SL5342-2021 — Corte Suprema

SL5342-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para menguar las vicisitudes intrínsecas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunado a la necesidad de satisfacerlas de manera integral y eficiente, introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población afiliada que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: “Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan”. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer integralmente las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez cada uno de ellos, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: “[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para la afiliada la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: “Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «[…] teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas iniciales del proceso, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”. Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 Tesis: «Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. En ese orden, el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del actor, cuando resulta claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100/93, en donde se establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, así como el literal b) del precepto 13 ibídem que trata sobre la selección libre y voluntaria de régimen”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «V. Caso concreto […] En línea con el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, para la Sala, el Tribunal incurrió en el error jurídico que se atribuye, en cuanto le exigió la acreditación del incumplimiento del deber de información por parte de Protección S.A., aunque, como ya se dijo, cuando se discute que la administradora de pensiones omitió brindarla, le corresponde a ésta y no al afiliado demostrar que cumplió con dicha obligación. Aunado a ello, no solo determinó que a la recurrente le incumbía la carga de la prueba, como quiera que al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima, sino que también concluyó que con el formulario de afiliación suscrito por ella se infería suficientemente su voluntad libre, espontánea y sin presiones de afiliarse al fondo privado. Por lo tanto, la Sala insta a prestar particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: “[…] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. En ese orden de ideas, concluye la Sala que, las conclusiones jurídicas del Tribunal fueron ostensiblemente desacertadas, por cuanto, desconoció el deber de información en conjunto con el principio de la carga probatoria en los traslados de régimen pensional, donde se discute su suministro de manera veraz y suficiente por parte de las administradoras de pensiones. Así las cosas, el cargo prospera en los términos en que fue presentado. Sin costas en esta sede, dada la prosperidad del recurso». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues no hay pruebas en el expediente que den cuenta de que la demandante tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba Tesis: « I. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer la lógica de ambos regímenes pensionales con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado. Con el fin de encontrar acreditada dicha obligación, es necesario adentrarse al análisis de los medios de convicción aportados en el expediente, como quiera que la información que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones no es general y abstracta, sino que debe someterse a las particularidades y condiciones concretas de cada uno de los afiliados. En consecuencia, el juez de instancia solo puede determinar si hubo asimetría de la información o negligencia en el deber de asesoría a partir de la apreciación de las pruebas aportadas por las partes dentro del proceso, para así concluir con base en la libre formación del convencimiento que le asiste, si hubo o no engaño al momento de efectuarse el correspondiente traslado. Sin embargo, observa la Sala que no hay pruebas en el expediente que den cuenta de que la demandante tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba. Así las cosas, debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Giraldo Jaramillo al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «[...] se ordenará a Protección S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «[…] en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5342-2021 Radicación n.° 88791 Acta 043 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA TERESA GIRALDO JARAMILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 11 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES María Teresa Giraldo Jaramillo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones (en adelante Colpensiones) y a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y que se condenara a la última restituir la totalidad de sus aportes y rendimientos a la primera.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 14 de julio de 1961; que el 23 de febrero de 1989 se afilió al Régimen de Prima Media; que el 30 de junio de 1995 se vinculó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. y al momento del traslado, esta entidad no le brindó información adecuada ni completa, pues solo le manifestó sobre las ventajas y no las desventajas del cambio de sistema pensional.

Aseguró que cotizó 1344 semanas en toda su vida laboral y que el 23 de febrero de 2017 radicó las reclamaciones administrativas en ambas entidades. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aseguró que no le constaba el número de semanas cotizadas y la asesoría brindada por Protección S.A., aceptando los demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Protección S.A. rechazó la prosperidad de las pretensiones y frente a los hechos dijo que no era cierto el Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 3 relacionado con la asesoría suministrada y admitió los demás. Alegó las excepciones de validez de la afiliación, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 29 de enero de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de traslado de la señora MARIA (sic) TERESA GIRALDO JARAMILLO, […], del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR válidamente vinculada a la demandante señora MARIA (sic) TERESA GIRALDO JARAMILLO, […], del régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, desde el 23 de febrero de 1989, hasta la actualidad.

TERCERO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora MARIA (sic) TERESA GIRALDO JARAMILLO, […], como citaciones, aportes adicionales, bonos pensionales y rendimientos generados en su cuenta de ahorro individual, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra. Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 11 de septiembre de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta surtido en su favor, revocó el proferido en primera instancia y absolvió a las demandadas.

