SL534-2013 — Corte Suprema

SL534-2013Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2013

Magistrado ponente: Rigoberto Echeverri Bueno

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » VÍA DIRECTA - Supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «La vía directa, como se ha dicho en innumerables oportunidades por la jurisprudencia de la sala, solo se ocupa de la infracción a la ley, sin consideración a los yerros fácticos en que se haya podido incurrir en la apreciación o falta de estimación de las pruebas, de modo que se ha aceptado sin reticencias que quien propone la acusación por esta vía de ataque, tácitamente acepta la realidad fáctica deducida por el juzgador como base de su decisión, pues si la violación normativa que propone la censura deriva de una falla en la actividad probatoria que necesariamente debe realizar el juez en toda decisión, la acusación se debe enderezar por la vía indirecta y plantearse ante la Corte una transgresión de la ley como consecuencia de errores de hecho o de derecho, que deben estar perfectamente individualizados, así como las pruebas cuya falta de estimación o apreciación incorrecta los indujeron». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Procede cuando se predica la aplicación del régimen inmediatamente anterior al vigente al momento del deceso del causante o de la estructuración de la invalidez -el juez no puede hacer un ejercicio histórico sobre normas que regulan la materia- Tesis: «En cuanto a la normatividad prevista por el legislador de 1990, en el Acuerdo 049 de 1990, lo que tiene dicho la jurisprudencia acogida por la mayoría de la Sala, es que el principio de la condición más beneficiosa, no le permite al juzgador aplicar a un caso en particular, cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto, sino que, de darse las condiciones necesarias para su aplicación, ello sería respecto a la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento en que se estructuró el derecho. En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 9 de diciembre de 2008, radicación 32642, en donde, sobre el punto, se dijo lo que enseguida se transcribe y que ha sido ratificado en oportunidades posteriores: “En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho. Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido -a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642)». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - El incremento del número de semanas de cotización no evidencia una situación regresiva Tesis: «... cabe aclarar que, tampoco resultan de recibo las recriminaciones de la censura respecto a la regresividad de la norma en cuanto a la exigencia de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, que echó de menos el Tribunal y que acepta el recurrente no se cumplen por el demandante, pues es la misma Corte Constitucional que en su examen de exequibilidad de la norma señaló expresamente sobre este requisito, en la sentencia C 428 de 2009, lo siguiente: “4.7. En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año. (...) “Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida. “4.8. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al establecer los mismos requisitos para todo, reconociendo el hecho de que a gran parte de la población cotizante la afecta la inestabilidad laboral y la informalidad. La eliminación de la distinción y la equiparación de las condiciones entre los cotizantes activos y los que han dejado de aportar, es una aplicación del principio de solidaridad y equidad, puesto que muchas de las personas dejan de pagar sus aportes debido a circunstancias completamente ajenas a su voluntad. Así, queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población, pues como se ha visto, un amplio porcentaje de la misma puede beneficiarse de la aplicación de lo dispuesto en la Ley 860 de 2003" ». RECURSO DE CASACIÓN » VÍA INDIRECTA - Valorada una prueba sólo se puede alegar su errada apreciación PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMÚN, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al determinar la fecha de estructuración de la invalidez Tesis: «... se hallaría que la prueba no dice lo que el ataque pretende, pues ella lo que reitera es que la invalidez del actor se estructuró el 27 de agosto de 2007 (folio 18) y ese hecho no lo desdice el que el actor hubiere adquirido la enfermedad en una fecha anterior, pues es a partir de que ese estado patológico que le inició con anterioridad le inflige al trabajador una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, cuando se entiende estructurada la invalidez y no antes. De modo que es perfectamente posible que las fechas no coincidan, pues eso depende del desarrollo de la enfermedad y el momento en que ésta, como se dijo, haga disminuir la capacidad de laborar a quien la padece en un 50% o más». RECURSO DE CASACIÓN » MEDIO NUEVO - Alteración de la causa petendi de la demanda inicial Tesis: «Además, es cierto, como lo afirma la réplica, que lo alegado por el censor en este cargo constituye un hecho nuevo, pues en la demanda inicial se afirmó como fecha estructural de la invalidez el 27 de agosto de 2007, por lo que no puede ahora a estas alturas, cuando el debate probatorio ya ha precluido y se encuentran debidamente fijados los extremos de la litis, entrar la censura a cambiar los hechos de la causa petendi con desmedro del derecho de defensa de la demandada». CONSIDERACIONES I: Realmente, resulta inaceptable que por la vía directa en que están enfocados los dos cargos, pretenda el actor desconocer un hecho que encontró demostrado el Tribunal, como base de su decisión, esto es, que el estado de invalidez del demandante se estructuró el 27 de agosto de 2007. La vía directa, como se ha dicho en innumerables oportunidades por la jurisprudencia de la sala, solo se ocupa de la infracción a la ley, sin consideración a los yerros fácticos en que se haya podido incurrir en la apreciación o falta de estimación de las pruebas, de modo que se ha aceptado sin reticencias que quien propone la acusación por esta vía de ataque, tácitamente acepta la realidad fáctica deducida por el juzgador como base de su decisión, pues si la violación normativa que propone la censura deriva de una falla en la actividad probatoria que necesariamente debe realizar el juez en toda decisión, la acusación se debe enderezar por la vía indirecta y plantearse ante la Corte una transgresión de la ley como consecuencia de errores de hecho o de derecho, que deben estar perfectamente individualizados, así como las pruebas cuya falta