requisitos exigidos en cada una de ellas.

Expuso que, a lo largo del escrito de apelación, el demandante indicó que tenía derecho al cálculo del IBL aplicando el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y para la correspondiente tasa de remplazo se debía aplicar el artículo 34, sin las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, lo cual no era jurídicamente posible en tanto para ello se requería que al 1º de abril de 1994, al actor le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, situación que no se presentaba en el asunto, aunado al hecho de que el mencionado artículo 34 original no se encontraba vigente para la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, esto es el 13 de agosto de 2005.

Así, luego de citar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, observó de la historia laboral del demandante que las cotizaciones al ISS se efectuaron de manera interrumpida, razón por la cual, para obtener el promedio de los salarios base de los últimos 10 años de cotización anteriores al reconocimiento de la pensión, se debía partir de lo aportado en el año 1986, y hasta la fecha de su última cotización anterior al 13 de agosto de 2005, la cual correspondía con la realizada en septiembre de 1999.

Este ejercicio coincidía con el elaborado por el ISS en su liquidación de pensión, por lo que se desvirtuaba el presunto error que a éste se le imputaba. De esta manera, le impartió aprobación a la aplicación de la Ley 797 de 2003 que realizó el ISS para reconocer, calcular y liquidar la pensión de vejez a que tuvo derecho el demandante. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] CASE la Sentencia recurrida. Convertida la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en sede de instancia, ruego revocar la Sentencia proferida por el Juzgado A quo, disponiendo la reliquidación de la pensión a partir del 13/Ago/05, en valor de $1.203.412 (el 79,07% del IBL: 79,07% X $1.521.958).

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por interpretación errónea del: […] artículo 21 de la Ley 100/93, vinculado con los artículos 33 y 36 de la Ley 100/93, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 151 de la Ley 100/93, 16 del CST, 59, 60 y 62 de la Ley 4/913 (sic) y 4 del Código Civil.

En la demostración del cargo, afirmó que no se discutía, por cuanto el Tribunal lo encontró demostrado, que el actor causó y se le reconoció la pensión de vejez a partir del 13 de agosto de 2005, habiendo acumulado 1651 semanas cotizadas, que contaba con más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, por lo que era beneficiario del régimen de transición, y que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Indicó que le criticaba al fallo del Tribunal: (1) Haber desconocido que el IBL se construye con los salarios base que se registren durante el límite de tiempo cerrado de 10 años calendarios (sic), que fijó el artículo 21 de la Ley 100 al momento de construir el IBL, y (2) haber violado el principio de irretroactividad de ley al proponer que el cálculo del IBL a 10 años, creado por la Ley 100/93 cuya vigencia data del 1/Abr/94, se puede remontar más allá de esta fecha.

Adujo que el Tribunal estimó que al caso aplicaba el régimen de transición en cuanto a la edad, la densidad de cotizaciones y el monto de la pensión; y en cuanto al cálculo del IBL, aplicaba el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por faltarle más de 10 años para pensionarse después de entrada en vigencia de dicha ley. Así, el ad quem estimó que, para completar la densidad de estos 10 años, se debían tomar las cotizaciones realizadas de 1986 a 2005, debido a que las mismas no fueron continuas.

El Tribunal entendió que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 definió el IBL como el procedimiento para conformar la suma de 10 años de salarios cotizados, de manera que en el supuesto de que en este tiempo existieran períodos carentes de cotización, permitía « […] cubrir extendiéndose a los ciclos cotizados más allá de los 10 años calendario ».

Consideró que, para calcular el IBL con base en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se debían advertir los tres supuestos fijados por la norma que, a su juicio, consistían en: « […] (i) un límite temporal inicial dado por la fecha de causación de la pensión, (ii) un límite temporal final dado por el número de años calendarios (sic), y (iii) el periodo de 10 años calendario el cual, con los dos datos anteriores, permite descubrir las fechas ciertas dentro de los cuales se pueden extraer los salarios base de cotización ».

Así, el Tribunal estimó viable « […] desbordar el rango temporal de los 10 años con el fin de procurar 10 años de salarios cotizados », cuando lo cierto era que el juzgador, frente a esta situación, debía computar el IBL con los salarios base que se registraran en ese espacio de tiempo, pues el legislador no lo había habilitado para desbordar dicho límite temporal.

Agregó que: Cuando la ley usa la expresión ‘durante los 10 años’, sin agregarle otra expresión que modifique o condicione el sentido de tiempo (por ejemplo, cotizados), su sentido natural por ser claro es el que se debe atender (CC, 27), vale decir esa expresión refiere a 10 años que son fácilmente verificables en el calendario, ya que la misma ley determina los extremos de sus términos temporales.

