República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad. Casadla Ladera! Sala le Desseidulliat IS JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5340-2021 Radicación n.° 86290 Acta 45 Bogotá DC, primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NAYIBE MANOTAS ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 20 de marzo de 2019, en el proceso que adelantó en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Nayibe Manotas Ortiz promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara la «nulidad de la afiliación» realizada en septiembre de 1996 a través de Porvenir SA. En consecuencia, pidió que se declarara que se encuentra SCLA)PT-10 V.00 Radicación n.° 86290 válidamente vinculada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; su calidad de beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como de la pensión de vejez desde el 16 de marzo de 2014.

Además, solicitó que se ordenara a Porvenir SA el traslado de todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual, incluyendo rendimientos, además costas del proceso y lo que resultare probado extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones en que nació el 16 de marzo de 1959; pagó aportes al ISS entre el 16 de octubre de 1978 y el 30 de septiembre de 1996; a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 arios edad; el 12 de septiembre de 1996 fue «persuadida» por un asesor de Porvenir SA para lograr su traslado de sistema pensional, por manera que se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) a partir de octubre de dicha anualidad.

Aseguró que la administradora de fondos de pensiones nunca puso en su conocimiento que perdería el beneficio de obtener su pensión de vejez bajo el amparo del régimen de transición. Tampoco le fueron informadas las ventajas y desventajas de cada sistema; durante su permanencia en el régimen de ahorro individual, no recibió asesoría profesional y completa acerca de las consecuencias derivadas por su elección, el derecho al retracto, ni la distribución de los recursos.

SCLA3PT-10 V.00 2 Radicación n.° 86290 Indicó que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 reportaba más de 750 semanas pagadas; el 6 de septiembre de 2016 solicitó a Porvenir el traslado de régimen pensional, que le fue negado en oficio del 14 de septiembre de 2016 bajo el argumento según el cual no reunió 15 arios de cotizaciones a 1 de abril de 1994.

Expresó que el 4 de octubre de 2016 pidió a Colpensiones la activación de su vinculación, así como el reconocimiento de la pensión de vejez con observancia del régimen de transición pensional, entidad que le informó que debía diligenciar el formulario de afiliación al sistema general de pensiones, al cual debía anexar comunicación a través de la cual manifestara que se acogía a la sentencia CC SU062- 2010, lo que no consideró viable, pues su afiliación al régimen de ahorro individual estuvo precedida de error.

Relató que el 15 de marzo de 2017 nuevamente requirió a Porvenir el traslado de sistema, que le fue negado en oficio del día 30 del mismo mes y ario. Señaló que el valor de la mesada que eventualmente reconociere Colpensiones, resulta superior a la proyectada por la administradora del RAIS. Agregó que el 28 de junio de 2017 insistió ante Colpensiones con el propósito de mantener vigente su afiliación al régimen de prima media, sin obtener éxito (f.° 6- 35, cdno. de instancias).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso (f.°156-164, cdno. de instancias). De los SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86290 hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, el período de cotizaciones, las solicitudes de vinculación y sus respuestas. En su defensa, señaló que al no tener 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, no era posible para Manotas Ortiz retornar al régimen de prima media.

Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó imposibilidad de declaratoria de nulidad del traslado y ausencia de vicios del consentimiento en la suscripción del contrato de afiliación, imposibilidad jurídica de efectuar la activación de la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida, buena fe, compensación y la innominada o genérica.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA se opuso al éxito de las pretensiones. De los hechos, aceptó el natalicio de la demandante, el momento a partir del cual inició la vinculación, las solicitudes elevadas por la actora y su resultado. En su defensa, aseguró que la información suministrada a los afiliados se ajusta a las disposiciones legales.