de estimación o apreciación incorrecta los indujeron. En este sentido los cargos están indebidamente planteados. Ahora bien, prescindiendo de toda referencia fáctica, se tiene que lo que critica la censura al Tribunal y que puede ser estudiado por la vía directa, al parecer, porque los cargos no son claros, es que no se hayan tenido en cuenta los requisitos propios del Acuerdo 049 de 1990 o de la Ley 100 de 1993, por ser éstos más favorables a los previstos en la Ley 860 de 2003, esto en clara alusión a los principios de condición más beneficiosa y progresividad. En cuanto a la normatividad prevista por el legislador de 1990, en el Acuerdo 049 de 1990, lo que tiene dicho la jurisprudencia acogida por la mayoría de la Sala, es que el principio de la condición más beneficiosa, no le permite al juzgador aplicar a un caso en particular, cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto, sino que, de darse las condiciones necesarias para su aplicación, ello sería respecto a la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento en que se estructuró el derecho. En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 9 de diciembre de 2008, radicación 32642, en donde, sobre el punto, se dijo lo que enseguida se transcribe y que ha sido ratificado en oportunidades posteriores: “En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho. Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642). Ahora bien, según lo visto, eventualmente, no podría pretender el recurrente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a través del principio de la condición más beneficiosa, pues, si, como lo dio por demostrado el Tribunal, el estado de invalidez del actor se estructuró el 27 de agosto de 2007, en vigencia de la Ley 860 de 2003, la norma aplicable sería, en ese caso, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por el artículo primero de dicho ordenamiento de 2003, cuyas exigencias tampoco reuniría el demandante, pues, según la historia laboral del afiliado con que pretende demostrar sus cotizaciones, al momento de estructurarse el estado de invalidez no se encontraba cotizando, ni tampoco reportaba aportes por 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a esa fecha, como lo exigía la norma en cuestión, si se tiene en cuenta que lo deducido por el Tribunal en este aspecto fue que el afiliado demandante, dentro de los 3 años anteriores a esa fecha, es decir, entre el 28 de agosto de 2004 y el 27 de agosto de 2007, no había efectuado cotización alguna al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, pues había presentado novedad de retiro de dicho sistema el 3 de noviembre de 2000. Así mismo, aunque no tendría incidencia en la decisión por lo anteriormente dicho, cabe aclarar que, tampoco resultan de recibo las recriminaciones de la censura respecto a la regresividad de la norma en cuanto a la exigencia de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, que echó de menos el Tribunal y que acepta el recurrente no se cumplen por el demandante, pues es la misma Corte Constitucional que en su examen de exequibilidad de la norma señaló expresamente sobre este requisito, en la sentencia C 428 de 2009, lo siguiente: “4.7. En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año. “Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes. Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente. “Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad “4.8. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al establecer los mismos requisitos para todo, reconociendo el hecho de que a gran parte de la población cotizante la afecta la inestabilidad laboral y la informalidad. La eliminación de la distinción y la equiparación de las condiciones entre los cotizantes activos y los que han dejado de aportar, es una aplicación del principio de solidaridad y equidad, puesto que muchas de las personas dejan de pagar sus aportes debido a circunstancias completamente ajenas a su voluntad. Así, queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población, pues como se ha visto, un amplio porcentaje de la misma puede beneficiarse de la aplicación de lo dispuesto en la Ley 860 de 2003. “Así, ante las hipótesis de aplicación que permiten inferir la favorabilidad, se dará aplicación al principio de libertad de configuración del legislador en materia de pensiones, y una interpretación favorable de la duda frente a la supuesta regresividad de la norma, a manera de ejecución del principio in dubio pro legislatore.” De manera pues que, como el demandante no reúne las condiciones previstas en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, bajo cuya vigencia se estructuró su estado de invalidez, ni tampoco las previstas por la Ley 100 de 1993, antes de ser modificada por esta disposición y no podía aplicar las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, no incurrió el Tribunal en los dislates que acusa la censura. En consecuencia, los cargos son infundados. CONSIDERACIONES II: El ataque incurre en una impropiedad al acusar como dejada de apreciar una prueba aportada con la demanda (folios 18 y 19), cuando en realidad sí fue valorada por el Tribunal, lo que impide evidenciar una equivocación fáctica de ese juzgador. Pero, además, si fuera dable hacer abstracción de la deficiencia advertida, se hallaría que la prueba no dice lo que el ataque pretende, pues ella lo que reitera es que la invalidez del actor se estructuró el 27 de agosto de 2007 (folio 18) y ese hecho no lo desdice el que el actor hubiere adquirido la enfermedad en una fecha anterior, pues es a partir de que ese estado patológico que le inició con anterioridad le inflige al trabajador una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, cuando se entiende estructurada la invalidez y no antes. De modo que es perfectamente posible que las fechas no coincidan, pues eso depende del desarrollo de la enfermedad y el momento en que ésta, como se dijo, haga disminuir la capacidad de laborar a quien la padece en un 50% o más. Además, es cierto, como lo afirma la réplica, que lo alegado por el censor en este cargo constituye un hecho nuevo, pues en la demanda inicial se afirmó como fecha estructural de la invalidez el 27 de agosto de 2007, por lo que no puede ahora a estas alturas, cuando el debate probatorio ya ha precluido y se encuentran debidamente fijados los extremos de la litis, entrar la censura a cambiar los hechos de la causa petendi con desmedro del derecho de defensa de la demandada. En conclusión el cargo no es estimable. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.00).