A este respecto la Ley 4 de 1913 prescribe que cuando la ley hace mención a año, debe entenderse los del calendario común (art. 59); tratándose de años, “se computarán según el calendario” (art. 62); y cuando la ley señala el transcurso de un espacio de tiempo (10 años) dentro del cual se debe verificar una condición, el término final del plazo es la “medianoche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo” (art. 60).

El Tribunal al desbordar la interpretación del artículo 21 de la Ley 100/93 en donde se precisa la expresión “durante los 10 años”, violó, al desconocerlas, las disposiciones sobre el tratamiento de los espacios del tiempo (el plazo) que fijó el legislador en la Ley 4 de 1913. Además de lo anterior, el Tribunal también pasó por alto los artículos 151 de la Ley 100 de 1993 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, pues al haber cruzado la restricción de tiempo de los 10 años, lo llevó a considerar los salarios por los ciclos anteriores al 1º de abril de 1994, es decir, a considerar factores reales de períodos anteriores a la vigencia de la ley.

Enfatizó que « el ciclo del patrón de inicio del IBL » era el 1º de abril de 1994, pues el mencionado artículo 151 determinaba claramente la fecha a partir de la cual empezó a regir el Sistema General de Pensiones. De esta manera, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, habilitaba al juzgador para construir el IBL con los promedios salariales de los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, pero esta facultad estaba restringida a la fecha de vigencia de la ley que estableció el IBL con esa nueva fórmula de cálculo de la pensión. De admitir que el cálculo del IBL podía considerar los salarios base anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, significaba admitir la violación del principio de irretroactividad de la ley y su eficacia, pues el método del IBL que trajo consigo dicha ley comenzó a regir a partir de la fecha de su entrada en vigencia. La única posibilidad de cotejar salarios base anteriores al 1º de abril de 1994, con los posteriores a ella, era aquella autorizada en el inciso final del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, restringido al caso especial de cotizaciones superiores a 1250 semanas, y como potestad del afiliado, pero este no era el caso para dicha aplicación. VII.

RÉPLICA El ISS señaló que en ningún momento el ad quem incurrió en interpretación errónea de los preceptos normativos enlistados en la proposición jurídica del cargo, ni se rebeló frente a la aplicación de los mismos, por el simple hecho de no haber accedido el Tribunal a las pretensiones del actor. Indicó que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo hacía acreedor de su pensión de vejez liquidada con los requisitos de edad, número de semanas cotizadas o tiempo de servicios y monto, en los términos establecidos en el régimen anterior.

Para el demandante, el régimen aplicable sería la Ley 71 de 1988 pues cotizó como servidor público y al Régimen de Prima Media. Sin embargo, la entidad demandada consideró que le era más favorable el nuevo Sistema General de Pensiones modificado por la Ley 797 de 2003. En efecto, en el sub lite se podía inferir que esto último era lo que pretendía el demandante, al solicitar la aplicación del artículo 34 original de la Ley 100 de 1993.

De igual manera, el IBL correspondiente para liquidar la pensión del actor era la establecida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le faltaban más de diez años para configurar su derecho pensional. Así, no le asistía el derecho al demandante a que se computara el IBL con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la tasa de remplazo contenida en la Ley 797 de 2003, por cuanto no se podía escindir la aplicabilidad de las normas en aras de un beneficio particular.

De esta forma, el ad quem dio una adecuada interpretación a las normas enlistadas, las que analizó de conformidad con la realidad que presentaba la situación del actor. Concluyó que, « […] la forma para contabilizar los aportes del señor IBAGÓN SÁNCHEZ debe realizarse desde la fecha en la cual se hace el reconocimiento de la prestación hacia atrás, hasta que se complete el lapso inicialmente determinado ».

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para encauzar el ataque, los aspectos fácticos tenidos por el Tribunal no son controvertibles. El reproche del recurrente se centra en que el Tribunal concibió que la forma para obtener y liquidar el IBL, con base en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, consiste en buscar la totalidad de 10 años de cotizaciones hacia atrás en el tiempo, desde que se adquiere el derecho pensional, sin tener en cuenta si estas cotizaciones se encuentran distribuidas en un período superior.

A su juicio, la norma se debió interpretar en el sentido que se debieron tomar las cotizaciones que existían en el período cerrado de 10 años calendario anteriores al cumplimiento de requisitos, sin importar la densidad de las mismas en este tiempo. Además, indicó que, en todo caso, no se podían tomar en cuenta las cotizaciones anteriores al 1º de abril de 1994, por no poderse aplicar de manera retroactiva el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Así, los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar si el Tribunal se equivocó al establecer cómo se debe interpretar el artículo 21 del Sistema de Seguridad Social y Régimen General de Pensiones en cuanto a la expresión « […] durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión », y si los aportes realizados al Sistema General de Pensiones anteriores a su entrada en vigencia deben o no ser tenidos en cuenta para liquidar el IBL para la pensión de vejez.

