CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5341-2021 Radicación n.º 87294 Acta 038 Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 11 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró en su contra AMY ROSA CONSUEGRA POLO.

I.

ANTECEDENTES Amy Rosa Consuegra Polo demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que le fuera reconocida la pensión de invalidez de origen común a partir del 11 de agosto de 2016. Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 2 De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no otorgadas, así como «[…] las incapacidades médicas desde el mes de junio de 2017 que hasta la fecha no hayan sido canceladas» y la indexación de todas las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que se afilió a Protección S.A. a partir del 2007, momento en el que empezó a trabajar en la empresa Hogar Futuro D. y T. Programa de Gases del Caribe (Brilla). Relató que, su empleador la envió a la sociedad Cooservicio Olímpica S.A. para que desarrollara sus funciones de asesoría y atención a clientes para la compra de electrodomésticos y que, en ejercicio de sus funciones, empezó a padecer de «[…] dolores en las articulaciones en los tobillos, muñecas, dedos de la mano, diagnosticadas en artritis juvenil e infección urinaria».

Dijo que se vio obligada a dejar el cargo que venía ejerciendo y que, en abril de 2009, ante el deterioro en su estado de salud le diagnosticaron «LUPUS ERIMATOSO SISTEMÁTICO (LES)». Informó que, debido a sus quebrantos de salud, no le fue posible volver a vincularse laboralmente. Explicó que entre 2010 y 2011 estuvo afiliada al sistema de salud como beneficiaria de su esposo, por lo que pudo seguir recibiendo los tratamientos a los había lugar y en ese Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 3 interregno, «[…] no pudo trabajar ni para el sustento de sus hijos».

Posteriormente, señaló que se afilió como independiente y que empezó a hacer cotizaciones solo para salud sobre el salario mínimo legal mensual vigente. Aclaró que, a partir del 2014, volvió a efectuar aportes para pensión «[…] producto de su trabajo como comerciante de productos de revistas». Sostuvo que, desde 2014 hasta 2016 continuó con sus quebrantos de salud los cuales fueron atendidos por diferentes especialistas mientras estuvo internada en el hospital o en sus períodos de incapacidad.

Por tal motivo, adujo que fue calificada por Protección S.A. y por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. con una pérdida de capacidad laboral del 68,46% y con fecha de estructuración 18 de agosto de 2014. Manifestó que solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la que a su vez le fue negada por Protección S.A. por medio de las comunicaciones del 17 de enero de 2016, 7 de febrero y 16 de febrero del 2017.

Por último, aseguró que no le habían sido pagadas las incapacidades a las que tenía derecho desde junio de 2017, lo que le ha significado un agravio en su situación económica; que, a través de un oficio del 26 de febrero de 2018, la demandada le negó su otorgamiento. Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 4 Al contestar la demanda, Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el dictamen que fijó las fechas y el porcentaje de invalidez, la negativa del reconocimiento de la pensión y la improcedencia del pago de las incapacidades. Planteó que, la señora Consuegra Polo no tenía derecho al otorgamiento de la pensión de invalidez comoquiera que no reunía 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez (18 de agosto de 2014), según los términos del artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Así mismo, agregó que no era posible tomar como fecha de invalidez una diferente a la fijada en el dictamen, siendo improcedente la inclusión de semanas cotizadas con posterioridad. Por otra parte, en lo concerniente al pago de incapacidades, precisó que no eran procedentes toda vez que la demandante «[…] presentó un concepto de rehabilitación desfavorable».

Lo anterior, lo expuso con base en los artículos 41 de la Ley 100 de 1993 y 142 del Decreto 019 de 2012, los cuales prevén un pronóstico de recuperación positivo para pagar el auxilio invocado a partir del día 181. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, «Cumplimiento de las responsabilidades de PROTECCIÓN S.A. como Administradora de Fondo de Pensiones», Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 5 «Incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez» y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla mediante sentencia del 28 de mayo de 2018, resolvió:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito: de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones y requisitos para acceder a la pensión de invalidez y prescripción, propuesta por la demandada, Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. por las razones ya planteadas.

