SL534-2022 — Corte Suprema

SL534-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 3800 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 712 de 2001Ley 797 de 2002Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se debe considerar el cumplimiento o no del deber de asesoría por parte del fondo de pensiones, no imponerle al afiliado la carga de acreditar un vicio del consentimiento- Tesis: «[…] se exalta que la imposición probatoria al actor de acreditar los vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo), llevó a que el Colectivo también desconociera que la ineficacia de la decisión de traslado debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones. De tal manera lo resaltó la Corporación en la providencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que el castigo que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación “desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado”, motivo por el cual “el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia”. Así las cosas, el estudio no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador, pues ello sería darle una lectura incompleta y reduccionista del canon 271 ibidem, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción y también por omisión (CSJ SL4360-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. Para la ineficacia de traslado no es necesario que el afiliado tenga consolidado el derecho pensional o esté cercano a hacerlo. Ahora bien, el argumento que llevó al Juez plural a invertir la carga de la prueba asignándosele a la parte actora, consistió en que no se encontraba en los supuestos fácticos bajo los cuales esta Sala ha establecido el precedente en estos casos, esto es, que para acceder a la nulidad o ineficacia del traslado pensional se requiere tener un derecho afianzado o próximo a constituirse. Al respecto, la Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que es objeto de estudio, en proveído CSJ SL1688-2019, donde señaló: “Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que “como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez” en el régimen de prima media con prestación definida, “no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos”. Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya “reunido los requisitos para acceder a la pensión” en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, “sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019)”. Conforme a lo establecido, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de esta Corte a eventos en los cuales la persona reunió los requisitos de ley para la prestación o cuenta con una expectativa legítima. En ese orden de ideas, se concluye que el operador de la impugnación en su decisión incurrió en las fallas que se le atribuyeron y, por ende, la acometida prospera y se casa la sentencia impugnada. Por lo anterior, se hace innecesario estudiar el cargo primero». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues si bien por el dicho del propio actor queda al descubierto que se le hizo un cuadro comparativo de las posibles cifras que podría devengar como acreencia en uno y otro régimen, también lo es que realmente no existe certeza si se le explicó el contenido de esa misiva, es decir, de donde surgían cada uno de esos valores, su razón de ser, las ventajas y desventajas, sus requisitos, la diferencia en el pago de aportes para lograrlas, lo que impide tener convicción sobre la suficiencia de la ilustración brindada, más cuando el mismo fondo obligado a probar estas inferencias, simplemente dice que no tiene constancia alguna sobre ello, por ello ninguno de los dos fondos cumplió con las prerrogativas mínimas exigidas por la ley para un acto de tal envergadura como es el traslado de régimen Tesis: «Frente a este último punto, deviene necesario decir, que tal como lo infiere el Juez singular, no existe medio de instrucción que indique que Colfondos S. A. y Protección S. A. le hayan brindado al afiliado, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva desde el momento del traslado y posteriormente durante su vinculación al RAIS, imposición que les incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador. Ante este panorama, es claro entonces que el promotor del proceso desconocía de la incidencia que dicho cambio podía tener de cara a sus derechos prestacionales. Se debe precisar que sobre la decisión libre y voluntaria que ha de acompañar al acto analizado, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse, sino que tiene que estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias positivas y negativas del mismo. Adicionalmente, se anexan unas proyecciones pensionales que serán valoradas en forma conjunta con los interrogatorios de parte que se practicaron en las audiencias respectivas. Sea lo primero indicar que a folio 40 del cuaderno principal, reposa una simulación de pensión anexada con la demanda, que ninguna utilidad trae para los efectos de este conflicto, porque quien la emite es Colpatria S. A., cuya entidad no hace parte de la litis ni fue protagonista en la historia de vinculaciones del demandante según el certificado de Asofondos que reposa a folio 31 del mismo cuaderno. En suma, el representante legal de Colfondos S. A., en su declaración fue claro en manifestar que dicha entidad y Colpatria no tuvieron ninguna relación comercial que hiciera presumir que la misiva analizada tuviera alguna incidencia con el acto jurídico del traslado. Por su parte, a folio 4 del cuaderno principal, figura otra proyección de fecha 12 de noviembre de 1997, aportada por el demandante y emitida por Colfondos S. A., que refleja la siguiente información: […] De su contenido se evidencia que se realiza una simulación del monto de la mesada según la edad del señor Castañeda Martín, en donde se indica que en el ISS accedería a una mensualidad a los 62 años en un posible valor de $2.380.000, mientras que en el RAIS tendría derecho a la prestación desde los 42 años en una suma de $571.697 y para la data de cumplir los 62 oscilaría en $2.451.945. Ahora bien, el representante legal de Colfondos S. A. en su interrogatorio de parte confesó que la entidad no tenía ninguna clase de soporte que acreditara que a la fecha 30 de marzo de 1998 se haya cumplido con el deber de la información debida para efectos del traslado de régimen y relató que eso quedaba bajo la ética de cada asesor comercial a quienes se les capacitaba debidamente para que realizaran una asesoría adecuada (f.º 188, cuaderno principal). Por su parte, el convocante señaló que, efectivamente, al momento de realizar el acto jurídico le efectuaron una proyección que es la que acompañó con el libelo introductorio, pero que la información que se le brindó junto a este documento fue que no se iba a pensionar con el ISS porque iba a desaparecer; que si quería proteger sus ahorros debía realizar el cambio, además, manifestó que no se le explicó cómo se manejaban los recursos en una y otra administradora y como en Colfondos S. A., lograría la prestación y en el Instituto de Seguros Sociales no, pues prefirió realizar el traspaso. En ese orden de ideas, si bien por el dicho del propio actor queda al descubierto que se le hizo un cuadro comparativo de las posibles cifras que podría devengar como acreencia en uno y otro régimen, también lo es que realmente no existe certeza si se le explicó el contenido de esa misiva, es decir, de donde surgían cada uno de esos valores, su razón de ser, las ventajas y desventajas, sus requisitos, la diferencia en el pago de aportes para lograrlas, etc., lo que impide tener convicción sobre la suficiencia de la ilustración brindada, más cuando el mismo fondo obligado a probar estas inferencias, simplemente dice que no tiene constancia alguna sobre ello. Así las cosas, es el mismo accionante quien está indicando que efectivamente se le brindó una información, pero que esta no fue completa, pues por el contrario su motivación principal, tal como lo advirtió en su interrogatorio, dado la cercanía de los montos al que llegaría su mesada para los 62 años, escogió el RAIS porque simplemente el ISS iba a desaparecer. Por lo expuesto, no puede configurarse una confesión porque no reúne ninguno de los requisitos de que trata el artículo 191 del CGP en concordancia con lo establecido en el canon 196 del mismo estatuto. […] Ahora, con respecto al traslado que hizo el demandante a Protección S. A., el 23 de junio de 1999, igualmente se aporta un formulario de traslado con las mismas características descritas al que suscribió con Colfondos S. A., que no demuestra la obligación echada de menos. Para esta vinculación, el fondo enjuiciado no aporta ninguna simulación pensional, sin embargo, el mismo promotor en su declaración precisa que también se le presentó una proyección, pero aclaró que Protección S. A., tampoco le explicó la misma y que su decisión se basó en las cifras proyectadas, pero fundamentalmente porque le manifestaron que el ISS se iba a acabar. Lo expuesto nos sitúa en la misma hipótesis analizada con respecto a Colfondos S. A. En ese sentido, para este traslado entre administradoras del RAIS no hay elemento de convicción que acredite el cumplimiento del deber mínimo de información, por lo que el accionante se mantuvo en ese régimen basado en información insuficiente. Finalmente, se trae a la palestra otra proyección pensional que obra a folio 47 del cuaderno principal, esta vez realizada por Protección S. A., a petición del actor el 6 de septiembre de 2007, la cual refleja la siguiente información: […] Teniendo en cuenta las variables allí consignadas, el monto de la prestación en el RAIS a los 62 años sería de $3.254.233, mientras que en el ISS no se accedería a la acreencia, sino a una indemnización sustitutiva, pues ello significa la sigla IS que figura en el ítem IBL. Para efectos de realizar la valoración de esta misiva, es necesario resaltar que: i) el señor Castañera Martín nació el 24 de noviembre de 1955 (f.º14, cuaderno principal), razón por la cual los 52 años los cumplió el mimo día y mes del 2007; ii) dejó de cotizar en febrero de esa misma anualidad y a esa data ya tenía reunidas 1302,14 semanas. Con lo anterior, resulta claro que antes de que cumpliera 52 años (24 de noviembre de 2007), fecha límite para que pudiera realizar el traspaso conforme a la limitante establecida en el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del canon 13 de la Ley 100 de 1993 y pese a que ya reunía más de 1300 semanas (desde febrero de 2007), es decir, un número suficiente para tener derecho a la prestación pensional en el RPMPD, Protección S. A. realiza un cálculo indicándole que solo procedería una indemnización sustitutiva en este último régimen, lo cual incidió para que se quedara en el RAIS. Por lo expuesto, luego de revisar todo el recorrido que hizo el actor en su paso por el RAIS, claramente ninguno de los dos fondos cumplió con las prerrogativas mínimas exigidas por la ley para un acto de tal envergadura como es el traslado de régimen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación de fecha 30 de marzo de 1998 que valga resaltar lo aporta la parte activa, a través del cual el actor se traslada del ISS a Colfondos S. A. (f.°42, cuaderno principal), que solo contiene datos personales y laborales del iniciador del debate, de modo que da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la nota pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial usuario una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, como ya se explicó líneas arriba». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - El traslado que con posterioridad hagan los afiliados en ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales Tesis: «En todo caso, este órgano de cierre ha instruido que el cambio de administradoras dentro del mismo RAIS no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación. En concreto, en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Por último, frente a los reparos de Protección S. A. en cuanto a la devolución ordenada sin los descuentos por gastos de administración y seguro previsional, basta reiterar lo que en casos similares se ha resuelto por esta Corporación, en los términos que se dejara sentado en la sentencia CSJ SL17595-2017 ratificada en la CSJ SL4025-2021 en la que se dijo: “Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.”. En suma, con estas decisiones no se le impone consecuencias adversas a Colpensiones, ya que la declaratoria de ineficacia del traslado conlleva que sea esta quien deba reconocer los derechos pensionales que surjan, pues se retrotrae todo a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que la demandante estuvo siempre afiliada al RPMPD, administrado por dicha AFP. En consecuencia, al no demostrarse el cumplimiento de la exigencia tratada, la providencia censurada y consultada resulta acertada. No obstante lo anterior, se observa que el Juez singular omitió señalar en el inciso tercero de su resolutiva que los fondos privados llamados a la litis no solo tienen que trasladar los ahorros y rendimientos del demandante y los otros emolumentos señalados en la providencia, sino que a su vez, ha de devolver los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021) y este junto a los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia deben indexarse durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, dada la ausencia de causa en los mismos, en razón a la ineficacia del traslado. También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3719-2021). En consecuencia, se procederá a adicionar el numeral tercero de la sentencia consultada en ese sentido y se confirmará en lo demás». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «1. De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Para responder el primer problema jurídico, es necesario advertir que el ad quem se equivocó al echar de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, siendo que quien posee dicha carga es la administradora del RAIS, pues es la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Corte en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: “En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba (subrayado de la Sala). En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional”. En ese orden, el Tribunal se equivocó al endilgar la carga procesal a la parte activa, cuando en realidad quien la tenía eran Colfondos S. A. […] Dicho esto, para resolver sobre el recurso de apelación de Protección S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se acuden a las consideraciones ya efectuadas en sede de casación, especialmente, lo dicho frente a la carga de la prueba en estos casos, que se hace innecesario repetir en este acápite, en razón a que se argumentó con suficiencia la tesis en virtud de la cual, es a la AFP del RAIS a la que le correspondía soportar el cumplimiento del deber de ilustración y no al accionante». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «Así mismo, no se puede dejar de lado que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción, como lo determinó el Juez unipersonal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados Tesis: « […] como corresponde, en respeto a las características de cada camino en casación, presentó otro ataque en el que reprochó debidamente los argumentos fácticos. Por el contrario, hubiese sido errado, como lo propone la oposición, que en el mismo cargo atacara al unísono fundamentos jurídicos y fácticos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Si no se indica qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla, es una deficiencia superable si manifiesta que se case la sentencia del ad quem que revocó la de primera instancia -flexibilización- Tesis: «[…] la Sala advierte que la demanda no es un modelo a seguir, pues ciertamente presenta algunas deficiencias de orden técnico, como que la forma en que está planteado el alcance de la impugnación es inadecuada y genera confusión, en cuanto no se propuso, siguiendo el patrón que enseña la jurisprudencia, al no precisar lo que debe realizarse con la sentencia de primer grado. Pese a ello, es comprensible y de su contexto fácil se colige que lo que se pretende es que se case el fallo del Juzgador de la alzada, en tanto que absolvió de cara a la petición de nulidad de traslado y, en sede instancia, se confirme la decisión del a quo, que en su mandato ordenó la ineficacia del acto jurídico cuestionado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «[…] a pesar de que el actor invoca la vulneración de algunos cánones procesales, incurre en imprecisión, pues no honró la carga de plantear el asalto a través de la violación medio (CSJ SL4516-2020). Sin embargo, del esquema argumentativo se entiende que lo alegado es que el Colectivo le dio una aplicación indebida a la disposición 167 del CGP, en cuanto le hizo producir efectos no previstos por el legislador al endilgarle la carga probatoria al afiliado, lo que llevó a la violación medio, bajo la misma modalidad, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al estudiar bajo esa óptica probatoria la libertad de escogencia del régimen pensional».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL534-2022 Radicación n.° 88944 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CÉSAR ENRIQUE CASTAÑEDA MARTÍN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