Definió que el problema jurídico que debía resolver consistía en «[…] establecer si el traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, por falta de información suficiente a la afiliada». Precisó que no se discutía que la demandante nació el 14 de julio de 1961; que cotizó en el Instituto de Seguros Sociales desde el 23 de febrero de 1989 hasta el 30 de junio de 1995 un total de 205 semanas y que el 30 de junio de 1995 suscribió formulario de traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Protección S.A. Explicó que la vinculación a un fondo de pensiones era un acto jurídico que requería, para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicio del que lo presta, de objeto y causa licita, así como el cumplimiento de la solemnidad propia de los contratos.

Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 5 Dispuso que los artículos 13, 271, inciso primero del 114 de la Ley 100 de 1993 y el 11 del Decreto 692 de 1994 regulaban el presento asunto. Expuso que en el formulario visible a folio 42 constaba la firma de la demandante con la leyenda pre impresa que daba fe de su voluntad libre y espontánea de afiliarse a Protección S.A., «[…] conforme lo anterior, concluye la Sala que la manifestación de voluntad de la demandante para su traslado fue libre, espontánea y sin presiones, con cumplimiento de las solemnidades legales, produjo efectos de traslado validos al RAIS, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad».

Estimó que no hubo vicio en su consentimiento, toda vez que conforme al artículo 1509 del Código Civil el error sobre un punto de derecho no lo vicia, y que, si en gracia de discusión, se alegara que en realidad se trató de un yerro de hecho, tampoco demostró el dolo del fondo para inducirla al engaño, en los términos de los artículos 1510 y 1515 del Código Civil.

Señaló que del interrogatorio de parte extraía que la demandante «[…] conocía de alguna de las posibilidades que ofrece el RAIS a sus afiliados, en la medida en que informó que en la asesoría le fue puesto de presente que se podía pensionar anticipadamente, que en caso de fallecimiento los hijos heredaban los aportes y que eso generaba rendimientos, lo que se acompasa con el régimen individual y no con el RPM».

Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 6 Refirió que sobre las sentencias que identificó como CSJ SL 9 septiembre de 2008, radicado 31989, CSJ SL 9 de septiembre de 2008, radicado 31914, reiterada en CSJ SL 22 de noviembre de 2011, radicado 33383, en las que se fundó lo pretendido, partían de supuestos sustanciales distintos que no resultaban aplicables al presente asunto.

Por ejemplo, en la última de ellas, el afiliado contaba con 58 años y 1286 semanas de cotización cuando se trasladó, por lo que contaba con la expectativa legítima de pensionarse. Añadió que también en la citada sentencia CSJ SL1236- 2014 se analizó el caso en donde la vinculación significó la pérdida del régimen de transición, presupuesto que legitimó la inversión de la carga de la prueba en torno a la afectación de la voluntad y como en este proceso no se presentó tal particularidad, debía aplicarse la regla general consistente en que quién alega un vicio del consentimiento le corresponde acreditarlo.

Aseguró que no desconoció la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a sus afiliados la información completa y veraz respecto de las condiciones específicas de los regímenes pensionales, sin embargo, consideró que «[…] la omisión de esa obligación per se no inválida el acto jurídico del traslado, salvo en que se constituya en un verdadero engaño, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo con las circunstancias particulares que lo rodean, que dicho sea de paso, se reitera, en este asunto no sucedió».

Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Teresa Giraldo Jaramillo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en el que fue presentado y de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la demandante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación que, replicado, se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida, Por la vía directa en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 4, 11, literal b del 13, 31, 59, literal d, del artículo 91, 11, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, inciso séptimo del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, y 35 del Decreto 656 de 1994, artículo 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, artículo 21 de la Ley 795 de 2003, en consonancia con la INDEBIDA APLICACIÓN de los artículos 9, 15, 1494, 1508, 1509, 1510, y la infracción directa del 1604 del C.C., del Código Civil, en la violación medio por la INDEBIDA APLICACIÓN del artículo 167 del Código General del Proceso, al que remite el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo.

Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 8 Manifiesta que la interpretación errónea tuvo su origen en la perspectiva de derecho privado que el Tribunal desarrolló, «[…] así entonces, […] le basta que para el afiliado esté al alcance una ilustración sobre una especie jurídica general del traslado, despreciando lo que se reclama, la ausencia de consentimiento informado sobre el contenido específico de su derecho pensional, y comparado entre los diversos regímenes».