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 40401 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 534 - 2013 Radicación No. 40401 Acta No 24 Bogotá, seis (6) de agosto de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso REINALDO OSMA RIVERA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Civil, Familia, Laboral, de fecha 17 de febrero de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Reinaldo Osma Rivera demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez, a partir de 7 de agosto de 2007, fecha de su estructuración, las mesadas a que tuviera derecho, debidamente indexadas, y los intereses de mora. Afirmó haber cotizado 517,5 semanas al ISS, entre agosto de 1985 y noviembre de 2000; que se le diagnosticó una pérdida de capacidad laboral del 76%, estructurada el 27 de agosto de 2007, en vigencia de la Ley 797 de 2003, pero que, en razón del principio de la “condición más beneficiosa”, se le debía aplicar el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, que exigía 150 semanas en los 6 años anteriores al estado de invalidez o 300 en cualquier época.

El Instituto demandado al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la pérdida de capacidad laboral del 76% del actor y negó lo demás. Propuso las excepciones de imposibilidad del ISS de reconocer la prestación solicitada, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, en sentencia de 25 agosto de 2008, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación del ISS de reconocer la prestación solicitada.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL En el grado jurisdiccional de consulta conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Civil Familia Laboral, el cual, en la sentencia aquí acusada, la revocó y, en su lugar, absolvió. Como fundamento de su decisión el ad quem arguyó que el demandante tenía una pérdida de capacidad laboral de 76%, con estructuración de 27 de agosto de 2007, lo que no se discutía por las partes; que para esa fecha estaba vigente la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 860 de 2003, cuyo artículo 39 exigía, para acceder a la pensión de invalidez, que el afiliado hubiera perdido el 50% o más de la capacidad laboral, hubiera cotizado 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la estructuración y tener una fidelidad al sistema del 20% como mínimo; que el afiliado demandante, dentro de los 3 años anteriores a esa fecha, es decir, entre el 28 de agosto de 2004 y el 27 de agosto de 2007, no había efectuado cotización alguna al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, pues había presentado novedad de retiro de dicho sistema el 3 de noviembre de 2000, por lo que “a 27 de agosto de 2007, fecha de estructuración de la invalidez, según el dictamen médico laboral expedido por Medicina Laboral – Pensiones del Instituto accionado (Fl. 18), no cumple el requisito de semanas cotizadas exigido por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003.” (Folio 13, cuaderno del Tribunal); que el a quo había aplicado el principio constitucional de la condición más beneficiosa, bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pero que esta Corte tenía dilucidada la temática antedicha en la sentencia de 5 de julio de 2005, radicación 24280.