ANTECEDENTES César Enrique Castañeda Martín llamó a juicio a Protección S. A., Colfondos S. A., y a Colpensiones para que se declarara la nulidad del traslado de régimen pensional y, Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 2 en consecuencia, se ordenara a los fondos privados demandados a transferir a Colpensiones todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, sus frutos e intereses con los rendimientos que se causaron y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 24 de noviembre de 1955, por lo que al 1.º de abril de 1994 contaba con 39 años; que cotizó al ISS, desde el 17 de julio de 1974; que por una errada asesoría cuando estaba vinculado a la empresa Organon Teknika Colombiana S. A., el 30 de marzo de 1998, se trasladó a Colfondos S. A., y se hizo efectivo el 7 de mayo de la misma anualidad; que el 12 de noviembre de 1997 la entonces administradora Colpatria emitió proyección de pensión en el cual se comparaba lo que ganaría en el RPMPD y en el RAIS; que según dicha proyección a la edad de 62 años tendría una mesada de $2.380.000 con el ISS y con Colfondos por la suma de $2.451.945; que también se le indicó que la mensualidad en el Instituto de los Seguros Sociales siempre sería igual, pero en el otro régimen aumentaría considerablemente, lo que era un beneficio económico mucho más rentable; que se le informó que se pensionaria en forma anticipada y que el ISS se acabaría, razón por la que el dinero allí consignado se perdería; que reunió en toda su vida más de 1.300 semanas cotizadas.

