CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47518 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL534-2018 Radicación n.° 47518 Acta 04 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de mayo de 2010, en el proceso que instauró DARÍO ALONSO CASTAÑEDA ZAPATA contra el ente recurrente y el MUNICIPIO de EL RETIRO.
I.
ANTECEDENTES Darío Castañeda Zapata, demandó al municipio de El Retiro y al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a fin de que se les condenara « de manera solidaria, conjunta o separada », a reconocer y pagar la « pensión de vejez o jubilación en forma retroactiva », a partir del 5 de agosto de 2005, las mesadas adicionales, los incrementos legales, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.
Relató que cumplió 55 años de edad el 5 de agosto de 2005; que laboró para el municipio de El Retiro (Antioquia), desde el 4 de noviembre de 1975 hasta el 7 de enero de 1982 y del 25 siguiente hasta el 13 de junio de 1998; que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 al tener más de 20 años de servicios al Estado y más de 55 años de edad, y que por ello la prestación debe ser reconocida con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios.
Al contestar la demanda el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento legal y fáctico. En cuanto a los hechos, señaló que no le constaban y que debían ser objeto del debate probatorio. Propuso las excepciones de mérito que denominó falta de causa para demandar, buena fe, improcedencia de los intereses moratorios e imposibilidad de condena en costas (f°. 63-64 cuaderno de instancias).
El municipio de El Retiro (Antioquia), también manifestó que se oponía a las pretensiones del actor. Aceptó la mayoría de los hechos y de los demás indicó que correspondía su contestación al Instituto de Seguros Sociales. Formuló las excepciones de fondo de falta de legitimación en causa por pasiva y prescripción de las mesadas pensionales en el evento de ser condenado (f°. 74 a 75).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín en sentencia de 22 de febrero de 2008 (f.°95 a 103), resolvió: 1° CONDENASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a favor del señor DARIO ALONSO CASTAÑEDA ZAPATA, la pensión de vejez a que tiene derecho, desde el 5 de agosto de 2005, por lo expuesto en la parte motiva. 2° Condenase al Instituto de Seguros Sociales, a reconocer y pagar a favor del señor Darío Alonso Castañeda Zapata, las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que a continuación se discriminan, tal como se expuso en la parte motiva de la presente providencia: Mesadas pensiónales adeudadas: $14.534.300.oo Indexación: $861.104.oo 3o.
La entidad accionada deberá continuar reconociendo una mesada pensional equivalente a $461.500.oo mensuales, la cual se reajustará anualmente en el mismo porcentaje en que se reajustes (sic) las demás pensiones del nivel nacional. Igualmente deberá reconocer las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. 4o. Se condena a la entidad accionada Instituto de Seguros Sociales, a reconocer y pagar los intereses del art. 141 de la Ley 100 de 1993, una vez cancele las mesadas adeudadas. 5o.
Costas a cargo de la accionada condenada. 6o. ABSOLVER al MUNICIPIO DE ( sic) EL RETIRO, de todas y cada una de las pretensiones instauradas en su contra por el señor DARIO ALONSO CASTAÑEDA ZAPATA, por lo expuesto en la parte motiva de la presente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por apelación del demandante y del Instituto de Seguros Sociales, en decisión de 28 de mayo de 2010 (f.° 115 a 122), resolvió:
PRIMERO. CONFIRMAR, MODIFICAR Y ACLARAR la sentencia de fecha y origen conocidos, en los estrictos términos en que quedó expresado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Se ordena devolver el expediente al Despacho de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, con base en la inconformidad de los recurrentes, razonó que inicialmente debía establecer si se había causado o no el derecho a la pensión reclamada, para luego decidir a qué entidad le correspondía su reconocimiento y pago, y finalmente, si había lugar a modificar la cuantía de la prestación, así como la condena por los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Dicho lo anterior, tuvo por probado que el demandante nació el 5 de agosto de 1950, por lo que señaló que: […] al momento de entrada en vigencia para él, lo que ocurrió el 30 de junio de 1995, por ser para ese momento empleado público del orden municipal, contaba con 49 años de edad. Lo anterior y el hecho de no haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, lo hace beneficiario del Régimen de transición contemplado en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, le es aplicable en materia de requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión, lo que se haya dispuesto en la Ley 33 de 1985.