Explica que los deberes en la seguridad social no se agotan con el cumplimiento de formalidades, como quiera que el sistema es de alta complejidad y eso ocasiona que entre el afiliado y la administradora de pensiones haya una enorme asimetría en el conocimiento de la materia. Aduce que, a fin de equilibrar dicha relación asimétrica, se reglamentaron sus términos y condiciones, los derechos y las obligaciones de ambos extremos, poniendo especial atención en aquellos momentos como la vinculación o la desvinculación a un fondo de pensiones para revestir de seguridad, confianza y transparencia las decisiones que al respecto tome la afiliada.

Expone que la jurisprudencia ha refinado el concepto de consentimiento libre e informado con el que esta debe proceder y del que debe quedar expresa constancia en un texto pre impreso en caracteres pequeños, cuya suscripción debe estar antecedida por una intensa labor de información y consejo. Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 9 Asegura que solo cuando la afiliada al régimen de pensiones toma una decisión con base en una asesoría oportuna, adecuada y veraz, se puede predicar que actúa con un consentimiento informado, constituyéndose así en una en condición ineludible para el trámite del traslado.

Sostiene que por todo lo expuesto «[…] esta sentencia representa una desconcertante ruptura, significa una flagrante violación de la ley, la que regula el sistema elegido sobre la libertad que se ejerce con el derecho o la renunciación al traslado de regímenes y de administradoras, el Tribunal reduce el consentimiento informado a una mera ritualidad».

Como sustento de sus argumentos cita las sentencias CSJ SL 3 de abril de 2019, radicado 662987, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL19447-2017, CSJ SL31939-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL33083-2011, y CSJ «SL662987-2019». Afirma que la perspectiva civilista condujo a la errónea apreciación del objeto de prueba y su carga probatoria, lo cual significa la indebida aplicación del artículo 167 del Código General del Proceso, que remite al 48 y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Explica que también se incurrió en la infracción directa del artículo 1604 del Código Civil, que de manera categórica dispone que quien alega diligencia debe probarla, a excepción de las negaciones indefinidas que plantean que no se proporcionó información plena, suficiente y veraz, por esa razón, se traslada la carga probatoria al que puede demostrar Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 10 lo contrario, esto es, a la administradora de pensiones demandada.

VII. RÉPLICAS Protección S.A. manifiesta que resulta totalmente improcedente casar la decisión recurrida, pues, de hacerlo, se estaría infringiendo lo previsto en los artículos 243 de la Constitución Política en relación con la cosa juzgada constitucional, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005. Expone que la recurrente es abogada de profesión y al momento del traslado se desempeñaba como asistente de la división de relaciones industriales de las Empresas Públicas de Manizales, por lo tanto, tenía una formación integral sobre las características de los regímenes pensionales y sus diferencias estructurales, para así elegir el que más se ajustaba a sus intereses personales.

Precisa que la acreditación del consentimiento informado funge como la piedra angular del fallo recurrido que la afiliada estaba obligada a controvertir con alegaciones verdaderamente eficaces, lo cual, a su juicio, brilla por su ausencia y se hace más notorio con el hecho de que no discutió la validez de su firma en el formulario ni mucho menos adujo nada contra su contenido.

Explica que, si en todo caso, se analizara en forma objetiva cuál era el régimen más favorable, se percibe que lo Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 11 era el de Ahorro Individual, pues el número de semanas cotizadas que poseía en comparación con la edad le podía generar el derecho a una pensión mínima que no le ofrecía el de Prima Media o le haría una devolución de saldos mucho más cuantiosa que la indemnización sustitutiva.

Anota que la negación indefinida de que no se recibió una información eficaz no puede convertirse en el pilar con el que los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento adicional, aun cuando la demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones. Aduce que como bien lo concibió el Tribunal, en 1995, bastaba con la firma de un formulario que contemplara todos los aspectos consagrados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 para que se cumpliera con las exigencias legales y así fuera válido el traslado.

Señala que en este asunto se presentó el fenómeno de la prescripción, el cual debe ser estudiado por esta Sala al tratarse de una figura de orden público, conforme lo desarrolló la aclaración de voto de la sentencia CSJ SL4360- 2019. Estima que el deber de asesoría idónea sí se cumplió de forma cabal porque la ley en la época en que se efectuó el traslado no consagraba la obligación de dejar registro documental y menos aún que se demostrara con una prueba ad substantiam actus, de modo que podía acreditarse con Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 12 cualquiera de los medios previstos para tal efecto y así lo asumió el fallador con el formulario de afiliación y el interrogatorio de parte que rindió la recurrente, bajo el amparo del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo.