Relató que Protección S. A., el 6 de septiembre de 2007 efectuó una nueva proyección en la que señaló que la prestación con el fondo estaría ligada a un valor de Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 3 $3.254.233 y que en el ISS no se consolidaba el derecho por lo que solo era procedente la indemnización sustitutiva; que elevó peticiones a las administradoras enjuiciadas en la cual deprecó la nulidad del traspaso, solicitudes que fueron negadas (f.° 3 a 13 demanda inicial y 68 a 78 subsanación, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a las situaciones fácticas, admitió la afiliación del demandante a dicha entidad, el traslado de régimen y la solicitud para volver al RPMPD. De los restantes, dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido y declaratoria de otras excepciones (f.° 104 a 109, ibidem).

Protección S. A. se resistió a las peticiones. Frente a los hechos, aceptó la vinculación inicial al ISS, la emisión de la proyección, los oficios radicados donde se deprecó la nulidad del acto jurídico y sus respuestas, sobre los demás adujo que no eran de su certeza. En su amparo, presentó como excepciones perentorias las que denominó: «validez de la afiliación al RAIS con Protección», buena fe, «prescripción de acción para demandar la nulidad de la afiliación», «inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho» y la innominada o genérica (f.° 116 a 122, ibidem).

Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 4 Colfondos S. A., se negó a las súplicas. Solo admitió la fecha de nacimiento del actor y la edad que tenía a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la data del traslado al RAIS, la solicitud de nulidad y la contestación negativa. No aceptó los otros supuestos de la demanda o manifestó no constarle.

No elevó excepciones de mérito (f.º 153 a 159, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de mayo de 2019 (f.° 188 CD y 189 acta, ibidem), dispuso:

PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado del señor CÉSAR ENRIQUE CASTAÑEDA MARTÍN del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad ocurrido el 30 de marzo de 1998 proveniente del Régimen de Prima Media del Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S. A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar que las afiliaciones realizadas al interior del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad son ineficaces, es decir, que las cosas vuelvan a su estado anterior como si nunca hubiesen existido, lo que corresponde al traslado que ocurrió internamente entre COLFONDOS a PROTECCIÓN S. A.

TERCERO: Condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S. A., a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES todo los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del señor CÉSAR ENRIQUE CASTAÑEDA MARTÍN como cotizaciones, bonos pensionales de ser el caso, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones del artículo 1746 del Código Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, esto es, junio con los rendimientos que se hubieren causado y los dineros que se hubieren tomado incluso para los seguros previsionales de invalidez y muerte, conforme a lo expuesto.

Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a admitir el traslado del Régimen Pensional del demandante señor CÉSAR ENRIQUE CASTAÑEDA MARTÍN.

QUINTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S. A., y que reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los respectivos reajustes en la historia pensional del actor. […]

SÉPTIMO: Condenar a las Administradoras de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S. A. en costas a favor del demandante, fijándose como agencias en derecho la suma de $ 1.000.000=, y sin costas de COLPENSIONES y de COLFONDOS S. A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió la apelación interpuesta por Protección S. A. y el grado jurisdiccional de consulta y por decisión del 27 de agosto de 2019 (f.° 198 CD y 199 acta, ibidem), revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las entidades accionadas y asignó costas en primera instancia a la parte activa, sin imponerla para el trámite llevado a cabo en esa sede.

En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico principal, conforme a la consulta que se surte a favor de Colpensiones, si procedía o no la nulidad y/o ineficacia de la afiliación del aquí accionante al RAIS y, en caso ser positiva dicha pretensión, se pronunciaría sobre los reparos efectuados por la demandada Protección S. A., en alzada.

Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 6 Señaló que según la jurisprudencia de esta Corporación, solo en casos especialísimos como cuando los demandantes cumplieron los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidarla con esa prerrogativa, era que se ordenaba el retorno del afiliado al RPMPD y en esa óptica se ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que les correspondía a las AFP privada demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado.

Explicó que así mismo se ha procedido cuando la decisión de traslado se limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, patrones fácticos que eran los que generaban la fuerza gravitacional del precedente; que dicha línea venía dándose desde las sentencias «SL 31989 de 2008, SL 12136 de 2014, SL 4974 de 2018, SL 037 de 2019 e incluso las recientes decisiones SL 1688 de 2019 y SL 1897 de 2019», últimas en las que a pesar de que se señalaba que la ineficacia del cambio debía analizarse sin importar si tenía un derecho consolidado o un beneficio transicional, en las aclaraciones de voto se estimó que dicha consideración eliminaría cualquier restricción para proponer la acción. Advirtió que esta Sala admitió prudente que se analizaran las condiciones particulares de cada caso y que no se establecieran reglas generales y automáticas que Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 7 minaran la estabilidad del sistema pensional y desconocieran principios fundamentales como la autonomía de la voluntad del usuario y la libre escogencia de régimen.

Arguyó que resultaba claro que la inversión de la carga en la prueba no constituía una regla de carácter general que obligara a aplicarla en todos los asuntos que tuvieran la misma pretensión de nulidad, sino que en cada evento debía advertirse tal situación, es decir, su eventual procedencia, pues si los patrones fácticos no eran coincidentes debían los accionantes probar que se incurrió en un vicio del consentimiento.