Trajo a colación las exigencias legales para acceder a la pensión de jubilación previstas en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y acotó, que dicha pensión debía pagarse a partir del retiro del servicio, y que si el actor al momento de alcanzar la edad mínima, continuaba prestando el servicio para el municipio de El Retiro, -5 de agosto de 2005-, y estaba cotizando al Instituto de Seguros Sociales, le correspondía a esta entidad el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, « aunque para su financiación participe el Municipio de El Retiro ».
Advirtió, que se abstenía de pronunciarse sobre el momento a partir del cual debía hacerse el reconocimiento de la pensión, por cuanto este no había sido objeto de inconformidad. Seguidamente reseñó que el a quo no había aplicado fórmula alguna para establecer la cuantía de la pensión del actor, sino que, ordenó que se pagara sobre la base del salario mínimo legal vigente para cada época, en virtud del « principio de garantía de la pensión mínima », para lo cual recalcó, que, si bien el juez de instancia no lo dijo de manera expresa, lo había sido « en atención a que no había prueba ».
No obstante, argumentó que para garantizarle al demandante el pago de la prestación con el « valor debido y con ello evitar un nuevo proceso ordinario, (…) será MODIFICADA en ese punto, pues se ordenará al Instituto de Seguros Sociales, liquidar la mesada pensional, en atención a lo que haya dispuesto el Art. 21 de la ley (sic) 100 de 1993 ».
Finalmente, en cuanto a los intereses moratorios, aseveró que debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 141 ibídem, en concordancia con el parágrafo del artículo 31 de la misma ley, y resaltó que la Administradora del Fondo de Pensiones obligada al reconocimiento de la prestación, transcurridos cuatro meses contados a partir de la reclamación administrativa, debía cancelarle al afiliado los mencionados intereses, con base en la tasa más alta al momento del pago de las mesadas adeudadas; anotó que si el demandante solicitó la pensión el 25 de septiembre de 2005, los referidos intereses se habían causado a partir del 26 de enero de 2006 y se « continuarán causando hasta el día del pago de las mesadas adeudadas, es decir, tanto las causadas a la fecha, como de las que se causen en un futuro y no sean pagadas oportunamente », razón por la cual, aclaró la sentencia apelada (f°. 115 a 122 cuaderno principal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que, 1º. Principalmente debe casarse la sentencia proferida por el tribunal y, en instancia, revocarse el fallo dictado el 22 de febrero de 2008 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín para, en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de lo pretendido por Darío Alonso Castañeda Zapata o, en subsidio, declarar de oficio probada la excepción perentoria temporal de petición antes de tiempo porque para la fecha en que fue presentada la demanda él no había cumplido 60 años de edad. 2°.
Subsidiariamente, se debe casar la sentencia impugnada, en instancia se debe modificar la proferida por el Juzgado y, en su lugar, se debe resolver que es el Municipio de El Retiro el obligado a reconocer y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación a Darío Alonso Castañeda Zapata en los términos del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente durante cada año por no haberse probado ‘uno superior por la parte actora’ (folio 4) y, únicamente cuando el demandante cumpla 60 años de edad el Instituto de Seguros Sociales deberá asumir el pago de la pensión de vejez.
Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, (…) de los siguientes preceptos legales de alcance nacional: Del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, por haberlo aplicado indebidamente. Del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, del artículo 5º. del Decreto 813 de 1994 y del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, por haberlos infringido directamente.
Del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haberlo interpretado erróneamente. En sustentación del cargo, comenzó por hacer referencia a la Ley 90 de 1946, por la cual se estableció el seguro social obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para afirmar que en dicha ley se consagró lo mismo que regula el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que a su vez reglamenta la Ley 100 de 1993 en lo atinente a los aportes que se hacen mediante bonos pensionales destinados a cubrir la conformación del capital requerido para financiamiento de las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones, y resalta que en esta normativa se estableció que los « empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado ».