Copió luego el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 y explicó que esta Corporación, al estudiar el principio de la condición más beneficiosa respecto de pensiones de sobrevivientes, hacía distinción entre las dos condiciones contenidas en la norma trascrita en precedencia, cuyo criterio era aplicable por analogía a la pensión de invalidez que se estudiaba, porque se regulaba con las mismas normas de derecho de aquéllas, conforme a la sentencia de 26 de septiembre de 2006, radicación 29042 de esta Sala; que el demandante había cotizado para el riesgo de vejez, invalidez y muerte, administrado por el ISS, antes de 1 de abril de 1994, un total de 237,4285 semanas, como constaba a folios 13 y 14, por lo cual no cumplía la primera condición de la norma, y, en cuanto al segundo requisito, en los últimos 6 años anteriores a esa fecha, solo había logrado cotizar 143 semanas, por lo que no cumplía las exigencias de la jurisprudencia copiada para consolidar el derecho con el régimen anterior.

Absolvió al ISS de las pretensiones impetradas y precisó que el a quo había errado al declarar probada la excepción propuesta por aquél, porque el estudio de los medios exceptivos sólo era viable ante la prosperidad de las súplicas incoadas por activa, lo que no se verificaba en el presente caso. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y modifique la del Juzgado para declarar que le asiste derecho a gozar de la pensión de invalidez, desde el 27 de agosto de 2007.

Con esa intención formula tres cargos, que fueron replicados. La Corte integrará el primero y el segundo, debido a que están orientados por la misma vía, la directa, acusan un conjunto normativo similar, se valen de argumentos comunes y pretenden un idéntico resultado. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, lo que, dice, generó la falta de aplicación de los artículos 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y 31, inciso 2, de la Ley 100 de 1993.

En la demostración critica la censura al ad quem por desconocer que, en materia de derechos sociales, existe el principio constitucional de la progresividad, mediante el cual se deben crear requisitos que hagan más fácil el acceso a la pensión, como mecanismos para ampliar la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como, dice, lo expresó la Corte en la sentencia de 15 de agosto de 2006, que no identifica con número de radicación, cuyo texto transcribe, y explica: “En el caso concreto, la junta médica laboral de medicina laboral de pensiones del ISS indicó en su dictamen que la estructuración de la enfermedad se produjo el día 27 de agosto de 2007, aunque según la historia clínica la enfermedad se adquirió en el año 2000, fecha para la cual estuvo vigente el artículo 39 de la ley 100 de 1993 que exigía 26 semanas cotizadas en el último año si estaba activo, o 26 semanas cotizadas en cualquier época, por lo que no es de recibo que le exijan 50 semanas en los tres años anteriores y una fidelidad al sistema, o 26 semanas como lo exigía la ley 100 de1 993, si bajo el decreto 758 de 1990 exigía 300 semanas en cualquier época, las cuales tenía mi poderdante.” LA RÉPLICA Sostiene que el cargo presenta múltiples, graves e insuperables defectos técnicos que impiden a la Corte pronunciarse de fondo porque, pese a formularse por la vía directa, muestra inconformidad respecto de algunos supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal; que los hechos en que se fundó la sentencia fueron los relativos a que el afiliado no había cotizado el mínimo de semanas para ser acreedor a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, es decir, 300 antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o 150 en los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez.

CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, lo que, dice, generó la falta de aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. La demostración es similar a la del cargo primero. LA RÉPLICA Sostiene que al enfocar el ataque por la vía directa el recurrente ha debido admitir todos los supuestos probatorios que consideró demostrados el Tribunal, entre estos que el estado de invalidez se estructuró el 27 de agosto de 2007.

Advierte que el cargo contiene un hecho nuevo, inaceptable en casación, porque en la demanda inicial aseguró que la estructuración del estado de invalidez del demandante lo fue el 27 de agosto de 2007, pero ahora pretende que esa estructuración se fije en el año 2000. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Realmente, resulta inaceptable que por la vía directa en que están enfocados los dos cargos, pretenda el actor desconocer un hecho que encontró demostrado el Tribunal, como base de su decisión, esto es, que el estado de invalidez del demandante se estructuró el 27 de agosto de 2007.