Añadió que los asesores comerciales permanentemente reciben capacitación, a fin de garantizar que se brinde una adecuada orientación y asesoría. Expuso que el acto de traslado obedeció a la decisión libre, expresa y voluntaria del accionante, pues le fue brindada la información completa y suficiente para adoptar tal determinación, de suerte que no es posible declarar su SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 86290 ineficacia. Agregó que con la suscripción del formulario de vinculación, Manotas Ortiz manifestó haber tomado una decisión informada y sin presiones, aunado a que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Propuso las excepciones de prescripción, y las que denominó buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y la innominada o genérica (f.° 174-182 cdno. de instancias). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 18 de octubre de 2018 (CD a f.° 217, cdno. de instancias), en el que resolvió: Primero: Declarar la nulidad de la afiliación que hiciere la demandante Nayibe Manotas al régimen de ahorro individual con solidaridad, que en su caso administra el Fondo de Pensiones y Cesantías (sic) Porvenir SA para tenerla como válidamente afiliada a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

Segundo: Condenar a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta ahorro individual de la demandante con sus correspondientes rendimientos. Tercero: Ordenar a Colpensiones aceptar el traslado de la señora Nayibe Manotas Ortiz al régimen de prima media con prestación definida. Cuarto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reconocer a la demandante la pensión de vejez, conforme a los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, pero con la aclaración que el disfrute efectivo de la misma se hará a partir de la fecha de desafiliación del sistema, teniendo en cuenta para su liquidación hasta la última semana efectivamente cotizada por SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 86290 este riesgo, en el porcentaje que le corresponda y teniendo en cuenta un salario base de liquidación de toda la vida, o por los 10 últimos arios de cotización, según lo que le resulte más favorable, la cual se debe pagar junto con los reajustes de orden legal que sobre las mismas se deban hacer ario a ario y debidamente indexada.

Quinto: Condenar en costas a las demandadas. Se fijan como agencias en derecho a la suma de un salario mínimo. Sexto: En caso de no ser apelada esta decisión, Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral, jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Disconforme, Colpensiones apeló. envíese al en grado III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 20 de marzo de 2019 (CD a f.° 328, cdno. de instancias), en el que revocó el del a quo y absolvió a las demandadas.

Sin costas. Tras centrar el problema jurídico, en definir si procedía declarar nula la afiliación de la actora al RAIS, expuso que se encontraba debidamente acreditado en el proceso que la señora Manotas Ortiz nació el 16 de marzo de 1959, que cotizó al ISS 484.29 semanas entre el 16 de octubre de 1978 y el 31 de octubre de 1996; que el 12 de septiembre de 1996 suscribió formulario de traslado vinculándose a la AFP Porvenir SA.

Expresó que el traslado de régimen es un acto jurídico, que requiere del consentimiento exento de vicios, causa y SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 86290 objeto lícitos, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne de los actos o contratos que así lo exijan para su eficacia y su validez. Aseguró que conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 es válido el traslado de régimen cuando es libre y voluntario por parte del afiliado previa manifestación escrita al momento de su selección o traslado, que si cualquier persona natural o jurídica impide o atentaba contra el derecho del trabajador a la afiliación la misma quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente otra en forma libre y espontánea, conforme al artículo 271 ibídem.

Agregó que conforme al inciso primero del artículo 114 de la citada codificación, se impuso como exigencia a quienes se trasladaran por primer vez del RPM al RAIS deberían entregar una comunicación escrita en la que constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, que el inciso séptimo del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación, que fue precisamente lo que ocurrió en el caso de la demandante, en el acto de traslado de régimen de fecha 12 de septiembre de 1996, en el que se vinculó a Porvenir.

De acuerdo con lo dicho, afirmó el Tribunal que lo único que podía concluirse del material probatorio allegado, es que la manifestación de voluntad de la accionante para su traslado fue hecha en forma libre espontánea y sin presiones, se produjo con el cumplimiento a las solemnidades legales, razón por la cual surtía los efectos de traslado válido sin que SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 86290 existiera prueba acerca de que su consentimiento fue viciado de nulidad o que fuera ineficaz por falta de información, que no se verificó vicio alguno del consentimiento, tampoco se demostró que al momento de celebrarse el acto jurídico de vinculación al RAIS hubiera incurrido en error de hecho al considerar que celebraba un acto jurídico distinto y además, no se estableció que hubiera existido dolo consistente en artificios o engaños que indujeran o provocarán error para su afiliación por parte de la AFP.