Cita el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, para decir que el ISS reconocerá la pensión, « siendo de cuenta del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado ». Asevera que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta los decretos reglamentarios anteriormente citados, habría razonado que cuando el seguro social obligatorio se creó, el legislador previó, para efectos de la seguridad social, que los trabajadores oficiales que se afiliaran al mencionado instituto, se asimilaban a los particulares y, no habría violado la norma al aplicar indebidamente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y, […] en cambio le hubiera hecho producir efectos al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a los requisitos que un afiliado debe reunir para tener derecho a la pensión de vejez y no hubiera interpretado erróneamente el artículo 36 al haber entendido, […] que para alguien como Darío Alonso Castañeda Zapata –que siempre estuvo afiliado al seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte- el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado era el de la Ley 33 de 1985.
CONSIDERACIONES El Tribunal al encontrar que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto nació el 25 de agosto de 1950, y por tener al momento de vigencia de la ley de seguridad integral -30 de junio de 1995-, la calidad de empleado público del orden municipal, dirimió la controversia bajo la égida de la Ley 33 de 1985.
El recurrente cuestiona lo resuelto por el juez de apelaciones al atribuirle la comisión de yerros jurídicos como la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la infracción directa de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, así como la interpretación errónea del 36 de la Ley 100 de 1993, que conllevó a confirmar la sentencia del a quo que condenó al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada por Darío Alonso Castañeda Zapata, a partir del 5 de agosto de 2005, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y modificarla para ordenar que la mesada pensional debía liquidarse de acuerdo con lo « que haya dispuesto el Art. 21 de la Ley 100 de 1993 ».
En criterio de la censura, la decisión del ad quem es equivocada en tanto que el demandante a la fecha de presentación de la demanda, tenía cumplidos los requisitos de edad y densidad de cotizaciones requeridas para acceder a la pensión solicitada. Sostiene que conforme al precitado Decreto 813, si el trabajador cumple los requisitos del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la prestación por parte de su empleador y deberá continuar cotizando al ISS hasta cuando cumpla los requisitos mínimos exigidos por los reglamentos de esta entidad para el otorgamiento de la pensión a « sus afiliados del régimen de transición », siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por la entidad y la que venía cubriendo el empleador.
No se discute en el cargo, dada la vía por la que se encauza, que el actor al cumplir los 55 años de edad continuaba vinculado al municipio de El Retiro, esto es, el 5 de agosto de 2005, por haber nacido el 25 de agosto de 1950, fecha para la cual continuaba cotizando al ISS, tampoco su afiliación al ISS, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, consagra que: « EMPLEADORES DEL SECTOR PÚBLICO AFILIADOS AL ISS. Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el Artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B ». A su vez, el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 de 1994, prescribe:
ARTICULO
5. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN A CARGO DE EMPLEADORES DEL SECTOR PRIVADO. Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994. Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.
Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. […] De la lectura de las precitadas normas se desprende, que correspondía al empleador del demandante, el reconocimiento de la prestación económica reclamada, la que posteriormente, sería reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, ello en atención a que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, en los casos de los servidores oficiales afiliados al ISS, su situación se rige de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995.
La Sala Laboral de esta Corporación, ha precisado en distintos pronunciamientos (CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10.803, CSJ SL14736-2017 y SL7657-2017), que los servidores públicos, amparados con el régimen de transición, podrán pensionarse conforme a las normas que reglaban la pensión de jubilación en el sector oficial -Ley 33 de 1985-, si también se hallaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales como servidores públicos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuanto dicha vinculación, no trajo como consecuencia la subrogación total de las obligaciones pensionales a cargo del empleador oficial, subsiste en cabeza de éste el deber de reconocer la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir a los 55 años, pero con la perspectiva de compartirla con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales en las condiciones que determina su Reglamento y desde ese momento en adelante, estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la pensión pagada por el Seguro Social.
En efecto, en sentencia CSJ SL7657-2017 puntualizó: Resulta oportuno rememorar la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10.803, donde la Corporación expuso dicho criterio, en los siguientes términos: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.
Más adelante en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120, puntualizó esta Sala: Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.
Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.
De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.
Así, por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.
Así, por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: 1.
Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.
Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. 1.
Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. 1.
Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.
Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y sólidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.
Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.
Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones, pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.
Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.
Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.
Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos.