SEGUNDO: Condenar a la demandada Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a reconocer y pagar a la demandante AMY ROSA CONSUEGRA POLO, […] pensión de invalidez por riesgo común, por enfermedad crónica y degenerativa a partir del 11 de agosto de 2016 y hasta que se mantenga esta condición, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente para esa época.

Se condena igualmente al pago del retroactivo pensional por la suma de VEINTISÉIS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS ($26.276.387,69) que se ha liquidado provisionalmente a partir del 11 de agosto de 2016 hasta el 30 de abril de 2019, suma que deberá ser cancelada debidamente indexada.

TERCERO: Absolver a la demandada, Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de la pretensión de pago de incapacidades médicas por los argumentos fácticos, jurídicos, ya señalados.

CUARTO: Se autoriza a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a realizar los descuentos por salud como lo impone la ley en favor de la demandante AMY ROSA CONSUEGRA POLO y que deberán ser trasladados a la empresa promotora de salud en que se encuentre afiliada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 6 Tras la apelación presentada por Protección S.A, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla a través de la providencia del 11 de septiembre de 2019, confirmó el fallo del Juzgado.

Para fundamentar su decisión, no fueron objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que Amy Rosa Consuegra Polo nació el 8 de enero de 1981; (ii) que el 11 de agosto de 2016 fue calificada con una pérdida de capacidad laboral de origen común del 68,46% con fecha de estructuración 18 de agosto de 2014; (iii) que padece «LUPUS ERIMATOSO SISTEMÁTICO (LES)»;

(iv) que solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez el 7 de diciembre de 2016; (v) que la misma fue negada por Protección S.A. mediante comunicación del 17 de enero de 2016, comoquiera que no acreditaba 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores a la configuración de la invalidez; (vi) que la demandante se afilió a Protección S.A. el 22 de febrero de 2008; y (vii) que reúne 286 semanas de aportes en toda su vida laboral, comprendidas entre marzo de 2008 y enero de 2019.

Expuso que, con el fin de estudiar la procedencia en el reconocimiento de la pensión de invalidez, debía tomarse como parámetro normativo la disposición legal que se encontraba vigente al momento en que se estructuró la pérdida de capacidad laboral. En consecuencia, dijo que era aplicable el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la cual exige 50 semanas dentro de los tres años anteriores al 18 de agosto de 2014.

Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 7 Manifestó que no reunía el número mínimo de semanas requerido, ya que desde el 18 de agosto de 2011 hasta el mismo día y mes del 2014 no registró ningún aporte. En todo caso, dijo que no era posible desconocer las cotizaciones hechas con posterioridad a la estructuración de la invalidez, pues a pesar de que contaba con más del 50% de pérdida de capacidad laboral, ello no significaba que no pudiera seguir laborando y realizando aportes al Sistema General de Pensiones.

Lo anterior, lo argumentó en las sentencias CC SU-588 de 2016 y CC T-046 de 2019, según las cuales la Corte Constitucional dispuso que debía tenerse en cuenta, para efectos de estudiar la procedencia de la pensión de invalidez de quienes sufrieran enfermedades crónicas, patológicas o congénitas, las semanas que se hubieran aportado con posterioridad a la configuración de la pérdida de capacidad laboral y si éstas se hicieron a partir de una capacidad de trabajo residual; esto, con el propósito de modificar la fecha en la cual podía estudiarse la causación de la prestación. En ese orden de ideas, concluyó que, en el caso concreto, la señora Consuegra Polo sufre una enfermedad crónica – degenerativa, según la historia clínica visible en los folios 40 a 61 del primer cuaderno y que el 11 de agosto de 2016 fue calificada con un 68,46%, por lo que debía tomarse esta fecha como parámetro para establecer si cumplía con las 50 semanas dentro de los últimos 3 años.

Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 8 Definió que la demandante sí las acredita, en la medida en que entre el 11 de agosto de 2013 y el mismo día y mes del 2016 reunió 64,28 semanas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se busca que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, […] por la VÍA DIRECTA, interpretación errónea de los artículos 38, 39, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, 41, modificado por el 142 del Decreto Legislativo 19 de 2012, 42 de la Ley 100 de 1993, el Preámbulo y los artículos 1, 48 y 53 de la Carta Política y el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 9 En la demostración del cargo, afirma que no son objeto de discusión las consideraciones fácticas a las que arribó el Tribunal. Por el contrario, debate el argumento jurídico relacionado con que se le hubiera concedido la pensión de invalidez por ser una persona de especial protección constitucional -dada la enfermedad crónica, congénita o degenerativa que padece-, sin siquiera acreditar que contaba con una capacidad laboral residual que le permitiera seguir trabajando y efectuando cotizaciones para reclamar el derecho pensional.

Con lo cual, insiste en que, si bien acepta el precedente actual de esta Corporación y de la Corte Constitucional tendiente a modificar la fecha de estructuración de la invalidez a la fecha en la cual se hizo la última cotización, controvierte que el juez de segunda instancia hubiera omitido que dicha prerrogativa exige requisitos adicionales, a saber, demostrar que continuaba con una aptitud para seguir trabajando, en virtud de la cual, se realizaron aportes.

Sobre este aspecto, afirma que, El cargo acepta el criterio jurisprudencial que enseña que, respecto de los afiliados que padecen enfermedades crónicas o degenerativas, las condiciones para determinar la fecha de estructuración de su estado de invalidez admiten un tratamiento especial por razón del cual esa fecha no debe ser necesariamente la de inicio de los síntomas de la enfermedad sino aquella en la cual no pueden seguir realizando cotizaciones, esto es, que si a pesar de sus dolencias mantienen una capacidad laboral residual, las cotizaciones que efectúen después de estructurada su invalidez deban ser tenidas en cuenta.

Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 10 En efecto, lo que se critica, desde una perspectiva estrictamente jurídica, es que no haya tenido en cuenta que ese criterio jurisprudencial, que ha sido acogido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la actualidad tienen algunos condicionamientos o exigencias adicionales, que consisten en que no es suficiente con que se acrediten unas cotizaciones después de la fecha de estructuración del estado de invalidez para acceder al derecho pensional, sino que es necesario que se demuestre que ello obedeció a que el afiliado mantenía una capacidad laboral residual, esto es, una aptitud para seguir trabajando, la cual, en consecuencia, debe ser suficientemente acreditada, para lo que no es suficiente probar las cotizaciones.

Así pues, argumenta que al Tribunal equivocadamente le bastó con establecer que la señora Consuegra Polo cotizó hasta el 2019, sin analizar las condiciones particulares en que se hicieron los referidos aportes, es decir, si correspondieron a un trabajo realizado en virtud de la capacidad laboral residual que conservaba. A su juicio, se desconocieron los presupuestos de la sentencia CSJ SL1002-2020, pues en el expediente no existe certeza alguna de que la demandante hubiera trabajado en calidad de independiente vendiendo artículos de revista, lo que de suyo permite suponer que las semanas registradas para causar la pensión no obedecieron a la capacidad laboral residual que se aduce.

VII. SEGUNDO CARGO Indica que el fallo atacado viola, […] por la VÍA DIRECTA, interpretación errónea de los artículos 39, 39, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, 41, modificado por el 142 del Decreto Legislativo 19 de 2012, 42 de la Ley 100 de 1993, Preámbulo y artículos 1, 48 y 53 de la Constitución y 16 del Código Sustantivo del Trabajo y la infracción directa del artículo 3 del Decreto 1507 de 2014.

Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 11 En la demostración del cargo, advierte que, de haberse tenido en cuenta el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014, habría fijado como fecha para estudiar el cumplimiento mínimo de semanas requerido para causar la pensión de invalidez, aquella que fue consignada en el dictamen de pérdida de capacidad laboral y no una posterior.

En consecuencia, expone que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1º de la 860 de 2003, en ninguno de sus apartes contempló la posibilidad de que el número mínimo de semanas requerido para causar el derecho se deba cumplir antes de la fecha en que se profirió el dictamen de pérdida de capacidad laboral, toda vez que este requisito se tiene que acreditar antes del momento en que fue declarada la invalidez.