Agregó además, que Manotas Ortiz en el interrogatorio de parte aceptó que la asesoría brindada coincidía con las posibilidades o ventajas que ofrecía el régimen de ahorro individual a sus afiliados, en la medida en que sostuvo que el asesor de Porvenir SA, le informó de los beneficios, que podía pensionarse a una edad más temprana, que sus aportes iban a tener rentabilidad, que ola pensión era hereditaria» y además, que tuvo la posibilidad de hacerle preguntas al asesor; que corroboró con los medios de comunicación los datos brindados, lo que, para el Tribunal, denotaba su convicción sobre el traslado de régimen, la asesoría recibida y el conocimiento de las características propias del régimen pensional al que migraba.

Señaló que la testigo Liliana Zabransky Laverde, compañera de trabajo de la demandante desde hacía 28 años, expuso que el representante de Porvenir SA les informó, incluso a la actora, las ventajas y desventajas del traslado, de manera que, no existían elementos de juicio que SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 86290 permitieran establecer error o inducción al mismo como vicio del consentimiento, ni deficiencia en la asesoría. Concluyó que la sentencia de esta Sala CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31898 que sirvió de sustento a la decisión del a quo difiere sustancialmente del caso aquí debatido, pues en aquella el afiliado ya tenía causado su derecho, se demostró que la información suministrada por la administradora de pensiones no fue veraz y se acreditaba la inducción en error por parte del asesor para determinar el traslado, al paso que en este asunto no se acreditó el engaño, a la demandante le faltaban 20 años y más del 60% de cotizaciones para causar la prestación por vejez.

Enseguida expresó: Adicional a ello, el hecho de que Porvenir no le haya informado a la demandante respecto a la imposibilidad de trasladarse cuando le faltaron 10 arios o menos para cumplir la edad mínima pensional, no era posible en el momento del traslado, pues esa circunstancia surge con ocasión a la reforma pensional introducida por la Ley 797 de 2003, y el traslado ocurrió muchos arios antes de ello.

No obstante este asunto es de índole legal, fue publicitado por varios fondos entre ellos Porvenir, mediante publicación de comunicados de prensa, periódicos de amplia circulación nacional, como los que se acreditaron en este asunto, folios 206 y 207, de manera que tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley, con las limitantes establecidas para todos los afiliados, esto antes del 16 de marzo del 2006, pero no lo hizo.

Dijo que si bien la promotora de la Litis estuvo acogida por el régimen de transición, debido al traslado perdió tal beneficio, de suerte que no era posible declarar si era SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 86290 beneficiaria o no de la pensión de vejez a partir del 16 de marzo del 2014. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal finalidad, formula dos cargos por la causal primera de casación, que que recibieron réplica de Colpensiones y que se estudian de manera conjunta, pues se dirigen por la misma vía, sus argumentos se complementan y persiguen el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Lo presenta así: Acuso la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa respecto del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, articulo 36 y 271 del mismo ordenamiento sustantivo, en consonancia con el articulo 97 del Decreto 663 de 1993, a su turno, en observancia con lo previsto por los artículos 4, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994, en sujeción a lo estipulado por los artículos 3, 4, 10 Y 12 del Decreto 720 de 1994, aparejado con lo dispuesto por el literal c del articulo 3 de la Ley 1328 de 2009 y lo establecido por el articulo 3 del Decreto 2071 de 2015; y lo dispuesto por los artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, aplicados a la materia laboral en virtud de la SCLAJPT-10 V.00 lo Radicación n.° 86290 aplicación supletoria que permite el articulo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social, al igual que lo previsto por el articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo ario, normas de derecho sustancial a las que el ad quem les restorl validez en el tiempo y en el espacio, derivando en una ignorancia frente a las mismas, materializando la transgresión denunciada.