Resalta que por la cimentación fáctica de la sentencia recurrida debió debatirse con planteamientos eficaces, pues de otra manera su ataque resultaría insuficiente, dado el sendero seleccionado para emprenderlo. Como sustento de sus dichos cita extensamente las sentencias CC C1024-2004, CSJ SL6436-2015, CSJ STL1677-2019, CSJ SL544-2021 y CSJ SL10716-2017.

Colpensiones manifiesta que la censura incurrió en los siguientes errores de técnica en la sustentación del recurso: (i) si bien denuncia la interpretación errada de las normas, omite señalar la exégesis incorrecta realizada, así como indicar cuál debió ser la acertada e (ii) ignoró puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia, asemejando el ataque a un alegato de instancia y no a un recurso extraordinario de casación. Explica que la Sala debe tener en cuenta que la recurrente no es beneficiaria del régimen de transición porque no cumplió con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello, era muy difícil que Protección S.A. le hiciera una proyección pensional cuando no tenía ningún derecho adquirido o expectativa legítima.

Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 13 Señala que el traslado de régimen pensional se realizó con plena voluntad de la afiliada, quien por decisión propia solicitó la vinculación y suscribió el formulario, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de Ley 797 de 2003, en armonía con las sentencias de la Corte Constitucional CC C 1024 de 2004 y C789 de 2002.

Advierte que la recurrente también tenía deberes, como el de informarse sobre el contrato que estaba suscribiendo de forma voluntaria, toda vez que tuvo herramientas para ello, por ejemplo, a través del artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 que brinda la posibilidad de retracto dentro de los cinco días siguientes a la suscripción del formulario, derecho que no ejerció. Expresa que, como bien lo consideró el Tribunal, no se demostró vicio alguno inducido por error, fuerza o dolo en el consentimiento al momento de suscribir el formulario, por el contrario, no demostró la desinformación alegada.

Afirma que atendiendo a la fecha en que se surtió el traslado, la norma vigente en materia de asesoría era el Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tratándose en ese entonces de una mera obligación de información, pues solo surge el deber de asesoría con la Ley 1748 de 2014, por lo que el análisis de la suministrada por el fondo privado debe ser valorada bajo las disposiciones que regían para aquel momento.

Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 14 Culminó asegurando que la vinculación al Régimen de Ahorro Individual cumplió con los requisitos sustanciales de información completa, correcta, objetiva, cierta, y suficiente, toda vez que el hecho de suscribir el formulario de afiliación significa que la recibió y que no fue objeto de engaño, sin que fuera posible definirle o informarle de consecuencias negativas del traslado en ese momento, ya que le faltaban más de 23 años para pensionarse.

VIII. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por señalar que no asiste razón a las entidades opositores sobre las deficiencias técnicas señaladas, toda vez que resulta adecuado y claro el planteamiento de la recurrente frente a su inconformidad fundada en que el Tribunal desestimó en su estudio del caso, el deber de información que tienen las administradoras de pensiones respecto de la decisión que tomen los afiliados de trasladarse de régimen.

También cuestiona que hubiese desconocido que la asimetría de la información entre ella y el fondo de pensiones, habilita que se invierta la carga probatoria a quien puede comprobar la acreditación de dicha obligación, es decir, a las entidades demandadas. Por suerte, ambos aspectos ya han sido objeto de amplio estudio por parte de esta Corporación. En ese sentido, antes de efectuar el análisis concreto del ataque planteado, se reiterarán los aspectos principales y consolidados sobre la nulidad del traslado, para luego Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 15 analizar el asunto en cuestión. I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para menguar las vicisitudes intrínsecas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunado a la necesidad de satisfacerlas de manera integral y eficiente, introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población afiliada que cada una tiene a su cargo.

Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 16 sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer integralmente las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez cada uno de ellos, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 17 la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 18 Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para la afiliada la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 19 Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas iniciales del proceso, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 20 tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

En ese orden, el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del actor, cuando resulta claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 21 de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100/93, en donde se establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, así como el literal b) del precepto 13 ibídem que trata sobre la selección libre y voluntaria de régimen.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas.

Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 22 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, no se advierte discusión sobre los siguientes hechos: (i) que María Teresa Giraldo Jaramillo se afilió al ISS el 23 de febrero de 1989 y cotizó en este régimen 205 semanas hasta el 30 de junio de 1995; (ii) que esta última fecha se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. y (iii) que el 23 de febrero de 2017 radicó las reclamaciones administrativas en ambas entidades.

