CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68553 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5343-2019 Radicación n.° 68553 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RITA GUEVARA GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 5 de junio de 2014, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Rita Guevara González, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se le reconociera, en su condición de compañera permanente, la pensión de sobrevivientes por muerte de Octavio Salamanca López, a partir del 13 de mayo de 2003; también se le pagara las mesadas pensionales causadas junto con las adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas.

Como fundamento fáctico de sus peticiones relató que: Convivió, como compañera permanente con Octavio Salamanca López, desde el 19 de diciembre de 1980, de cuya unión nacieron sus hijas Liliana y Andrea Paola Salamanca Guevara; Salamanca López trabajó en el sector público un total de 21 años y 26 días, sus últimas cotizaciones a pensión las realizó a la demandada, entidad a la que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, que le fue negada en Resolución 005950 del 10 de diciembre de 1999.

Informó que la convivencia se mantuvo hasta el deceso de su compañero, ocurrido el 12 de mayo de 2003 y que, el 2 de septiembre de 2003, solicitó a la convocada al juicio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin obtener respuesta. La administradora pensiones convocada al juicio contestó la demanda (f.° 39 a 43), y se opuso a las pretensiones.

De los hechos solo aceptó la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En su defensa propuso la excepción de prescripción, así como las que denominó, inexistencia de la obligación y, cobro de lo no debido. Mediante auto del 8 de octubre de 2012 (f.° 114 a 115), se ordenó integrar como litis consorte necesario de la activa a la hija del causante, Andrea Paola Salamanca Guevara, quien a través de escrito de folio 116, solicitó que se condenara a la administradora de fondos de pensiones demandada a pagarle la cuota parte pensional que en su condición de hija le correspondía. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., emitió fallo el 4 de febrero de 2014 (CD a f.° 167 del expediente de instancias), en el que absolvió íntegramente a la demandada y condenó en costas a la demandante.

Inconforme la promotora del juicio apeló. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. profirió fallo el 5 de junio de 2014, en el cual confirmó la decisión impugnada, sin costas en la alzada. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico a resolver si la demandante y la litis consorte, tenían derecho a la pensión de sobrevivientes que reclamaban.

Para empezar, señaló que ese derecho pensional se regía por las normas vigentes al momento del deceso del causante, pero que la jurisprudencia había establecido una excepción a esa regla general, que consistía en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que se presentaba cuando, ante un cambio de legislación en el sistema de seguridad social en pensiones, el nuevo contemplaba requisitos más gravosos que el anterior, los que no se cumplía el beneficiario, razón por la cual era viable acudir a la normatividad anterior, para estudiar la causación del derecho.

Afirmó que, como el causante falleció el 12 de mayo de 2003, en principio de la norma aplicable era la Ley 797 de ese año, pero que el señor Salamanca no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a su muerte, sino solo 8.57 semanas, información que extrajo de la documental de folios 95 a 98. Aseveró que en el caso no era procedente, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, acudir al Acuerdo 049 de 1990 como lo proponía la recurrente, pues tal postulado no le permitía efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cuál se ajustaba a su situación, en la medida en que se desconocería la regla de la vigencia general inmediata de las leyes sociales y, el hecho de que rigen hacia el futuro y derogan las preexistentes.

Añadió que la norma anterior a la cual podría acudir en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, el afiliado en vida no cotizó el número de semanas – 26 - exigidas en esa disposición, pues, a la fecha del deceso no era cotizante activo y además, no sufragó las mínimas 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, pues dejó de aportar al sistema de pensiones desde el mes de julio del año 2001, según lo acredita la documental de folio 95 del expediente.