Esta postura ha sido reiterada entre otras, en sentencias CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 29602 y 8 nov. 2011, rad. 42677. En este orden de ideas, advierte la Sala, que tal como asegura el recurrente, en la sentencia impugnada se evidencia la comisión de la infracción directa del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en la medida en que el ad quem, si bien tuvo en cuenta que el demandante estuvo afiliado y cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde mucho antes de la entrada vigencia de la Ley General de la Seguridad Social, por cuanto esta empezó a regir para los servidores públicos el 30 de junio de 1995, condición que tenía el actor por su vínculo con municipio de El Retiro (Antioquia), luego, le era aplicable el régimen consagrado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incurriendo en el equívoco al condenar al ISS a pagar la pensión de vejez a favor de Castañeda Zapata, « aunque para su financiación participe el Municipio de El Retiro ».
En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, también ha precisado la Sala en innumerables casos de similar contorno al que aquí se discute, que éstos son improcedentes, en tratándose de pensiones que no son reconocidas ni otorgadas con base en el Régimen Integral de la Seguridad Social consagrada en la citada ley.
Ahora bien, el fallador de segundo grado sostuvo que el actor era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, le era aplicable en materia de requisitos edad, tiempo y monto de la pensión, lo previsto en la Ley 33 de 1985. En consecuencia, resolvió modificar la sentencia apelada para ordenar al Instituto de Seguros Sociales, « liquidar la mesada pensional » en atención a lo dispuesto en el artículo 21 ejusdem.
Ciertamente, para la determinación del IBL, la Ley 100 de 1993, contempló que el régimen de transición concedió el derecho a sus beneficiarios a conservar, los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, por lo que en el sub lite, es aplicable el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en lo que dispone: un tiempo mínimo 20 de años de servicio; una edad de 55 años; y, el monto del 75%.
Sobre el punto, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada en sentencias CJS SL26892017, CSJ SL1743-2017, CJS SL17188-2017, CSJ SL14737-2017 y CSJ SL027-2018, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, de conformidad con el régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: i) la edad; ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y iii) el monto.
En cuanto al elemento relacionado con la cuantía de la prestación económica, recientemente en la providencia CSJ SL241-2018 esta Sala, expresó: No obstante, el cuarto elemento de la prestación económica, que corresponde a su cuantificación, la base de liquidación, por disposición expresa, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normatividad, aspecto que la Sala ha abordado, recientemente en la providencia CSJ SL1093-2017, […] Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
De lo anterior se colige que, en lo que concierne al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con base en el régimen de transición, esta Corporación ha sostenido que se define con lo expresamente consagrado por la Ley 100 de 1993 y no, con lo determinado en la regulación anterior, que para el caso sería, la Ley 33 de 1985, tal como lo peticiona la parte recurrente, aspecto que atiende a su vez, a la preponderancia del principio de libertad de configuración legislativa del Congreso inmodificable por esta vía. En consecuencia, el cargo sale avante y por consiguiente deberá quebrarse la sentencia gravada, sin que sea necesario resolver los demás cargos, dada la prosperidad del recurso.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. En las instancias, se definirán al dictarse la sentencia de reemplazo. A fin de proferir la sentencia de instancia a que haya lugar, para mejor proveer, se ordenará a la Secretaría de la Sala, oficiar al empleador Municipio de El Retiro y a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, con los apremios de ley, para que en el término máximo de diez (10) días, remitan con destino al expediente, certificado sobre los ingresos base sobre los cuales cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el afiliado DARÍO ALONSO CASTAÑEDA ZAPATA, identificado con cédula de ciudadanía n°. 3.488.382, dentro de los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es, del 13 de junio de 1988 al 13 de junio de 1998.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el 28 de mayo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DARÍO ALONSO CASTAÑEDA ZAPATA contra el MUNICIPIO de EL RETIRO e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
Para mejor proveer, se ordena a la Secretaría de la Sala, oficiar al Municipio de El Retiro (Antioquia) y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con los apremios de ley, para que en el término máximo de diez (10) días, remita con destino al expediente, certificado sobre los ingresos base sobre los cuales cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el afiliado DARÍO ALONSO CASTAÑEDA ZAPATA, identificado con cédula de ciudadanía n°. 3.488.382, de la pensión de jubilación, esto es, del 13 de junio de 1988 al 13 de junio de 1998.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00