En línea con el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, para la Sala, el Tribunal incurrió en el error jurídico que se atribuye, en cuanto le exigió la acreditación Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 23 del incumplimiento del deber de información por parte de Protección S.A., aunque, como ya se dijo, cuando se discute que la administradora de pensiones omitió brindarla, le corresponde a ésta y no al afiliado demostrar que cumplió con dicha obligación. Aunado a ello, no solo determinó que a la recurrente le incumbía la carga de la prueba, como quiera que al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima, sino que también concluyó que con el formulario de afiliación suscrito por ella se infería suficientemente su voluntad libre, espontánea y sin presiones de afiliarse al fondo privado.

Por lo tanto, la Sala insta a prestar particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado.

Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 24 De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 25 Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo.

En ese orden de ideas, concluye la Sala que, las conclusiones jurídicas del Tribunal fueron ostensiblemente desacertadas, por cuanto, desconoció el deber de información en conjunto con el principio de la carga probatoria en los traslados de régimen pensional, donde se discute su suministro de manera veraz y suficiente por parte de las administradoras de pensiones.

Así las cosas, el cargo prospera en los términos en que fue presentado. Sin costas en esta sede, dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer la lógica de ambos regímenes pensionales con sus características, ventajas y desventajas, además de las Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 26 consecuencias del traslado.

Con el fin de encontrar acreditada dicha obligación, es necesario adentrarse al análisis de los medios de convicción aportados en el expediente, como quiera que la información que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones no es general y abstracta, sino que debe someterse a las particularidades y condiciones concretas de cada uno de los afiliados.

En consecuencia, el juez de instancia solo puede determinar si hubo asimetría de la información o negligencia en el deber de asesoría a partir de la apreciación de las pruebas aportadas por las partes dentro del proceso, para así concluir con base en la libre formación del convencimiento que le asiste, si hubo o no engaño al momento de efectuarse el correspondiente traslado.

Sin embargo, observa la Sala que no hay pruebas en el expediente que den cuenta de que la demandante tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba. Así las cosas, debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Giraldo Jaramillo al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 27 Por otro lado, se ordenará a Protección S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Costas en las instancias a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 28 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TERESA GIRALDO JARAMILLO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en sede extraordinaria. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 29 de enero de 2019. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto Radicación n.° 88791 SCLAJPT-10 V.00 29 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5342-2021 Radicación n.° 88791 Acta 043 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARÍA TERESA GIRALDO JARAMILLO contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2019, por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Ello, porque en mi sentir no debió casarse la providencia impugnada, pues lo pretendido en el presente proceso, fue que se declarara «nulo o ineficaz» el traslado que se produjo entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad, el 30 de Radicación n.° 88791 SCLAJPT-04 V.00 2 junio de 1995; bajo el argumento, de que la recurrente fue inducida a error por el asesor que la atendió, quien omitió brindarle información transparente, clara, suficiente y oportuna respecto de las ventajas y desventajas que tenía con su traslado.

En lo concerniente, esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó que en la sentencia impugnada el Tribunal incurrió en yerros jurídicos y fácticos, «[…] por cuanto, desconoció el deber de información en conjunto con el principio de la carga de la probatoria en los traslados de régimen pensional, donde se discute su suministro de manera veraz y suficiente por parte de las administradoras de pensiones.

Así las cosas, el cargo prospera en los términos en que fue presentado». La sentencia aprobada por mayoría de la Sala, resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean; como ocurre en el sub judice, en que quedó sentado que la demandante ni siquiera era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, concuerdo con la conclusión del ad quem, en el sentido que «[…] en este proceso no se presentó tal particularidad, debía aplicarse la regla general consistente en Radicación n.° 88791 SCLAJPT-04 V.00 3 que quién alega un vicio del consentimiento le corresponde acreditarlo».

Y como, del interrogatorio de la demandante se desprende el que «[…] en la asesoría le fue puesto de presente que se podía pensionar anticipadamente, que en caso de fallecimiento los hijos heredaban los aportes y que eso generaba rendimientos, lo que se acompasa con el régimen individual y no con el RPM», lo que aceptó al suscribir el formulario pre impreso de afiliación, los cargos no debían prosperar y debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual me aparto de la decisión adoptada.

Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA