FERNANDO CASTILLO CADENA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.°51035 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5339-2016 Radicación n.º 51035 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARGARITA AGUDELO AGUDELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
De acuerdo con la solicitud impetrada por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, que reposa a folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicables a los procesos del trabajo y de la seguridad social, por expresa remisión analógica consagrada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES La demandante reclamó del ISS pensión de vejez con las mesadas adicionales, intereses moratorios o indexación y las costas del proceso. Aseguró que por reunir la edad y la densidad de semanas cotizadas, solicitó de la entidad demandada el reconocimiento de la prestación ya referida, y ésta se la negó mediante resolución No. 8409 del 11 de mayo de 2005 con el argumento de que no le es aplicable el régimen de transición y que debe reunir los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003; que, en su criterio, el hecho de haberse trasladado de un régimen a otro, no comporta la pérdida de los beneficios que otorga la transición, ya que según la ley 797 de 2003, se conservan todas las prerrogativas al regresar al régimen de prima media tal y como lo dice la sentencia C – 1056 de 2003.
El ISS se opuso a las pretensiones, de los fundamentos fácticos aceptó haber recibido la solicitud de pensión y haberla negado por las razones referidas en el libelo; de los restantes dijo no corresponder a hechos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 10 de octubre de 2008, condenó a la demandada al reconocimiento de la pensión de vejez, sin especificar desde qué fecha, al pago de $17.200.732 sin especificar por qué concepto, y “con los incrementos legales anuales”, ordenó que a partir de noviembre de 2008 la mesada pensional fuera equivalente a un salario mínimo mensual vigente, más las mesadas adicionales; ordenó el pago de incrementos legales, intereses moratorios desde el 18 de diciembre de 2005 e impuso costas a la pasiva (folio 61).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 5 de noviembre de 2010, revocó la del juez y en su lugar absolvió al demandado de todas las pretensiones y condenó en costas de la primera instancia a la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal hizo un recuento del tratamiento legislativo y jurisprudencial sobre el régimen de transición y la pérdida de éste por el cambio de régimen de pensión, concluyó que la actora no tenía derecho a recobrarlo por cuanto para el 1º de abril de 1994 no contaba con el número de cotizaciones equivalentes a 15 años de servicio.
Del acervo probatorio infirió que Agudelo se trasladó al RAIS concretamente a AFP COLFONDOS y luego regresó al ISS; que según la historia laboral, antes de Ley 100 de 1993, concretamente entre el 27 de enero de 1982 y el 31 de marzo de 1994, cotizó un total de 314.28 semanas equivalente a 6.11 años. Textualmente dijo: de manera que la pertenencia al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 se predicaba solo por el hecho de que para dicha fecha tenía más de 35 años de edad.
Es por eso que la Sala no comparte los argumentos expuestos por el juez de instancia para concluir que la actora al regresar de la AFP COLFONDOS al ISS recuperó el régimen de transición por lo siguiente: · En primer lugar, porque a partir de lo señalado en la sentencia C 789 de 2002, la Corte Constitucional dejó claro que sólo quienes eran beneficiarios del régimen de transición por tener 15 o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 no perdían los beneficios del régimen de transición por el hecho del traslado, siempre y cuando se devolvieran al Régimen de Prima Media y se trasladare la totalidad del ahorro del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en él. · Porque tal como se analizó en el acápite 4.2 de esta sentencia, la Corte Constitucional mediante sentencia C 1024 del 20 de octubre de 2004 declaró exequible el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 concluyendo que las personas beneficiarias del régimen de transición podían regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resultaran más benéficas, pero lo sujetó a que fuera conforme a los términos señalados en la sentencia C – 789 de 2002, es decir, solo exclusivamente a aquellas personas que habían adquirido tal derecho por haber efectuado cotizaciones por más de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 100. · Adicional a lo anterior, en la reciente Sentencia de Unificación 062 del 3 de febrero de 2010 la Corte Constitucional analizó de nuevo la situación y una vez más concluyó que solo algunas de las personas amparadas por el régimen de transición podían regresar en cualquier tiempo con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993, exigiendo el cumplimiento de los siguientes requisitos: · i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. · ii) Trasladar al régimen de prima media…” (negrillas y subrayado son del texto).
Así determinó que la demandante, siguiendo los precedentes constitucionales consagrados en las sentencias C - 789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU 062 de 2010, no recuperó el régimen de transición, a pesar de que su regreso de COLFONDOS al ISS se realizó en el plazo otorgado por la Ley 797 de 2003, por cuanto antes del 1º de abril de 1994, no había cotizado por lo menos 15 años de servicio.
Por último destacó que la situación actual de la accionante le obligaba a acreditar los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, los cuales no cumplía pues a pesar de contar con 55 años de edad, que los cumplió el 10 de junio de 2004, no contaba sino con 650.85 semanas de cotización, en tanto la disposición exigía 1000.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que se despacharan conjuntamente a pesar de no encausarse por la misma vía, en razón a que denuncian un elenco normativo similar y buscan el mismo propósito.
VI. CARGO PRIMERO Dice el cargo que el fallo infringe por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4ª de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y 48 y 53 de la Constitución Política.