Expresa que por la senda de ataque seleccionada no debate que: (i) nació el 16 de marzo de 1959; (ii) a 1 de abril de 1994 tenía más de 35 arios; (iii) reportó ante el ISS 484.29 semanas desde el 16 de octubre de 1978 y hasta el 31 de octubre de 1996; (iv) se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual el 12 de septiembre de 1996, con fecha de efectividad el 1 de noviembre de 1996.

Argumenta que el fallador colegiado desconoció que desde la creación del sistema general de pensiones, se concibieron dos regímenes excluyentes pero que coexisten, por un lado el régimen de prima media con prestación definida y, por otro, el de ahorro individual con solidaridad, cuya selección debe ser libre y voluntaria por parte de los afiliados, escenario que implica tener conocimiento de las ventajas y desventajas de vincularse a uno u otro de los sistemas pensionales enunciados; caso contrario, afirma, no puede considerarse que existe una decisión libre y voluntaria.

Recuerda que siempre ha existido el deber de información, que impone a las administradoras de fondos de pensiones la obligación de brindar una información clara y SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 86290 comprensible para con los potenciales afiliados, desde la antesala a la vinculación y durante la permanencia en ese sistema pensional. Tras realizar un recuento de las normas que contienen dicho deber, expone que el juzgador plural erró al considerar que el mismo se hallaba satisfecho con la simple manifestación genérica contenida en un formulario.

Explica que a la administradora de fondos de pensiones, le correspondía demostrar que brindó una asesoría clara, completa, comprensible y veraz al momento de ofrecer la vinculación, lo que fue ignorado en su totalidad por el Tribunal que dejó pasar por su órbita lo estipulado en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en armonía con lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 656 de 1994, derivando inobjetablemente en que el traslado fue ineficaz, al haberse generado un error de hecho, debiendo quedar sin efecto tal afiliación en los términos que establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Copia apartes de la decisión CSJ SL1688-2019 y expresa que al momento de la migración, sí contaba con una expectativa legítima de pensión, dada su calidad de beneficiaria del régimen de transición pensional. WI. CARGO SEGUNDO Por la vía directa denuncia interpretación errónea de los artículos 114 y 272 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 86290 Reprocha al juzgador de alzada por haber desconocido la doctrina ampliamente decantada y reiterada por esta Corporación, pues en en ninguna de las decisiones que sirvieron de base para la decisión objeto de ataque, se ordenó el traslado en razón a que se acreditaba la existencia de una expectativa legítima, sino que la razón de la decisión se circunscribía al derecho a la libertad de escogencia y al deber de información. Agrega que la trasgresión al deber de información, no se materializa por la existencia de beneficio transicional, derecho en tránsito de consolidación o expectativa legítima frente a una eventual pensión, sino que lo que debe analizarse obedece a la información brindada a los afiliados.

WI!. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar sin un menor esfuerzo procesal en cabeza de la demandante; expresa que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras de fondo privados obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima.

Señala que no se puede desestimar el formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre e informada de la afiliada, pues la exigencia de medios de convicción adicionales de este hecho, resulta contrarias a derecho, en SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.° 86290 tanto la actora debe demostrar la existencia de un vicio en su consentimiento; que no es aceptable que luego de haber pertenecido a dicho régimen muchos arios solicite su traslado cuando contó con la oportunidad para hacerlo; que la accionante no cuenta con una expectativa legítima que se viera afectada por la migración de sistema; que además la decisión de segunda instancia se encuentra ajustada a derecho.