Alegó que los supuestos relatados en la demanda no eran ni podían ser argumento suficiente para invalidar la afiliación como un acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo e incluso aleatorio, al no constituir ninguno de esos hechos un vicio del consentimiento, pues éste no procedía por un eventual error de derecho en los términos del artículo 1510 del Código Civil, en razón a que: […] 1. las disposiciones consagradas en la ley se presumen conocidas por todos; 2. la ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y unas diferencias estructurales de fondo con el régimen de prima media de acuerdo a variables financieras, por la vía del monto de las cotizaciones y la modalidad pensional que escoja el interesado; 3. la configuración pensional de los afiliados al RAIS se da con base en la posibilidad de que se acumule el capital necesario para la financiación de la prestación pensional; 4. el monto de la pensión en el RAIS en consecuencia es proporcional al ahorro depositado y acumulado en la cuenta individual del afiliado; 5. el derecho a acceder a la prestación pensional en el RAIS está directamente vinculado al capital ahorrado en la cuenta individual del afiliado mientras que en el régimen de prima media se obtiene del fondo común; 6. la garantía de pensión mínima es un beneficio exclusivo y excluyente del RAIS que se obtiene con menos semanas de Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 8 cotización que en el régimen de prima media con lo cual en este contexto jurídico y fáctico ninguna de las particulares características que diferencian desde el punto de vista legal uno y otro régimen pensional hacen entonces que deje de ser el RAIS una opción personal válida y lícita o que el régimen de prima media resulte ser una mejor opción para todos los afiliados pues de una parte el sistema jurídico posibilita que ello pueda llegar a ser así sin que por ello se configuren vicios del consentimiento que den lugar a la nulidad o ineficacia pretendida, aunado al hecho innegable de que cuando el actor decide trasladarse de uno a otro régimen no tenía una expectativa pensional siquiera cercana en el régimen de prima media que abandonaba por su propia voluntad.

Resaltó que lo anterior se corroboraba por lo dicho en el pronunciamiento CSJ SL19447-2017, del cual citó algunos de sus apartes y expuso que se trataba de un caso donde la demandante al momento de la vinculación al RAIS tenía cumplidos los requisitos de pensión y se declaraba la nulidad al ser perjudicada con el acto jurídico y concluyó por ello que «en cada asunto debe ser demostrado tal hecho, es decir la lesión injustificada al momento de la afiliación, para con base de ello determinar el cumplimiento del requisito de información por parte del accionado».

Sobre la situación particular del promotor de la litis, en consecuencia, a lo expuesto, precisó: En el caso en concreto el demandante nace el 24 de noviembre de 1955 (folio 14), lo que quiere decir que al entrar en vigencia de la ley tenía 39 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados pues solo tenía 483.43 semanas cotizadas al ISS (folio 43 y 101), hechos que no lo hacen beneficiario del régimen de transición lo que se colige que al momento de su traslado al RAIS a la AFP Colfondos el 30 de marzo de 1998 (folio 42), el demandante no tenía ni podía llegar a tener por no acreditar la edad ni el tiempo de servicios cotizados al 1.º de abril de 1994, una expectativa pensional para acceder a la prestación bajo las normas del régimen de transición que los términos de la Ley 100 de 1993 que pudiera resultarle más beneficioso, pues para esa fecha le faltarían 21 años de edad.

Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 9 En tal sentido puede considerarse que en este contexto fáctico no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por nuestra máxima corporación judicial por cuanto el demandante no es ni ha sido beneficiario del régimen de transición, motivo de que no permite concluir que deba realizarse en su caso una misma interpretación respecto al deber de información al que hace alusión la citada línea jurisprudencial que hoy en día es doctrina probable.

Puntualizó que el convocante tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley con la limitación establecida para todos los usuarios, es decir, pasados tres años luego de su selección inicial y con la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003 dentro del primer año de mandato y antes de que le faltaran menos de diez para llegar a la edad mínima pensional.

Añadió que no podía decirse que, con su decisión libre y espontánea de trasladarse, al iniciador del proceso se le hubiera causado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación o que se le impidió u obstaculizó el acceso, porque: […] 1. está válidamente afiliado al sistema integral de Seguridad Social en pensiones; 2. el monto de su eventual prestación pensional y su disfrute quedaron supeditados por su libre y espontánea manifestación de voluntad a los requisitos que están previamente señalado en la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la modalidad que obtendría en dicho régimen privado dada su propia circunstancia personal y laboral, razón por la que corría a cargo de la parte actora la obligación de probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda de conformidad con el artículo 167, sin que tal finalidad se cumpla con las afirmaciones realizadas en la demanda y los interrogatorios de parte absueltos, pues con esto pretende trasladar la carga probatoria a la entidad accionada, cuando era su deber legal y procesal demostrar que la AFP lo hizo incurrir en un error de hecho que le generó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional.

Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 10 Por último, acotó que las documentales que obraban en el expediente no evidenciaban ninguna clase de presión o constreñimiento que reflejara que el actor fue inducido a firmar el formulario; que con esta última misiva se tenía que la vinculación se dio de manera libre y voluntaria; que conforme al mismo se podía presumir el conocimiento previamente y debidamente informado del régimen pensional escogido, lo que permitía inferir que en su momento la administradora cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, hecho que se ratificó con su posterior traslado horizontal dentro del mismo RAIS a Protección S. A. el 1.º de agosto de 1999.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el convocante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que: […] se CASE totalmente la decisión emitida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Laboral […]en audiencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), la cual decidió revocar la decisión emitida en primera instancia por el JUZGADO OCTAVO (8º) LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C., en fallo del trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019) y en su lugar, se acceda a las suplicas de la demanda […].

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 11 Protección S. A. y Colpensiones y se estudiará, inicialmente, el segundo y, de ser necesario, el primero de manera independiente (f.º 6 archivo demanda de casación, expediente digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad aplicación indebida, los: […] incisos 4.º y 5.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 3.º del Decreto 3800 de 2003; artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; artículos 33, 36, 64, 68 y 141 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Vulneración producida como consecuencia de la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, COLFONDOS S. A., engañó y asaltó en su buena fe al señor CÉSAR ENRIQUE CASTAÑEDA MARTÍN para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el ISS, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S. A., omitió informar a mi mandante las consecuencias del traslado de régimen sin suministrar información clara y precisa en torno a la pérdida del régimen de transición y de las desventajas de la decisión tomada. 3.- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado del señor CÉSAR ENRIQUE CASTAÑEDA MARTÍN al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que, de las pruebas aportadas al libelo introductorio por parte de la demandante, no se evidencia ninguna clase de presión y/o constreñimiento que refleje que él fue inducido a firmar el documento de afiliación sin contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado.

Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 12 4.- No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S. A. hizo a mi mandante incurrir en error al NO informarle las consecuencias de su traslado, sobre todo al no sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen y al haber suministrado información abiertamente errada. 5.- No dar por demostrado, estándolo, los perjuicios generados con ocasión al traslado de mi mandante, no solamente frente al posible monto de una pensión en el Régimen de Prima Media sino frente a la posibilidad incluso de pensionarse con menos semanas conforme a los parámetros de la Ley 100 de 1993 vigente para la época.

Manifiesta que, conforme al literal b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, es obligatoria la manifestación libre y voluntaria frente a la elección del régimen pensional, lo cual significa, como lo ha establecido esta Corporación, que la persona al momento de la escogencia del fondo debe tomar la decisión bajo lo que se denomina una libertad informada, esto es, contar con una ilustración clara, completa, comprensible y veraz, provista por parte de la administradora del RAIS.

Señala que la asesoría brindada por Colfondos S. A., debía ir más allá de una simple enunciación de las ventajas del nuevo régimen o de entregar un documento con una proyección indescifrable, al punto que la misma señalaba que la acreencia en el RAIS se podría reconocer desde los 42 años, es decir, un año después de su afiliación, lo cual nunca ocurrió. Cuestiona que el fallador de instancia al expedir la sentencia dio por probado que recibió la información suficiente, veraz y completa para tomar una determinación Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 13 libre, pero este hecho no se probó efectivamente por las demandadas y la providencia se fundamentó solamente en la carga de la prueba de la parte actora y en deficiencias de los elementos de convicción sin efectuar el un análisis de fondo en torno a los mismos.