Planteado lo anterior, se tiene que la norma en comento dispone en su literalidad lo siguiente:

ARTICULO 21. - Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Frente a la interpretación de este artículo, la jurisprudencia de la Corte ha tenido una postura pacífica, que además ha aplicado hasta el presente en las liquidaciones realizadas en cada una de las sentencias que lo ameritan, sosteniendo que, en efecto, los 10 años a los que se refiere la norma, deben ser los efectivamente cotizados, y no como lo propone la censura, 10 años calendario sin importar si durante este período hubo o no cotizaciones realizadas.

Así, en sentencia CSJ SL3272-2014, esta Corporación frente al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, consideró que: De la norma en cita se desprenden dos alternativas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, a opción del causante: i) «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión»; o ii) el promedio de los ingresos de toda la vida del trabajador, «siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo».

En este orden, cuando quiera que el afiliado tenga en su haber más de 1.250 semanas cotizadas, puede escoger de entre estas dos opciones la que le más resulte favorable, facultad de elección que no se merma por el hecho de que en los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha de causación del derecho, no registre aportes o estos sean discontinuos.

Lo anterior, en la medida que para ambos supuestos, el cálculo de los salarios base de liquidación obedece al promedio de los tiempos en los cuales efectivamente cotizó el afiliado, tal y como expresamente lo dispone la norma cuando refiere que el IBL corresponde al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado […] ». Lo expuesto, mutatis mutandis, significa que el punto de partida para el cálculo de la prestación corresponde a la última cotización efectuada, y a partir de ella, se contabilizan los 10 años de aportes o el promedio de los salarios cotizados durante toda la vida laboral, retrocediendo en el tiempo y tomando en cuenta únicamente los períodos en que se aportó al régimen pensional, de manera que exista plena identidad entre el tiempo en su magnitud física y el período de cotización. Ahora bien, en cuanto a la valoración de las cotizaciones realizadas al Sistema General de Pensiones antes del 1º de abril de 1994, para ser tenidas en cuenta al momento de liquidar el IBL, tampoco le asiste la razón al recurrente, por cuanto considerarlas o no para realizar una liquidación consistente en una operación aritmética es una situación que no solo autorizó, sino que ordenó esta normativa.

En este sentido, las normas laborales y de seguridad social se aplican con efecto retrospectivo, es decir, de manera inmediata en el tiempo, lo cual no se ve afectado cuando la ley nueva determina tomar en cuenta unos supuestos de hecho anteriores para darle cumplimiento a lo preceptuado por ella. Distinta es la retroactividad, definida como uno de los efectos de la ley en el tiempo, en cuanto a su aplicabilidad y a los espacios temporales en que produce o no efectos jurídicos.

Al respecto, ha explicado la jurisprudencia que la irretroactividad de la ley, salvo en materia penal, es un principio universal, que en asuntos del trabajo y de la seguridad social tiene su fuente en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las normas sobre trabajo, por ser de orden público, tienen efecto general inmediato y no retroactivo en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas con arreglo a leyes anteriores, lo cual se da por razones de seguridad y estabilidad jurídica (sentencias CSJ SL4105-2016, CSJ SL2358-2017, CSJ SL4650-2017).

Aplicando lo dicho al Régimen de Seguridad Social y Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, una realidad es su entrada en vigencia, pero otra situación distinta es que, una vez con plenos efectos, ella tenga la potestad de autorizar u ordenar a sus destinatarios a tomar en consideración situaciones de hecho que se llevaron a cabo tiempo atrás, como el caso de los salarios base de cotización que deben ser tenidos en cuenta para calcular el IBL.

De manera que el Tribunal no erró al considerar que los salarios base de cotización que se debían tomar en cuenta para obtener el IBL, eran los correspondientes a los últimos 10 años de cotización efectiva anteriores al reconocimiento de la pensión, partiendo de lo aportado en el año 1986, y hasta la fecha de su última cotización anterior al 13 de agosto de 2005, la cual resultó ser la realizada en el ciclo de septiembre de 1999.

Por consiguiente, no prospera el cargo en los términos señalados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos moneda corriente ($3.750.000) a favor de la opositora, que se incluirán en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012) por la Sala Quinta de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDUARDO IBAGÓN SÁNCHEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00