IX. CONSIDERACIONES Para resolver es relevante y se encuentra por fuera de controversia que la actora: i) nació el 16 de marzo de 1959, de suerte que a 1 de abril de 1994 superaba los 35 arios; ii) cotizó al ISS 484.29 semanas entre el 16 de octubre de 1978 y el 31 de octubre de 1996; iii) el 12 de septiembre de 1996 suscribió formulario para trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual.

En este asunto, es pertinente recordar que el ad quem consideró suficiente la manifestación expresa de la actora de suscribir voluntariamente el formulario de afiliación y la ilustración de los beneficios del régimen de ahorro individual, para estimar que la entidad cumplió con su deber legal de información. Además, sostuvo que el precedente jurisprudencial al que aludió el a quo era disímil a la situación planteada por el recurrente, pues en aquel caso el afiliado ya tenía causado su derecho, se demostró que la información suministrada por la administradora no fue veraz y se acreditó la inducción en error por parte del asesor para determinar el traslado.

SCLAJPT-1.0 V.00 14 Radicación n.° 86290 En esencia, la censura sostiene que, en perspectiva de resolver sobre la validez del acto de afiliación y traslado, el Tribunal debió exigir a Porvenir S.A. que demostrara que observó debida diligencia al momento en aquel trámite; principalmente, el suministro de información adecuada, completa y oportuna sobre el cambio de régimen.

Añade que, de acuerdo con el pacífico criterio de esta Sala de Casación, la carga de la prueba reside en la AFP, que está en condiciones de demostrar la forma en que se surtió el cambio de régimen. También, arguye que el simple formulario de afiliación no es prueba fidedigna de una voluntad libre y espontánea, si no va acompañado de suficiente ilustración sobre los efectos de la decisión. Además, que no le era exigible acreditar una expectativa pensional en particular, para reclamar la ineficacia del acto en mención. Pues bien, esta Corporación ha enseriado que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir aun juicio claro y objetivo» de olas mejores opciones del mercado».

En sentencia CSJ SL1452-2019, se hizo el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: SCDUPT-10 V.00 15 Radicación n.° 86290 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación, acompañado de la exposición de las ventajas del régimen de ahorro individual, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto a la demandante le faltaban muchos arios y semanas para SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 86290 cumplir la edad pensional, pues no resulta admisible el condicionar la existencia de una expectativa pensional concreta, para considerar una eventual ineficacia del traslado.

Contrario a lo reflexionado por el Tribunal, esta Corporación ha enseriado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, la afiliada cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020). Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

También se ha insistido que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, es decir, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.° del articulo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pens ionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 86290 servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Ahora bien, en lo que hace a la carga de la prueba, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba — Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que si la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 86290 tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el articulo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo., de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada —cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que la usuaria había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.

Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 86290 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

E..] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Sin discutir el contenido del documento de afiliación adosado al expediente, queda claro que las expresiones allí vertidas, en el sentido de que la vinculación era libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada.

Así las cosas, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la censura, en la medida que: i) le pareció obligatoria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, como condición para ocuparse de la invalidez del cambio de régimen pensional; ii) impuso a la demandante la carga de demostrar un vicio del SCLAJPT-10 V.00 '70 Radicación n.° 86290 consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a la AFP accionada; y iii) le bastó la firma del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado.

En ese orden, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto confirmó la absolutoria del a quo. Por las razones que anteceden, se casará la decisión impugnada. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La juzgadora de primera instancia declaró la nulidad del acto de traslado efectuado por la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, decisión que solo fue objetada por Colpensiones lo que conduce al estudio de dicha apelación y del grado jurisdiccional de consulta en su favor.