Indica que, de una valoración detallada del material probatorio, era dable concluir que no se anexó ningún documento que llevara a deducir la ilustración que le fue suministrada; que el sentenciador desconoció los siguientes hechos que fueron probados: […] 1. El señor CÉSAR ENRIQUE CASTAÑEDA MARTÍN, manifestó sobre la visita de varios representantes de los diferentes fondos de pensión, fecha en la cual le hicieron un cálculo pensional, en el que la única información clara fue un posible valor de la pensión más alto pero no existió explicación sobre las características del RAIS o sobre las variables, ventajas y desventajas del fondo (conforme la misma manifestación del demandante). 2.

El promotor, aunque elaboró una proyección pensional al afiliado, señor CÉSAR ENRIQUE CASTAÑEDA MARTIN, manifestó al entonces posible afiliado sobre la posibilidad de no acceder a una pensión de quedarse en el Régimen de Prima Media (conforme la misma manifestación del demandante). 3. El promotor, aunque hizo una proyección pensional, no entregó información contrastada, ni le informó a mi poderdante sobre las condiciones para alcanzar el valor proyectado ni efectuó una explicación sobre el detalle de la información allí reportada. 4.

El promotor nunca informo al señor CÉSAR ENRIQUE CASTAÑEDA MARTÍN, las consecuencias de su decisión en especial la relacionada con la pérdida del derecho a acceder a la transición de la Ley 100 de 1993 más aún si se tiene en cuenta que para la fecha de su traslado contaba con más de 17 años de cotizaciones o de haber analizado el reporte de cotizaciones que para la data podía haber sido requerido al otrora ISS. 5.

El promotor nunca le informó a mi poderdante sobre las desventajas de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 14 6. El promotor nunca le indicó a mi poderdante que solo podría devolverse al régimen de prima media hasta antes del cumplimiento de los 52 años. 7. Que en el presente caso se debe esgrimir además una actitud, que en opinión de este apoderado es abiertamente dolosa por parte de la Administradora de Pensiones PROTECCIÓN S. A. entidad que en el día 06 de septiembre de 2007, fecha en la que aun mi representado podría regresar al RPMPD, proyecto que el mismo no tenía derecho a pensión en el entonces ISS ya que “el afiliado tendrá derecho a la indemnización sustitutiva bajo el régimen de prima media” (Ver Folio 47 del expediente / 86 del PDF “Cuadernos instancias”).

Sostiene que lo antes argumentado fue considerado en el salvamento de voto que acompaña la providencia censurada, el cual cita; que luego de un análisis integral y objetivo de las piezas procesales, del escrito de demanda, su contestación, se desprende que no se le informó en debida forma sobre las ventajas y desventajas de uno y otro sistema y que tampoco fue advertido de los perjuicios por su cambio al RAIS, por lo que fue asaltado en su buena fe y viciado su consentimiento.

Alega que contrario a lo inferido por el juzgador, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente se sostuvo, sino que se deriva de la falta a la debida asesoría sobre las consecuencias del traspaso realizado.

Por último, sobre el punto de debate cita los proveídos CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 15 CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2611-2020 (f.º 7 a 13 archivo demanda de casación, expediente digital de la Corte). VII. RÉPLICA Protección S. A. se opuso a la prosperidad del embate, para lo cual considera que quedó demostrado en el juicio que la instrucción brindada por el RAIS al señor Castañeda Martín fue idónea y así lo confesó él en la demanda inicial cuando admitió que se le dijo que podría recibir una mesada más alta; que se le habló de pensionarse en forma anticipada; que se le puso en conocimiento la posibilidad de acceder a unos excedentes de libre disponibilidad; que se le advirtió que el ISS se iba a acabar y que no iba a poder pagar las prestaciones como ciertamente ocurrió, de lo que se desprende que: […] al impugnante sí se le suministró una instrucción suficiente, pues aunque no dijo nada con respecto a que se le hubiera explicado lo referente a la garantía de pensión mínima o a que ante ciertas circunstancias tuviera derecho a una devolución de saldos muy superior a una indemnización sustitutiva o a que sus causahabientes pudieran heredar el saldo de su cuenta de ahorro individual, ello carece de importancia para demostrar la ineficacia del traslado en la medida en que todos esos aspectos son exclusivos del RAIS (puesto que en el RPMPD simplemente no existen) y, de cualquier manera, siempre resultan más favorables al afiliado.

Relata que si lo anterior fuera poco, hay que traer a colación los traslados horizontales que hizo el censor cuando pasó de Colfondos S. A. a Colpatria S. A. y después a Protección S. A., esto es, un cambio entre administradoras del RAIS, hechos que tienen un innegable carácter de actos Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 16 de relacionamiento, a los que hay que agregar las proyecciones que se le hicieron cuando se cambió a Colpatria y en septiembre de 2007, es decir, antes de cumplir 52 años, cuando se traspasó a Protección S. A., destacando que en ese documento consta que el señor Castañeda decidió quedarse en el RAIS porque no pensaba seguir cotizando.

Expresa que también es ostensible que el recurrente ni trató ni pudo derribar la conclusión del Tribunal acerca de que no existieron vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que decidió cambiarse de régimen. Alega que es un hecho público y notorio que en los medios de comunicación orales y escritos más importantes del país se hizo una amplia campaña de difusión con una muy completa información sobre los dos esquemas pensionales; que en la época del traslado no era previsible que en el transcurso de los años el accionante iba a seguir vivo y cotizando y saber que se iba a presentar un cambio muy significativo en las disposiciones regulatorias del RAIS.

Puntualmente, frente a la técnica cuestiona que, pese a que se dirige por la vía de los hechos, no especifica las pruebas cuya mala o inexistente apreciación condujeron al sentenciador a incurrir en los yerros fácticos endilgados; que la arremetida se formula como un alegato de instancia y que incluyo dentro del desarrollo del cargo consideraciones de índole jurídica (f.º 1 al 19, archivo réplica a la demanda de Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 17 casación, cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones advierte que no se evidencia el cumplimiento de la carga en la demostración de los yerros de carácter legal o probatorios en los que incurrió el fallador al momento de resolver la apelación; que se encuentra de acuerdo con lo demostrado dentro de la decisión proferida y lo esbozado por el recurrente carece de sustento al no observarse errores en la afiliación o vicios del consentimiento en el traslado efectuado que hiciesen procedente la nulidad requerida.

Sintetiza que: […] conforme con el caudal probatorio, el traslado al Régimen de Ahorro Individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y se ajusta a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad de traslado en medios pre-impresos y que su traslado se hizo libre, voluntaria e informada conforme a los lineamientos legales para la fecha de la afiliación y en este caso, no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional.

Cita los Decretos 663 de 1993 y 692 de 1994, para señalar que esta normatividad vigente a 1998, consagraba estos presupuestos: […] i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación, ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 18 traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras y iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada.