Para finalizar, expuso que en los casos que citó la recurrente, resueltos por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se concedieron las prestaciones de supervivencia de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, porque correspondieron a situaciones en las que el fallecimiento del causante ocurrió antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo que consideró que se trataba de supuestos fácticos diferentes.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, en sede de instancia, revoque la de primer grado, se acceda a las pretensiones de la demanda y se provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica, y la Sala estudiará conjuntamente al dirigirse por la misma vía, denunciar similar elenco normativo y perseguir un propósito idéntico. CARGO PRIMERO Se propone así: Acuso el fallo demandado, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, numerales 2, literales a) y b), decreto 756 (sic) de 1990 que recogió el acuerdo 049 de 1990, y artículo 45 de la ley 270 de 1996, por cuanto el señor OCTAVIO SALAMENCA (sic) LOPEZ falleció el 12 de mayo de 2003 y la ley 797 de 2003 entró en vigencia el 29 de enero de 2003, y la inexequibilidad de los literales antes mencionados ocurrió el 20 de agosto de 2009 (sentencia C-556), y en consecuencia estos tenían pleno vigor.

Debiendo aplicar el artículo 11 de la ley 797, sin el numeral 2 literales a) y b), artículo este que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, aduce que el error del Tribunal, comienza por desconocer los antecedentes de la Corte Constitucional en materia de progresividad en el sistema de seguridad social y el requisito de fidelidad al sistema, para lo cual se refiere a la sentencia CC C-428-2009.

Afirma que esta Sala de la Corte, modificó su línea jurisprudencial expuesta en los fallos que cita la sentencia recurrida, acogiendo en lo pertinente lo dicho por la Corte Constitucional, para lo cual transcribe algunos apartes de la sentencia CSJ SL 20 jun. 2012, rad. 42540. Para finalizar, expresa: Los sentenciadores en el fallo de segunda instancia se apartan abiertamente del precedente judicial de esa Honorable Superioridad, y no lo aplican siendo su deber hacerlo, y por el contrario se perdieron diciendo que no era su deber buscar en la historia la condición más beneficiosa a favor de las demandantes, para concluir en el caso presente no era aplicable el decreto 756 (sic) de 1990 que recogió el acuerdo 049 de 1990, siendo del caso hacerlo porque el causante cotizó más de las 100 (sic) semanas al sistema pensional.

Finalmente y en cuanto hace a este cargo, también yerra la sentencia demandada, por cuanto desde hace un buen tiempo que tiene providenciado a nivel jurisprudencial, que un derecho no se puede negar por el sentido de la inmediatez, en la cotización de las 26 o 50 semanas al sistema pensional, si se ha demostrado que el trabajador en si vida laboral cotizó más de estas cantidades al sistema.

CARGO SEGUNDO Se propone en los siguientes términos: Se viola la ley sustancial por la vía directa en el concepto de infracción de la ley sustancial del artículo 12 y 13 de la ley 797 de 2003 numeral 2 literales a) y b) que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 y el artículo 45 de la ley 270 de 1996 y el decreto 756 (sic) de 1990 que recogió el acuerdo 049 de 1990.

Para su demostración, argumenta: Al rebelarse contra lo dispuesto en la sentencia de inexequibilidad C-556 del 20 de Agosto de 2009, que dejó fuera del ordenamiento jurídico los literales a) y b) del numeral 2 del Art. 12 de la Ley 797 de 2003, reformatoria del Art. 46 de la Ley 100 de 1993, lo hizo bajo la consideración que el causante OCTAVIO SALAMANCA LOPEZ falleció el 12 de mayo de 2003, cuando aún estaban vigentes los literales derogados, estos debían aplicarse, porque la sentencia de inexequibilidad no tenía efectos retroactivos, tal y como lo dispone el Art. 45 de la ley 270 de 1996.

El desconocimiento fue palmario en la aplicación de dichos preceptos por cuanto ya la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de Julio 1 de 2009 había establecido de manera categórica que en varias ocasiones se aplicó la excepción de inconstitucionalidad al requisito de la fidelidad al sistema por transgredir el Art. 48 de la Constitución Política que establece el principio de la progesividad.

La interpretación que se ajusta al Art. 48 de la C.P. ya había sido establecida cuando se hizo el juicio de constitucionalidad contra los Arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, cuyos fallos de fecha 1 de Julio y 20 de Agosto de 2009 respectivamente, se dijo que los literales atrás relacionados siempre fueron considerados inconstitucionales porque contrariaban ostensiblemente el principio de progresividad.