Para ello importa recordar que la administradora del régimen de prima media con prestación definida al sustentar el recurso, sostuvo que el traslado de régimen efectuado voluntariamente por la demandante es válido, pues el formulario se encuentra debidamente diligenciado. Además, explicó que al optar por cambiar de sistema pensional, Manotas Ortiz perdió la garantía del régimen de transición. Para resolver, basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria, a lo que cabría adicionar que el hecho que el SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 86290 demandante firmara voluntariamente la afiliación no significa que la administradora de fondos privados de pensiones cumpliera con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario, obrante a folio 184 del cuaderno de instancias, lo que se evidencia, son los datos e información general que la afiliada le suministró a Porvenir SA, tales como dirección, la profesión y teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que realizó «de forma libre, espontánea y sin presiones» la elección, sin más detalles.

En ese contexto, no es dable argumentar, como quedó analizado en sede casacional, que existió una decisión informada por parte de la asegurada para trasladarse de régimen, exigencia que de ninguna manera puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para tales efectos con la correspondiente firma del trabajador, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, como de manera pacífica lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en la sentencia SL17595-2017.

A este propósito, cumple recordar que afirmaciones como las plasmadas en los formatos de afiliación, tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del Régimen de Ahorro Individual», no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público, de ellas, a lo sumo, se podrá acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, (CSJ 5L4964-2018 y CSJ SL2601-2021).

SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 86290 Ahora bien, en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)».

En sentencia CSJ SL3199-2021) se explicó: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

A la luz de la jurisprudencia citada, se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado que declaró la nulidad de la afiliación. En grado jurisdiccional de consulta, se modificará el numeral segundo del fallo del a quo en el sentido de indicar que la obligación de devolución que se impone a Porvenir SA, no solo se limita a los saldos de la cuenta pensional y sus rendimientos, sino también los intereses y gastos de administración debidamente indexados, el bono pensional o los títulos valores representativos del capital correspondiente SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 86290 a los tiempos de aportación previa al ISS- Colpensiones entre el 16 de octubre de 1978 y el 31 de octubre de 1996, y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual del demandante, que deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de comisiones, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

En lo atinente a la calidad de beneficiaria del régimen de transición pensional y la condena impuesta a Colpensiones a reconocer a la demandante la pensión de vejez en los términos señalados en el Acuerdo 049 de 1990, la Sala confirmará tal decisión, pues en efecto, al acreditar que a 25 de julio de 2005, contaba 933,58 semanas para tal 484,29 pagadas entre el 16 de octubre de 1978 y el 31 de octubre de 1996 (f.° 144) y 449,29 desde el 1 de noviembre de 1996 hasta el 25 de julio de 2005 (f.. '199-201) sufragadas a Porvenir, conservó el régimen hasta el 31 de diciembre de 2014, ario en el que arribó a los 55 arios, concretamente el 16 de marzo.

También será objeto de confirmación, el condicionamiento atinente al momento del disfrute y liquidación de la pensión, pues no se acreditó que la actora se hubiese retirado del sistema pensional y, a la entrada en vigor del sistema general de pensiones, reunía 35 arios, es decir, le faltaban más de diez para adquirir el derecho, de modo que el IBL deberá ser calculado como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-1.0 V.00 24 Radicación n.° 86290 Costas en primera instancia a cargo de Porvenir SA. Sin costas en la segunda. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 20 de marzo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario laboral promovido por NAYIBE MANOTAS ORTIZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, en cuanto revocó el fallo de primer grado y absolvió íntegramente a las demandadas.

En sede de instancia, se modifican los numerales primero y segundo del fallo proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 18 de octubre de 2018, que quedarán así: Primero: Declarar la ineficacia del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual realizado por Nayibe Manotas Ortiz a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia. Segundo: Ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA trasladar SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.° 86290 a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora y sus rendimientos, el bono pensional o los títulos valores representativos del capital correspondiente a los tiempos de aportación previa al ISS- Colpensiones entre el 16 de octubre de 1978 y el 31 de octubre de 1996, y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual del demandante, que deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de comisiones, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RATS, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, y a Colpensiones a recibir los mismos, procediendo a actualizar su historia laboral.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO ---------) Q RGE ÍADA SÁNCHEZ 4ra Y SCLAJPT-10 V.00 26