De lo anterior colige que el formulario suscrito por el demandante es prueba de su voluntad libre e informada (f.º 1 a 4 archivo réplica Colpensiones, expediente digital de la Corte). VIII. CARGO SEGUNDO Imputa la providencia cuestionada por ser violatoria de la ley por la senda directa: […] por aplicación indebida de los artículos 1.°, 13, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los arts. 13, tal como fue modificado por el art. 2.º de la Ley 797 de 2002, los artículos 36, 113 y 114 de la Ley 100 de 1993 en relación con los arts. 4, 8 y 53 de la Constitución Política y los artículos 8,º de la Ley 153 de 1887, 15, 1494 y 1757 del Código Civil, en relación con el artículo 167 del CGP, en relación con el artículo 31 del CPTSS, tal como fue modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, en relación con los artículos 61 y 145 de CPTSS.

Argumenta que la decisión impugnada se limita a tratar que la carga de la prueba está en cabeza del actor por lo que desconoce lo preceptuado en el artículo 167 del CGP que impone al operador judicial el deber de examinar desde el ángulo probatorio «si existieron razones atendibles para que el demandante se abstuviera a las consecuencias probatorias establecidas en el proceso respecto a la inadecuada o defectuosa manera de contestar la demanda» y con relación «a las afirmaciones o negaciones indefinidas y ese examen no lo hizo aquí el ad quem».

Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 19 Acota que lo anterior ha sido objeto de sendos pronunciamientos por esta Corte, entre estas el proveído CSJ SL1452-2019, en el que ha dejado claro que pedir al afiliado probar la falta de información es un despropósito, teniendo como sustento que: (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Estima que es evidente la violación de Colfondos S. A. y Protección S. A., del precepto contenido en el artículo 1515 del Código Civil que señala el dolo como vicio del consentimiento «cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado, dolo evidente en las proyecciones que fueron efectuadas por ambas entidades administradoras del RAIS».

Con respecto a la proyección pensional, precisó: Colfondos S. A. efectúa una proyección el día 28 de enero de 1998 (f.º 41) y aunque la misma es de carácter informativo, señaló en primer lugar que la pensión de mi representado en el RAIS se reconocería desde el mismo año 1998, por un valor de $ 571.967.oo y que para la edad de los 62 años el valor de la pensión seria de $2.451.945.oo, lo cual es evidentemente menor al valor proyectado como pensión en el RAIS ($ 2.380.000.oo); y en principio no sería objeto de duda alguna, sino fuera por lo siguiente: Mi representado fue enfático en señalar que solo le fue entregada la proyección sin haber recibido explicación alguna sobre los indicadores, factores y mecanismos para dicho cálculo.

Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 20 De facto, se genera un hecho falso en dicha proyección pues legalmente no era viable reconocer a mi representada pensión desde la edad de 42 años sin efectuar el cálculo o proyección del valor del Bono Pensional o el cálculo para efectos de la modalidad de pensión bajo la modalidad de Retiro Programado de que habla el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, por lo que a todas luces se trata de una información sesgada y falsa.

Protección S. A. también incurre en un claro vicio del consentimiento al proyectar, como mal lo hizo un valor de mesada pensional en el RAIS y a establecer que mi representado en el RPMPD, no tenía derecho a la pensión aun cuando para dicha data ya acreditaba más de 1.300 semanas y más grave aun señalando que en caso de traslado su única opción era una indemnización sustitutiva, lo cual, en opinión de este togado también se trata de una aseveración falsa, pues para dicha fecha mi representado solamente debía esperar el cumplimiento de los 62 años de que habla el artículo 33 de la Ley 100 para acceder al reconocimiento de su pensión, contando con una expectativa legítima (f.º 13 a 16 archivo demanda de casación, expediente digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Protección S. A., denuncia que no se individualiza alguna norma sustantiva de carácter laboral del orden nacional que hubiera sido tenida en cuenta al dictar la providencia o que hubiere debido ser tenida en mente por el Colegiado con el mismo propósito, deficiencia garrafal con la que se desconoce lo consagrado en el literal a) numeral 5.° del artículo 90 del CPTSS.

Expone que, en todo caso, es bien sabido que el canon 61 del CPTSS consagra la libertad que tienen los jueces para formar su convencimiento mediante el examen del acervo probatorio anexado al expediente, de modo que sólo será viable casar su fallo cuando ese análisis sea caprichoso, lo que no se dio en este juicio; que la providencia se cimentó en los elementos de convicción y al embestirlo desde lo jurídico Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 21 dejó de atacar todos los pilares fácticos de la decisión (f.º 19 al 24, archivo réplica a la demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones enfatiza que no es posible invertir la carga de la prueba a favor del convocante, a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de exigencia a la parte demandante, creando una especie de responsabilidad objetiva y afectando a un tercero de buena fe como es su entidad, quien se ve abocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera.

Por último, pide que se tenga en cuenta que la decisión otorgada por el Tribunal claramente respeta los principios del sistema pensional, en el sentido que no es aceptable que el promotor del debate después de más de 20 años de haberse afiliado al RAIS, solicite que se declare la ineficacia o nulidad de traslado, observando que incluso contó con la posibilidad de hacerlo con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la Circular n.° 01 de 2004, sin que lo haya realizado (f.º 4 a 6 archivo réplica Colpensiones, expediente digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Como se dijo líneas arriba, por cuestión de método, se estudiará en primer lugar el cargo segundo. Siendo así, comienza la Corte por puntualizar que no le asiste razón a la réplica en la falencia técnica que increpa a dicho embate, cuando cuestiona que no se individualiza norma sustantiva Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 22 de carácter laboral del orden nacional que hubiera utilizado el ad quem para soportar su decisión, toda vez que expresamente el Juez de apelaciones hizo uso del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 tanto en su texto original como con la reforma de la Ley 797 de 2003, así como el precepto 36 del mismo estatuto de la seguridad social, todo para soportar sus argumentos; apartados que fueron atacados por el impugnante en la proposición jurídica.

Igualmente, tampoco acierta Protección S. A., cuando critica al recurrente, por no discutir las inferencias fácticas con las que el Tribunal definió el asunto sometido a su conocimiento, porque éste, para darle el alcance que les otorgó a los medios de convicción que analizó, partió de un análisis jurídico para definir que solamente se invertía la carga de la prueba, cuando el afiliado tenía un derecho adquirido a la pensión o era beneficiario del régimen de transición, próximo a reunir su derecho y precisamente la acometida gira sobre ese tópico, esto es, sobre quien tenía que honrar la exigencia probatoria, por lo que es viable su estudio desde el camino de puro derecho.

Además, como corresponde, en respeto a las características de cada camino en casación, presentó otro ataque en el que reprochó debidamente los argumentos fácticos. Por el contrario, hubiese sido errado, como lo propone la oposición, que en el mismo cargo atacara al unísono fundamentos jurídicos y fácticos. No obstante, la Sala advierte que la demanda no es un Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 23 modelo a seguir, pues ciertamente presenta algunas deficiencias de orden técnico, como que la forma en que está planteado el alcance de la impugnación es inadecuada y genera confusión, en cuanto no se propuso, siguiendo el patrón que enseña la jurisprudencia, al no precisar lo que debe realizarse con la sentencia de primer grado.