La vía directa, como se ha dicho en innumerables oportunidades por la jurisprudencia de la sala, solo se ocupa de la infracción a la ley, sin consideración a los yerros fácticos en que se haya podido incurrir en la apreciación o falta de estimación de las pruebas, de modo que se ha aceptado sin reticencias que quien propone la acusación por esta vía de ataque, tácitamente acepta la realidad fáctica deducida por el juzgador como base de su decisión, pues si la violación normativa que propone la censura deriva de una falla en la actividad probatoria que necesariamente debe realizar el juez en toda decisión, la acusación se debe enderezar por la vía indirecta y plantearse ante la Corte una transgresión de la ley como consecuencia de errores de hecho o de derecho, que deben estar perfectamente individualizados, así como las pruebas cuya falta de estimación o apreciación incorrecta los indujeron.

En este sentido los cargos están indebidamente planteados. Ahora bien, prescindiendo de toda referencia fáctica, se tiene que lo que critica la censura al Tribunal y que puede ser estudiado por la vía directa, al parecer, porque los cargos no son claros, es que no se hayan tenido en cuenta los requisitos propios del Acuerdo 049 de 1990 o de la Ley 100 de 1993, por ser éstos más favorables a los previstos en la Ley 860 de 2003, esto en clara alusión a los principios de condición más beneficiosa y progresividad.

En cuanto a la normatividad prevista por el legislador de 1990, en el Acuerdo 049 de 1990, lo que tiene dicho la jurisprudencia acogida por la mayoría de la Sala, es que el principio de la condición más beneficiosa, no le permite al juzgador aplicar a un caso en particular, cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto, sino que, de darse las condiciones necesarias para su aplicación, ello sería respecto a la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento en que se estructuró el derecho.

En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 9 de diciembre de 2008, radicación 32642, en donde, sobre el punto, se dijo lo que enseguida se transcribe y que ha sido ratificado en oportunidades posteriores: “En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642). Ahora bien, según lo visto, eventualmente, no podría pretender el recurrente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a través del principio de la condición más beneficiosa, pues, si, como lo dio por demostrado el Tribunal, el estado de invalidez del actor se estructuró el 27 de agosto de 2007, en vigencia de la Ley 860 de 2003, la norma aplicable sería, en ese caso, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por el artículo primero de dicho ordenamiento de 2003, cuyas exigencias tampoco reuniría el demandante, pues, según la historia laboral del afiliado con que pretende demostrar sus cotizaciones, al momento de estructurarse el estado de invalidez no se encontraba cotizando, ni tampoco reportaba aportes por 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a esa fecha, como lo exigía la norma en cuestión, si se tiene en cuenta que lo deducido por el Tribunal en este aspecto fue que el afiliado demandante, dentro de los 3 años anteriores a esa fecha, es decir, entre el 28 de agosto de 2004 y el 27 de agosto de 2007, no había efectuado cotización alguna al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, pues había presentado novedad de retiro de dicho sistema el 3 de noviembre de 2000.

Así mismo, aunque no tendría incidencia en la decisión por lo anteriormente dicho, cabe aclarar que, tampoco resultan de recibo las recriminaciones de la censura respecto a la regresividad de la norma en cuanto a la exigencia de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, que echó de menos el Tribunal y que acepta el recurrente no se cumplen por el demandante, pues es la misma Corte Constitucional que en su examen de exequibilidad de la norma señaló expresamente sobre este requisito, en la sentencia C 428 de 2009, lo siguiente: “4.7.

En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año. “Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes.

Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.

“Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida. “4.8. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al establecer los mismos requisitos para todo, reconociendo el hecho de que a gran parte de la población cotizante la afecta la inestabilidad laboral y la informalidad.

La eliminación de la distinción y la equiparación de las condiciones entre los cotizantes activos y los que han dejado de aportar, es una aplicación del principio de solidaridad y equidad, puesto que muchas de las personas dejan de pagar sus aportes debido a circunstancias completamente ajenas a su voluntad. Así, queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población, pues como se ha visto, un amplio porcentaje de la misma puede beneficiarse de la aplicación de lo dispuesto en la Ley 860 de 2003.

“Así, ante las hipótesis de aplicación que permiten inferir la favorabilidad, se dará aplicación al principio de libertad de configuración del legislador en materia de pensiones, y una interpretación favorable de la duda frente a la supuesta regresividad de la norma, a manera de ejecución del principio in dubio pro legislatore.” De manera pues que, como el demandante no reúne las condiciones previstas en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, bajo cuya vigencia se estructuró su estado de invalidez, ni tampoco las previstas por la Ley 100 de 1993, antes de ser modificada por esta disposición y no podía aplicar las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, no incurrió el Tribunal en los dislates que acusa la censura.