RÉPLICA La demandada se pronuncia en conjunto contra los cargos y aduce que el recurrente no ataca con exactitud los pilares del fallo censurado. En cuanto al fondo del asunto afirma que el recurrente pretende demostrar el error en que incurrió el Tribunal al no haber accedido a la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año y, asevera que la decisión atacada fue acertada y se ajusta a la ley y a la jurisprudencia aplicable al caso.

Para finalizar, señala que la norma aplicable para resolver el derecho pensional demandado es la que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, la Ley 797 de 2003, como quiera que deceso se produjo el 12 de mayo de esa anualidad, y que para la aplicación de la condición más beneficiosa que pretende, la norma inmediatamente anterior a la referida ley sería el art. 46 de la Ley 100 de 1993 en su texto original y no el art. 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, como acertadamente lo concluyó el ad quem.

CONSIDERACIONES Dada la senda jurídica escogida en los dos cargos no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos del fallo de segundo grado: i) que Octavio Salamanca López falleció el 12 de mayo de 2003; ii) que no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento; iii) que sólo acreditó 8.57 semanas en dicho lapso y, iv) que al momento del deceso no era afiliado activo del sistema.

Advierte la Sala que el ad quem no se equivocó al considerar que la normatividad aplicable para dirimir el conflicto, era la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, lo que se acompasa con la jurisprudencia de esta Corporación que ha reiterado de manera constante, que el artículo 16 del CST dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social son de efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores; principio de irretroactividad que tiene como objeto delimitar el ámbito de aplicación temporal de las nuevas normas y evitar que se afecten derechos legítimamente adquiridos o situaciones jurídicas válidamente definidas al amparo de los preceptos derogados.

Así las cosas, de acuerdo con los presupuestos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de Ley 100 de 1993, para efectos de acceder como beneficiaria a la pensión de sobrevivientes, se requiere que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento; y siendo un hecho indiscutido que el causante no cumplió la citada densidad, pues durante ese lapso sólo acreditó 8,57 semanas, según lo estableció el juez de la alzada, se infiere que bajo esa nueva preceptiva, no se generó el derecho a la prestación reclamada.

Ahora bien, en lo concerniente al estudio del caso al amparo del principio de condición más beneficiosa, bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, que es lo pretendido por la recurrente, basta reiterar lo que esta Sala ha adoctrinado sobre la imposibilidad de acudir a esa normatividad en los casos en que el causante fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, y para el efecto se recuerda lo expuesto recientemente en la sentencia CSJ SL039-2018, en la que se reiteró la CSJ SL21546-2017, así: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículos 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).

Teniendo en cuenta lo transcrito, surge diáfano que los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, no son aplicables para la definición del derecho pensional perseguido por la demandante, por no ser las normas inmediatamente anteriores al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, criterio reiterado en las sentencias CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ SL20783-2017.

Ahora bien, para abundar en razones, la Sala procede a estudiar la prestación a la luz del citado postulado, pero con la norma pertinente, es decir el art. 46 de la Ley 100 de 1993, para lo cual es obligatorio acudir a los parámetros fijados en la sentencia CSJ SL4650-2017, en la que esta Corporación hizo un nuevo análisis y fijó la orientación para su aplicación en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y bajo ese precedente, se corrobora que: el afiliado no cotizó el número de semanas exigidas en la citada normatividad, pues, a la fecha del deceso (12 de mayo de 2003) no era cotizante activo, tampoco lo era a la fecha del cambio normativo (29 de enero de 2003) y además, no sufragó las mínimas 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, en tanto dejó de aportar al sistema de pensiones desde el mes de julio de 2001.

Por lo dicho, como no se acreditó yerro en la actuación del Tribunal, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000.oo, que se incluirán en la liquidación que se realice en primera instancia de acuerdo con el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de junio de 2014 por la Sala Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por RITA GUEVARA GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00