Pese a ello, es comprensible y de su contexto fácil se colige que lo que se pretende es que se case el fallo del Juzgador de la alzada, en tanto que absolvió de cara a la petición de nulidad de traslado y, en sede instancia, se confirme la decisión del a quo, que en su mandato ordenó la ineficacia del acto jurídico cuestionado. Finalmente, a pesar de que el actor invoca la vulneración de algunos cánones procesales, incurre en imprecisión, pues no honró la carga de plantear el asalto a través de la violación medio (CSJ SL4516-2020).

Sin embargo, del esquema argumentativo se entiende que lo alegado es que el Colectivo le dio una aplicación indebida a la disposición 167 del CGP, en cuanto le hizo producir efectos no previstos por el legislador al endilgarle la carga probatoria al afiliado, lo que llevó a la violación medio, bajo la misma modalidad, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al estudiar bajo esa óptica probatoria la libertad de escogencia del régimen pensional.

De tal suerte que, en punto a establecer si en la providencia acusada se incurrió en el yerro jurídico mencionado, la Sala se contrae a resolver los siguientes problemas: Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 24 i) ¿La carga de la prueba en estos casos recae en el afiliado o en el fondo de pensiones? ii) ¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando la persona cumple los requisitos pensionales o está cerca a causar el derecho? En efecto: 1.

De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Para responder el primer problema jurídico, es necesario advertir que el ad quem se equivocó al echar de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, siendo que quien posee dicha carga es la administradora del RAIS, pues es la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Corte en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba (subrayado de la Sala).

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 25 con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

En ese orden, el Tribunal se equivocó al endilgar la carga procesal a la parte activa, cuando en realidad quien la tenía eran Colfondos S. A. En suma, se exalta que la imposición probatoria al actor de acreditar los vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo), llevó a que el Colectivo también desconociera que la ineficacia de la decisión de traslado debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.

De tal manera lo resaltó la Corporación en la providencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que el castigo que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 26 nulidades o inexistencia».

Así las cosas, el estudio no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador, pues ello sería darle una lectura incompleta y reduccionista del canon 271 ibidem, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción y también por omisión (CSJ SL4360- 2019). 2. Para la ineficacia de traslado no es necesario que el afiliado tenga consolidado el derecho pensional o esté cercano a hacerlo.

Ahora bien, el argumento que llevó al Juez plural a invertir la carga de la prueba asignándosele a la parte actora, consistió en que no se encontraba en los supuestos fácticos bajo los cuales esta Sala ha establecido el precedente en estos casos, esto es, que para acceder a la nulidad o ineficacia del traslado pensional se requiere tener un derecho afianzado o próximo a constituirse.

Al respecto, la Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que es objeto de estudio, en proveído CSJ SL1688-2019, donde señaló: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 27 información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».

Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3463-2019). Conforme a lo establecido, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de esta Corte a eventos en los cuales la persona reunió los requisitos de ley para la prestación o cuenta con una expectativa legítima.

En ese orden de ideas, se concluye que el operador de la impugnación en su decisión incurrió en las fallas que se le atribuyeron y, por ende, la acometida prospera y se casa la sentencia impugnada. Por lo anterior, se hace innecesario estudiar el cargo primero. Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 28 Sin costas en el recurso extraordinario de impugnación en razón a su prosperidad.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo para proferir la ineficacia del traslado, se fundamentó en la jurisprudencia de esta Corporación y determinó, básicamente, que los fondos privados no demostraron cumplir el deber de información, por el escaso material probatorio (f.º 188 CD y 189 acta, cuaderno principal). Protección S. A. no compartió la decisión impartida y centró su inconformidad en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia del Juez unipersonal, en la que se ordenó la devolución a Colpensiones de los costos cobrados por administración y los dineros que se hubieren tomado, incluso, para los seguros previsionales de invalidez y muerte.

Por consiguiente, a través del recurso de alzada manifestó que no existe soporte jurisprudencial, constitucional ni normativo que permitiera realizar la devolución a Colpensiones sin antes efectuar los descuentos de lo cancelado por seguros previsionales de invalidez y muerte y lo ejecutado por gastos de administración. Alega que, si la determinación es la de retrotraer todo a su estado original, debió ordenarse la realización del cálculo Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 29 actuarial sobre estas sumas con las cuales se lucró el demandante durante el tiempo mediante el cual estuvo afiliado al RAIS, rendimiento que no hubiera recibido si estuviese en el RPMPD.

Explica que al no ordenar la deducción se genera un enriquecimiento sin causa a favor del actor. Ultima que las aseguradoras que ya han recibido estos emolumentos deben comenzar a hacer parte de estos procesos y en caso de no autorizar lo ya sufragado debe declararse la nulidad de lo actuado para que participen en el trámite. Dicho esto, para resolver sobre el recurso de apelación de Protección S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se acuden a las consideraciones ya efectuadas en sede de casación, especialmente, lo dicho frente a la carga de la prueba en estos casos, que se hace innecesario repetir en este acápite, en razón a que se argumentó con suficiencia la tesis en virtud de la cual, es a la AFP del RAIS a la que le correspondía soportar el cumplimiento del deber de ilustración y no al accionante.

Frente a este último punto, deviene necesario decir, que tal como lo infiere el Juez singular, no existe medio de instrucción que indique que Colfondos S. A. y Protección S. A. le hayan brindado al afiliado, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva desde el momento del traslado y posteriormente durante su vinculación al RAIS, imposición que les incumbía en tanto Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 30 así se encuentra regulado por el legislador.

Ante este panorama, es claro entonces que el promotor del proceso desconocía de la incidencia que dicho cambio podía tener de cara a sus derechos prestacionales. Se debe precisar que sobre la decisión libre y voluntaria que ha de acompañar al acto analizado, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse, sino que tiene que estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias positivas y negativas del mismo.

Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación de fecha 30 de marzo de 1998 que valga resaltar lo aporta la parte activa, a través del cual el actor se traslada del ISS a Colfondos S. A. (f.°42, cuaderno principal), que solo contiene datos personales y laborales del iniciador del debate, de modo que da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la nota pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial usuario una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 31 de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, como ya se explicó líneas arriba.

Adicionalmente, se anexan unas proyecciones pensionales que serán valoradas en forma conjunta con los interrogatorios de parte que se practicaron en las audiencias respectivas. Sea lo primero indicar que a folio 40 del cuaderno principal, reposa una simulación de pensión anexada con la demanda, que ninguna utilidad trae para los efectos de este conflicto, porque quien la emite es Colpatria S. A., cuya entidad no hace parte de la litis ni fue protagonista en la historia de vinculaciones del demandante según el certificado de Asofondos que reposa a folio 31 del mismo cuaderno. En suma, el representante legal de Colfondos S. A., en su declaración fue claro en manifestar que dicha entidad y Colpatria no tuvieron ninguna relación comercial que hiciera presumir que la misiva analizada tuviera alguna incidencia con el acto jurídico del traslado.