Adicionalmente, explica que, […] el señalado precepto no establece ninguna diferenciación o excepción dependiendo del tipo de enfermedad que padezca el afiliado, de tal modo que, en todos los casos, la densidad de cotizaciones debe determinarse en el mismo momento: cuando se invalida el afiliado y no en una fecha anterior o posterior. Tampoco consagra un tratamiento diferencial dependiendo de si el afiliado ha cotizado o no después de enfermarse, de tal suerte que el Tribunal hizo una distinción en donde no la ha hecho quien estaba legalmente habilitado para ello: el legislador.

Al razonar de esta forma contrarió el juzgador claras reglas de hermenéutica universalmente reconocidas. Cabe añadir que tampoco, a diferencia de las normas que lo precedieron, el artículo bajo examen distingue si el afiliado se encuentra o no cotizando cuando se invalida, luego debe entenderse que el requisito se aplica respecto de las dos situaciones.

Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 12 Posteriormente, expone que el artículo que consagra la pensión de invalidez y sus requisitos debe ser interpretado armónicamente con el 3º del Decreto 1507 de 2014, el cual se refiere a la fecha y forma en que se define la estructuración de la pérdida de capacidad laboral. De su lectura, en ningún momento, puede configurarse la invalidez posteriormente a la fecha establecida en el examen de pérdida de capacidad laboral, puesto que ello configuraría un contrasentido y un anticipo a eventuales hechos sobrevivientes.

Concretamente, concluye con base en la sentencia CSJ SL, 24 abril 2012, radicación 37902, lo siguiente: La disposición vigente en modo alguno permite que la estructuración del estado de invalidez se produzca en una fecha posterior a aquella en que se dictamina una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, puesto que se refiere a que esa estructuración puede ser anterior o concomitante con la fecha de la declaratoria, pero en ningún caso posterior a esta.

Por otra parte, si bien es cierto que una persona inválida puede quedar con capacidad laboral residual, ello en modo alguno significa que tal situación le permita acceder a prestaciones causadas con ocasión de su estado de invalidez, pues no resulta lógico que una prestación pueda tener dos momentos de causación diferentes. La interpretación de la que echó mano el fallador pasa por alto que, de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se puede colegir que las cotizaciones exigidas para acceder a la pensión de invalidez deben estar sufragadas al momento en el que realmente se invalida el afiliado por perder la capacidad laboral en el porcentaje exigido en la ley, según sea dictaminado por los organismos competentes para ello.

Por último, refiere que el Tribunal concluyó que la demandante presentaba una enfermedad degenerativa, Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 13 progresiva o crónica, sin que exista prueba dentro del expediente que acredite tal condición, aunado a que desconoció el dictamen emitido por una entidad competente y que resulta el mecanismo idóneo para establecer la fecha y el porcentaje real de pérdida de capacidad laboral.

Así pues, estima que, No se desconoce que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia considera que, en materia de determinación de la pérdida de capacidad laboral, los jueces gozan de facultades para formar libremente su convencimiento, pero ello en modo alguno los habilita para desechar la apreciación de pruebas idóneas y producidas por entidades técnicas y especializadas, integradas por expertos en la materia, a las que la ley les encargó la función de dictaminar ese hecho y que por mandato legal son las autorizadas para acreditar la disminución de la aptitud laboral de una persona, como en este caso lo fue una Junta de Calificación de Invalidez, respecto de la fecha de estructuración de la invalidez del (sic) demandante.

La interpretación del Tribunal no tiene en cuenta que el Sistema de Pensiones respecto de la pensión de invalidez funciona bajo las reglas clásicas del aseguramiento, de tal forma que la prestación debe estar financiada antes de que se origine la contingencia o el riesgo protegido. Ello indica que no se corresponde con esas reglas – por lo contrario, va en contra de ellas y no guarda ninguna lógica-, que esa financiación, que dada la naturaleza contributiva del sistema se hace en primer término con las cotizaciones, se efectúe después de presentado el riesgo o la contingencia, pues de ser así ya no se estaría cubriendo un riesgo sino un siniestro previamente causado.

VIII. RÉPLICA Sostiene que, en el primer cargo, las argumentaciones van equivocadamente dirigidas a desvirtuar la condición de trabajadora independiente con capacidad laboral residual. Lo anterior, pues dicho debate no se propuso en las etapas Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 14 procesales previstas para ello, sino que, por el contrario, fue legitimado ante la falta de controversia.

Señala que el cargo debe ser desestimado, ya que hace apreciaciones fácticas propias de la vía indirecta a pesar de que el ataque fue dirigido por la directa. Con lo cual, expresa que incurre en una indebida mixtura que resulta insubsanable para analizar el recurso presentado. En lo relacionado con el segundo cargo, afirma que los jueces de instancia están obligados a seguir los precedentes de la Corte Constitucional, sobre todo los plasmados en sentencias de unificación, por lo que su desconocimiento implica vulnerar derechos y principios de rango constitucional.

IX. CONSIDERACIONES No es de recibo el reparo técnico formulado por la opositora en el que aduce que hay una mixtura de vías de ataque. Lo anterior, pues del escrito de casación se evidencia que el eje de la discusión versa sobre la interpretación hecha por el Tribunal acerca del reconocimiento de la pensión de invalidez en los casos en que los afiliados tienen enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, aunado a que en su correspondiente demostración no se hace alusión alguna a los medios probatorios del expediente.

Por lo tanto, siendo los dos cargos dirigidos por la vía directa, debe entenderse que no son objeto de controversia Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 15 los supuestos fácticos que se tuvieron como probados dentro del proceso: (i) que Amy Rosa Consuegra Polo fue calificada el 11 de agosto de 2016 con una pérdida de capacidad laboral de origen común del 68,46%, con fecha de estructuración 18 de agosto de 2014;

(ii) que padece «LUPUS ERIMATOSO SISTEMÁTICO (LES)», siendo esta una enfermedad degenerativa; (iii) que cotizó 286 semanas entre marzo de 2008 y enero de 2019; y (iv) que dentro de los 3 años anteriores a la configuración de su invalidez no registró cotizaciones. Se recuerda que, a juicio del Tribunal, era posible tomar como fecha de configuración de la pérdida de capacidad laboral el 11 de agosto de 2016 (momento en el que se le hizo el dictamen de invalidez), comoquiera que tenía una enfermedad degenerativa y presentaba cotizaciones con posterioridad al 18 de agosto de 2014.

Así mismo, que en este nuevo escenario cumplía con el número de semanas requerido para causar la pensión de invalidez, de conformidad con el precedente instituido por la Corte Constitucional en las sentencias CC SU-588 de 2016 y CC T- 046 de 2019. Por su parte, la recurrente considera errada tal conclusión, pues afirma que no fueron analizadas las condiciones en que ésta hizo sus cotizaciones después de la fecha de ser declarada una persona en condición de discapacidad, es decir, indica que el Tribunal omitió valorar Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 16 la capacidad laboral residual de la señora Consuegra Polo.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si se equivocó el Tribunal al definir la norma aplicable y la verificación del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. I. Norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez Se ha precisado que en aras de fijar cuál es la normatividad aplicable para otorgar una pensión de invalidez, ha de tomarse, por regla general, la que se encuentra vigente en el momento en que se configura la estructuración de la invalidez del afiliado (CSL SL2358- 2017).

De ahí que, en el caso, el juez de segunda instancia hubiera concluido que la disposición legal sobre la cual debía estudiar la procedencia del derecho era, en principio, la Ley 860 de 2003. Y a la fecha en la que se declaró la configuración de la pérdida de capacidad laboral (18 de agosto de 2014), la señora Consuegra Polo no contaba con las semanas de cotización exigidas para causar la prestación solicitada.

II. Estudio y causación de la pensión de invalidez en los casos de las enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 17 Esta Corporación, frente a casos puntuales, ha creado una línea de criterio en la que permitió que sea tomada como fecha para el estudio de la causación de la pensión de invalidez no solo la que generó el estado de pérdida de capacidad laboral (regla general aplicable y que se explicó en el numeral precedente), sino también (i) el momento en que se emitió el dictamen;

(ii) cuando se efectuó la solicitud del reconocimiento prestacional o (iii) cuando se produjo la última cotización. Lo anterior, para proteger los escenarios en que las personas que padecen enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, cuenten con la posibilidad de que sean tenidos en cuenta todos los aportes efectuados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, en aras de garantizar el derecho a la seguridad social de los afiliados que han venido sufriendo un deterioro paulatino en su estado de salud, pero que conservan una capacidad laboral residual, lo cual les permite continuar ejerciendo dentro del mundo del trabajo e ir forjando su situación prestacional.