En consecuencia, los cargos son infundados. CARGO TERCERO Acusa a la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, por falta de aplicación, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, lo que, dice, produjo una aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.-No dar por demostrado, estándolo, que adquirió el VIH 5 años antes de la anotación, es decir, en agosto de 2002. 2.-Dar por demostrado, sin estarlo, que se le estructuró la invalidez el 27 de agosto de 2007, fecha en que se hizo el dictamen por la Junta de Calificación de Invalidez del ISS.

Afirma que el Tribunal no apreció el documento de Medicina Interna del Instituto de Seguros Sociales, de 10 de agosto de 2007 (folios 18 y 19), en el que certificó que el demandante adquirió la enfermedad durante los 5 años anteriores a esa calificación de invalidez. Para su demostración transcribe el censor lo que asentó el Tribunal y dice que esa disertación es contraria a la norma en que se soporta, porque en el caso de la invalidez causada por enfermedad, la fecha de estructuración la determina la Junta de Calificación de Invalidez, pero son los juzgadores quienes definen el resultado de esas juntas, porque, en caso contrario, serían ellas las que administrarían justicia. Asevera que, para determinar la ocurrencia del hecho que configuró su invalidez, se debe acudir a la historia clínica y demás documentos, como el informe patronal, por lo cual la Junta de Calificación de Invalidez del ISS no puede señalar como fecha de estructuración de ese estado una no soportada en documentos válidos como la historia clínica.

Explica que en el caso concreto ese juzgador no lo hizo, con lo que ignoró esas pruebas, pues se limitó a sostener como hecho causante de la invalidez, la fecha de estructuración, pese a no coincidir dichas fechas, por lo que aplicó indebidamente el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Sostiene que en el proceso está demostrado que su invalidez ocurrió en el año 2002, según los documentos de folios 18 y siguientes, por lo que se debe aplicar la norma vigente en esa fecha, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado activo cotizar 26 semanas, requisito que dice cumplir, porque la misma sentencia del ad quem reconoce que estuvo afiliado al sistema desde el 1 de agosto de 1990 hasta el 29 de noviembre de 2000.

LA RÉPLICA Sostiene que la acusación no ataca los verdaderos soportes probatorios del ad quem, sino que presenta un hecho nuevo, que no es de recibo en casación porque en la demanda inicial el demandante aseguró que la fecha de estructuración de su estado de invalidez lo fue el 27 de agosto de 2007 y ahora intenta que se fije esa estructuración en el año 2000.

Advierte que, de todas formas, aún si se hiciera caso omiso de los yerros de técnica que exhibe la demanda de casación, el recurso está llamado a fracasar, como lo estimó la Corte en la sentencia de 17 de junio de 2008, radicación 32681, de la que transcribe un fragmento, y que tampoco hubo error de hecho alguno, como lo proclamó la Sala de Casación Laboral en la sentencia de 10 de julio de 1970, que no identificó con número de radicación, de la que copia un breve pasaje.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El ataque incurre en una impropiedad al acusar como dejada de apreciar una prueba aportada con la demanda (folios 18 y 19), cuando en realidad sí fue valorada por el Tribunal, lo que impide evidenciar una equivocación fáctica de ese juzgador. Pero, además, si fuera dable hacer abstracción de la deficiencia advertida, se hallaría que la prueba no dice lo que el ataque pretende, pues ella lo que reitera es que la invalidez del actor se estructuró el 27 de agosto de 2007 (folio 18) y ese hecho no lo desdice el que el actor hubiere adquirido la enfermedad en una fecha anterior, pues es a partir de que ese estado patológico que le inició con anterioridad le inflige al trabajador una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, cuando se entiende estructurada la invalidez y no antes.

De modo que es perfectamente posible que las fechas no coincidan, pues eso depende del desarrollo de la enfermedad y el momento en que ésta, como se dijo, haga disminuir la capacidad de laborar a quien la padece en un 50% o más. Además, es cierto, como lo afirma la réplica, que lo alegado por el censor en este cargo constituye un hecho nuevo, pues en la demanda inicial se afirmó como fecha estructural de la invalidez el 27 de agosto de 2007, por lo que no puede ahora a estas alturas, cuando el debate probatorio ya ha precluido y se encuentran debidamente fijados los extremos de la litis, entrar la censura a cambiar los hechos de la causa petendi con desmedro del derecho de defensa de la demandada.

En conclusión el cargo no es estimable. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.00). En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Civil, Familia, Laboral, de fecha 17 de febrero de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que REINALDO OSMA RIVERA le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.00). Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 17