Por su parte, a folio 4 del cuaderno principal, figura otra proyección de fecha 12 de noviembre de 1997, aportada por el demandante y emitida por Colfondos S. A., que refleja la siguiente información: Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 32 De su contenido se evidencia que se realiza una simulación del monto de la mesada según la edad del señor Castañeda Martín, en donde se indica que en el ISS accedería a una mensualidad a los 62 años en un posible valor de $2.380.000, mientras que en el RAIS tendría derecho a la prestación desde los 42 años en una suma de $571.697 y para la data de cumplir los 62 oscilaría en $2.451.945.

Ahora bien, el representante legal de Colfondos S. A. en su interrogatorio de parte confesó que la entidad no tenía ninguna clase de soporte que acreditara que a la fecha 30 de marzo de 1998 se haya cumplido con el deber de la información debida para efectos del traslado de régimen y relató que eso quedaba bajo la ética de cada asesor comercial a quienes se les capacitaba debidamente para que realizaran una asesoría adecuada (f.º 188, cuaderno principal).

Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 33 Por su parte, el convocante señaló que, efectivamente, al momento de realizar el acto jurídico le efectuaron una proyección que es la que acompañó con el libelo introductorio, pero que la información que se le brindó junto a este documento fue que no se iba a pensionar con el ISS porque iba a desaparecer; que si quería proteger sus ahorros debía realizar el cambio, además, manifestó que no se le explicó cómo se manejaban los recursos en una y otra administradora y como en Colfondos S. A., lograría la prestación y en el Instituto de Seguros Sociales no, pues prefirió realizar el traspaso.

En ese orden de ideas, si bien por el dicho del propio actor queda al descubierto que se le hizo un cuadro comparativo de las posibles cifras que podría devengar como acreencia en uno y otro régimen, también lo es que realmente no existe certeza si se le explicó el contenido de esa misiva, es decir, de donde surgían cada uno de esos valores, su razón de ser, las ventajas y desventajas, sus requisitos, la diferencia en el pago de aportes para lograrlas, etc., lo que impide tener convicción sobre la suficiencia de la ilustración brindada, más cuando el mismo fondo obligado a probar estas inferencias, simplemente dice que no tiene constancia alguna sobre ello.

Así las cosas, es el mismo accionante quien está indicando que efectivamente se le brindó una información, pero que esta no fue completa, pues por el contrario su motivación principal, tal como lo advirtió en su interrogatorio, dado la cercanía de los montos al que llegaría Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 34 su mesada para los 62 años, escogió el RAIS porque simplemente el ISS iba a desaparecer.

Por lo expuesto, no puede configurarse una confesión porque no reúne ninguno de los requisitos de que trata el artículo 191 del CGP en concordancia con lo establecido en el canon 196 del mismo estatuto. Ahora, con respecto al traslado que hizo el demandante a Protección S. A., el 23 de junio de 1999, igualmente se aporta un formulario de traslado con las mismas características descritas al que suscribió con Colfondos S. A., que no demuestra la obligación echada de menos. Para esta vinculación, el fondo enjuiciado no aporta ninguna simulación pensional, sin embargo, el mismo promotor en su declaración precisa que también se le presentó una proyección, pero aclaró que Protección S. A., tampoco le explicó la misma y que su decisión se basó en las cifras proyectadas, pero fundamentalmente porque le manifestaron que el ISS se iba a acabar.

Lo expuesto nos sitúa en la misma hipótesis analizada con respecto a Colfondos S. A. En ese sentido, para este traslado entre administradoras del RAIS no hay elemento de convicción que acredite el cumplimiento del deber mínimo de información, por lo que el accionante se mantuvo en ese régimen basado en información insuficiente. Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 35 Finalmente, se trae a la palestra otra proyección pensional que obra a folio 47 del cuaderno principal, esta vez realizada por Protección S. A., a petición del actor el 6 de septiembre de 2007, la cual refleja la siguiente información: Teniendo en cuenta las variables allí consignadas, el monto de la prestación en el RAIS a los 62 años sería de $3.254.233, mientras que en el ISS no se accedería a la acreencia, sino a una indemnización sustitutiva, pues ello significa la sigla IS que figura en el ítem IBL.

Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 36 Para efectos de realizar la valoración de esta misiva, es necesario resaltar que: i) el señor Castañera Martín nació el 24 de noviembre de 1955 (f.º14, cuaderno principal), razón por la cual los 52 años los cumplió el mimo día y mes del 2007; ii) dejó de cotizar en febrero de esa misma anualidad y a esa data ya tenía reunidas 1302,14 semanas.

Con lo anterior, resulta claro que antes de que cumpliera 52 años (24 de noviembre de 2007), fecha límite para que pudiera realizar el traspaso conforme a la limitante establecida en el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del canon 13 de la Ley 100 de 1993 y pese a que ya reunía más de 1300 semanas (desde febrero de 2007), es decir, un número suficiente para tener derecho a la prestación pensional en el RPMPD, Protección S. A. realiza un cálculo indicándole que solo procedería una indemnización sustitutiva en este último régimen, lo cual incidió para que se quedara en el RAIS.

Por lo expuesto, luego de revisar todo el recorrido que hizo el actor en su paso por el RAIS, claramente ninguno de los dos fondos cumplió con las prerrogativas mínimas exigidas por la ley para un acto de tal envergadura como es el traslado de régimen. En todo caso, este órgano de cierre ha instruido que el cambio de administradoras dentro del mismo RAIS no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 37 requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación. En concreto, en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 38 del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.

Así mismo, no se puede dejar de lado que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción, como lo determinó el Juez unipersonal.

Por último, frente a los reparos de Protección S. A. en cuanto a la devolución ordenada sin los descuentos por gastos de administración y seguro previsional, basta reiterar lo que en casos similares se ha resuelto por esta Corporación, en los términos que se dejara sentado en la sentencia CSJ SL17595-2017 ratificada en la CSJ SL4025-2021 en la que se dijo: Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 39 Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. En suma, con estas decisiones no se le impone consecuencias adversas a Colpensiones, ya que la declaratoria de ineficacia del traslado conlleva que sea esta quien deba reconocer los derechos pensionales que surjan, pues se retrotrae todo a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que la demandante estuvo siempre afiliada al RPMPD, administrado por dicha AFP.

En consecuencia, al no demostrarse el cumplimiento de la exigencia tratada, la providencia censurada y consultada resulta acertada. No obstante lo anterior, se observa que el Juez singular omitió señalar en el inciso tercero de su resolutiva que los Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 40 fondos privados llamados a la litis no solo tienen que trasladar los ahorros y rendimientos del demandante y los otros emolumentos señalados en la providencia, sino que a su vez, ha de devolver los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021) y este junto a los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia deben indexarse durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, dada la ausencia de causa en los mismos, en razón a la ineficacia del traslado.

También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3719-2021). En consecuencia, se procederá a adicionar el numeral tercero de la sentencia consultada en ese sentido y se confirmará en lo demás. Se condena en costas a Protección por no ser próspero el recurso de alzada.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 41 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que le instauró CÉSAR ENRIQUE CASTAÑEDA MARTÍN a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR al numeral tercero de la decisión proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019), que la AFP Colfondos S. A. y Protección S. A. deben trasladar, además, los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima que se hayan efectuado, con cargo a sus propias utilidades y este junto a los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia debidamente indexados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.°88944 SCLAJPT-10 V.00 42 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.