En ese sentido, recientemente la sentencia CSJ 1002- 2020 desarrolló dicha temática en los siguientes términos: Es así como en dicha providencia, reiterada en la CSJ SL4567- 2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 18 de tal forma que le impidió seguir trabajando», para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: […] Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Bajo este horizonte, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, debe precisare, que si bien la regla general es que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, además de una pérdida de capacidad laboral de por lo menos el 50%, se acredite una densidad de semanas determinadas en un lapso de tiempo específico, acorde con la disposición llamada a aplicar, las que se contabilizan hasta cuando esta se estructure; excepcionalmente, y en razón de encontrarnos frente a enfermedades congénitas, degenerativas y crónicas, debe darse un tratamiento diferente, posibilitando tener en cuenta aquellas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración. Lo anterior tiene razón de ser por cuanto, en tratándose de enfermedades congénitas, cuyo origen es desde el momento mismo del nacimiento, como es el de sub examine, hay una imposibilidad jurídica de efectuar cotizaciones con anterioridad a su alumbramiento; y en aquellos casos en que el padecimientos puede catalogarse como catastróficos o ruinosos, sus efectos son mediatos, en razón a presentarse en un periodo de tiempo prolongado, de tal suerte que el asegurado conserva una cierta capacidad residual de laborar por determinado lapso temporal aun después del diagnóstico, la que sin lugar a dudas no se puede soslayar, puesto que sería desconocer principios y normas de rango constitucional que consagran el derecho a la seguridad social, el derecho a la pensión (negrillas fuera del texto).

Sin embargo, corresponde aclarar que dicho precedente no es aplicable de manera automática, sino que, por el contrario, debe acreditarse que las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración de la invalidez se hicieron en ejercicio de una capacidad laboral residual. Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 19 III. Caso concreto No hay discusión acerca de que la enfermedad que padece la demandante es degenerativa, por lo que en principio sería posible analizar su situación prestacional a partir de los derroteros que ha desarrollado esta Corporación y que fueron explicados anteriormente.

Sin embargo, el análisis hecho por el Tribunal frente al precedente discutido operó de manera automática y sin estudiar el caso concreto de la señora Consuegra Polo y las circunstancias en las que realizó los aportes con posterioridad a la estructuración de la invalidez. Es decir, dentro de sus consideraciones en ningún momento se analizó la capacidad laboral residual de la afiliada ni tampoco si las cotizaciones se derivaron de una fuerza real de trabajo.

Así, la providencia CSJ SL1020-2020 dispuso que, Precisamente, dada la manera novedosa en que cada uno de estos padecimientos aflora en el individuo, ello conduce a que el operador judicial examine de manera minuciosa en cada caso, y con el fin de evitar una defraudación al sistema pensional, las circunstancias que la rodean, y revise que los aportes efectuados después de la estructuración de la invalidez y en los que se funda la reclamación, sean producto de una verdadera capacidad residual del afiliado, de tal suerte que la alteración de la data en que la autoridad administrativa dictamina surge la pérdida de capacidad laboral, obedezca a razones probatorias y objetivas que así lo permitan.

Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 20 Puestas así las cosas, resulta evidente el yerro en el que incurrió el juez colegiado, al restarle validez a las cotizaciones que hiciera la promotora a partir de marzo de 2002 y hasta diciembre de 2012, por el solo hecho de corresponder a un periodo posterior a la estructuración de la invalidez, sin hacer un análisis de la situación particular en la que esta se encontraba, relativa a la enfermedad «congénita» que la aquejaba, incluso desde su nacimiento, y que dio lugar a la solicitud pensional, en cuyo caso, se itera, no podía jurídicamente exigirle que hiciera aportes con anterioridad a la data en que esta se dictamina, como es la regla general, pues indudablemente sería atentatorio de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 48 de la CN (negrillas fuera del texto).

Con base en el anterior análisis jurisprudencial, aprovecha la Sala para insistir en la necesidad de hacer un estudio detallado e integral frente al reconocimiento de las pensiones de invalidez de los afiliados que presentan enfermedades de tipo crónico, degenerativo o congénito. Indiscutiblemente, las prerrogativas desarrolladas por esta Corporación y la Corte Constitucional a través de su línea de criterio, están dirigidas a proteger la capacidad laboral residual de las personas que puedan seguir cotizando activamente al Sistema General de Pensiones, a pesar de ser consideradas como «inválidas» en los términos que la ley lo dispone.

En ese orden de ideas, no puede restringirse el debate jurídico y probatorio únicamente a demostrar que la persona tiene una enfermedad como las que fueron descritas anteriormente, sino también que pudieron continuar laborando -bien sea en condición de dependiente o independiente-, con el ánimo de preservar sus capacidades Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 21 productivas y, como consecuencia de ello, forjar a través de los aportes su derecho prestacional.

Sobre esa línea, la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-588 de 2016 dispone: En realidad, tratándose de patologías congénitas, crónicas y/o degenerativas, debe hacerse un análisis especial caso a caso, en el que además de valorar el dictamen, deberán tenerse en cuenta otros factores tales como, las condiciones específicas del solicitante y de la patología padecida, así como su historia laboral.

Lo anterior, se fundamenta en el hecho de que en el caso de las enfermedades degenerativas y crónicas, sus efectos no aparecen de manera inmediata, sino que éstas se desarrollan dentro de un lapso prolongado, ocasionando que la fuerza laboral se vaya menguando con el tiempo y, por lo tanto, permitiendo a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida de manera cierta desarrollar una labor.

Ahora bien, tratándose de enfermedades simplemente congénitas, es decir, aquellas que se presentan desde el momento mismo del nacimiento, esta Corte advierte que la razón del especial análisis que le corresponde realizar a las Administradores de Fondos de Pensiones no se basa en las características progresivas de la enfermedad, sino en la imposibilidad fáctica y jurídica que tienen estas personas de cotizar con anterioridad al día de su nacimiento, motivo por el cual, este razonamiento encuentra su principal fundamento en la observancia de los principios de igualdad y dignidad humana, inherentes a todo ser humano. Interpretar lo contrario implicaría una contradicción, puesto que no parece lógico que el Estado propenda por la inclusión laboral de las personas en situación de discapacidad, pero impida que accedan a un reconocimiento prestacional propio de cualquier trabajador.

En estos casos, esta Corte ha precisado que se deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, en tanto que, de lo contrario, se impondría a la persona una condición imposible de cumplir y se estarían desconociendo una serie de principios de orden constitucional tales como “(i) el principio de universalidad;

(ii) el principio de solidaridad; (iii) el principio de integralidad; (v) el principio de prevalencia de la realidad en materia laboral y de seguridad social (art. 53, CP), así como (v) la buena fe”. Además, con este proceder se estarían vulnerando los derechos Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 22 fundamentales de las personas en condición de discapacidad, que son sujetos de especial protección constitucional, pues dicha interpretación es, a todas luces, discriminatoria e implica que las personas con enfermedades congénitas, degenerativas y/o crónicas, según las circunstancias, no accederán a un derecho pensional (negrillas fuera del texto).

Así pues, se encuentra debidamente acreditado el error del Tribunal, por lo que los cargos han de prosperar en los términos en que fueron presentados toda vez que no se estudiaron las circunstancias en que la demandante efectuó las cotizaciones con posterioridad a la estructuración de la invalidez y, de contera, si estas guardaban relación con una capacidad laboral residual, que en este caso no se evidencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. El juez concedió la prestación invocada al considerar que todos los aportes hechos por la señora Consuegra Polo, incluidos los que se hicieron después de la estructuración de la invalidez, debieron ser tenidos en cuenta para estudiar la causación del derecho dado el carácter de la enfermedad degenerativa.

Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 23 No obstante, omitió revisar si, adicional al tipo de enfermedad, la señora Consuegra Polo acreditaba una capacidad laboral residual que le permitiera continuar trabajando y haciendo aportes, a pesar de ostentar la condición de inválida. Concretamente, en el escrito de demanda, ella alega que laboraba como vendedora de productos de revista; que, a Protección S.A. no le constaba ese hecho, por lo que hacía parte de la fijación del litigio y debió ser discutido dentro del proceso.

Así pues, al no existir evidencia documental o testimonial de tal aseveración, resulta improcedente presumir la capacidad laboral residual, pues se recuerda, ésta debe ser acreditada particularmente en cada caso. Por tal motivo, hay lugar a revocar la sentencia proferida por el Juzgado y, en su lugar, absolver a Protección S.A. de las pretensiones de la demanda inicial.

Sin costas en las instancias. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por AMY Radicación n.° 87294 SCLAJPT-10 V.00 24 ROSA CONSUEGRA POLO en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla el 28 de mayo de 2018, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra dentro de la demanda inicial.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Amy Rosa Consuegra Polo Vs. Protección S.A. – Rad. 87294 (SL5341–2021). M.P. Ana María Muñoz Segura.

Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto. Lo primero que cabe anotar, es que el Tribunal no se pronunció sobre el puntual aspecto que ahora expone Protección S.A. en casación. Sin embargo, aun pasando por alto lo anterior, no advertimos ninguna razón para considerar que las semanas posteriores a agosto de 2014 no deban tenerse en cuenta, pues, lo cierto es que a pesar de la enfermedad degenerativa que padece la demandante, hizo un esfuerzo por seguir trabajando y por cotizar después de la fecha de estructuración, e incluso con posterioridad a la fecha del dictamen, ya que la demandante pidió las incapacidades generadas desde junio de 2017, ante lo cual la demandada las negó por otra razón, pero no porque aquella no estuviera cotizando.

Radicación n.° 87294 SCLAJPT-04 V.00 2 Entonces, de la respuesta de Protección queda claro que para 2017 todavía estaba cotizando la actora, y el dictamen se emitió en agosto de 2016. Al respecto, en la sentencia CSJ SL3650-2021 así razonó la Corte: Bajo el anterior derrotero, se tiene que, en el caso de autos, conforme a lo establecido por el juez de la alzada, la demandante comenzó a cotizar desde el 9 de diciembre de 1988, en calidad de dependiente, y desde el 10 de octubre de 1991, como independiente y dependiente (en algunas oportunidades) y su invalidez se estructuró el 27 de enero de 2016 con una pérdida de capacidad laboral del 56.79%, definida mediante dictamen de 2 de marzo de 2017 (f.º 13 al 17).

Así, de conformidad con la historia laboral obrante a folios 128 a 132 allegada al proceso por la parte demandada y valorada por el juez de la alzada, se estableció que la accionante llevó a cabo un esfuerzo para mantenerse en el mundo laboral y realizar los respectivos aportes al sistema general de pensiones; luego, conservó claramente una capacidad laboral, pues de manera posterior a la estructuración del estado de invalidez e incluso después de la data del dictamen (de 2 de marzo de 2017) continuó cotizando como independiente hasta el 30 de junio de 2017, para completar un total de 753,30 semanas, de las cuales, 64 semanas fueron sufragadas en los tres años anteriores a dicha calenda, como lo estableció el juez de la alzada y no fue objeto de reproche por la pasiva en sede de casación; de ahí que tales cotizaciones se asumen efectuadas en ejercicio de una capacidad laboral que, sin ánimo de defraudar al sistema, le permitió trabajar y sufragar sus aportes.

A decir verdad, la posición de la sala mayoritaria no hace cosa distinta que presumir que el pago de las cotizaciones se hizo con el fin de defraudar el sistema de seguridad social, presunción inadmisible cuando lo que están en juego son los derechos fundamentales de una persona en situación de discapacidad. En suma, no debía casarse la sentencia. Lo dicho, es el fundamento de este salvamento de voto.

Radicación n.° 87294 SCLAJPT-04 V.00 3 Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Documento firmado electrónicamente por: Giovanni Francisco Rodriguez Jimenez Código de verificación: CD69DD30320EC1799BA67C76D5CCBAD441AA86B7D443B09C9F21E8B5F1A28BB3 Fecha: 2024-02-13