Indica que el Tribunal estimó que a la actora no se le podía aplicar el régimen de transición porque a junio 30 de 1995, no tenía 15 años de servicio; que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 después de las sentencia C 789 de 2002, C 1056 de 2006, no es el que le dio el ad quem, porque «también hay casos en que la persona conserva la transición, aun en el evento que no haya tenido 15 años de servicios a abril 1 de 1994».
Agrega que el propósito del Decreto 3995 de 2008 al regular los conflictos de múltiple vinculación, que ocurre cuando el afiliado se encuentra al mismo tiempo en el Régimen de Prima Media y en el de Ahorro individual, no fue solamente el definir a quién le corresponde el reconocimiento de una prestación, sino también fijar la recuperación del régimen de transición, que opera cuando: i) se tiene más de 15 años de servicios, ii) para el 1º de abril de 1994 se cuenta con la edad y iii) se define el conflicto a favor del ISS.
Indica que ya el Decreto 1161 de 1994 había previsto la posibilidad de retractación para recuperar el régimen de transición cuando se prueba el perjuicio, el cual está demostrado por el hecho de no poder pensionarse en condiciones más favorables. Destaca que de la documental de folio 2 a 3 se establece que «en el caso de autos lo que existía es una múltiple vinculación y que el Decreto 3995 de 2008 buscaba no solo definir de manera masiva esos conflictos, sino privilegiar la voluntad de los cotizantes, en éste caso el conflicto se definió a favor del SEGURO SOCIAL, y en esa medida si ello se definió así, es apenas natural que la demandante, al entenderse que su vinculación válida fue con el régimen de prima media, recupere la transición y aparezca como si nunca se hubiera trasladado y nunca hubiere estado en el RAIS».
Transcribe el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003 y puntualiza que el artículo 3 de la misma norma fue suspendido por el Consejo de Estado mediante auto del 5 de marzo de 2009; añade que no es posible la equivalencia al momento de la devolución de aportes de un régimen a otro como lo dijo la Corte en sentencia del 1º de diciembre de 2009 radicación 36.301.
VI. CARGO SEGUNDO. Por la vía directa, se aduce que «el fallo infringe directamente (por falta de aplicación, según reiterada jurisprudencia de esa Sala) los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, 48, 53 y 58 de la Constitución».
Para sustentarlo replica los argumentos que esgrimió para el anterior y afirma que de acuerdo con el Decreto 3995 de 2008, el régimen de transición se recupera no solamente cuando se tienen más de 15 años de servicio a abril 1º de 1994 o se cuenta con la edad requerida por la ley a esa fecha, sino también cuando se presenta un conflicto de múltiple vinculación que se resuelve imponiendo la carga al ISS.
Insiste en que no cuestiona que la demandante «se hallaba multiafliada o inscrita tanto al régimen de prima media como al de ahorro individual, casos en los que, conforme al citado Decreto, es necesario celebrar comité de múltiple vinculación y allí definir a quien corresponde reconocer la prestación». Por ello considera que el Tribunal se rebeló contra los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3995 de 2008, ya que la transición se recupera «cuando se ha producido un traslado de régimen y existen dos afiliaciones supuestamente válidas, y el conflicto se define por la que administra el régimen de prima media con prestación definida».
VIII. CARGO TERCERO. Por la vía indirecta, acusa idéntico elenco normativo al denunciado en el segundo cargo, esto es los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, 48, 53 y 58 de la Constitución. Aduce que la violación ocurrió por los siguientes errores de hecho. 1º.
No dar por demostrado, estándolo, que en el caso de autos existió múltiple vinculación. 2º. No dar por demostrado, estándolo, que el conflicto de múltiple vinculación se definió a favor del seguro social. 3º. No dar por demostrado que a la demandante aplica el régimen de transición. Precisa que a estos errores se llegó por la apreciación equivocada de la documental de folios 2 a 3 y 47 que corresponden a la Resolución del ISS negando el derecho pretendido y el certificado de COLFONDOS sobre vinculación. Aduce que en el acto administrativo a través del cual se desatendió su pretensión, se dijo: «El Departamento de Atención al Pensionado de manera oficiosa revisa los documentos obrantes en el expediente, especialmente el oficio radicado con el No. O.D.A. No. 05- 1294 del 7 de octubre de 2004, por parte de la oficina de devolución de aportes de la Vicepresidencia De Pensiones, según el cual se concluye (fl.12), que el Seguro Social es la Entidad competente para decidir la solicitud elevada por cuanto según el Comité de Múltiple Vinculación realizado el 26 de noviembre de 2004 con intervención de la A.F.P. COLFONDOS se concluyó que la entidad encargada de decidir la prestación económica de vejez causada por la señora MARGARITA AGUDELO..” Que a la vez COLFONDOS a folio 47 informó “la señora AGUDELO AGUDELO MARGARITA… estuvo afiliada al Fondo de Pensiones Obligatorias de COLFONDOS.
Actualmente se encuentra inactivo por traslado al S.S. desde el 23 de septiembre de 2005. Los aportes de Pensiones Obligatorias fueron trasladados al Seguro Social, el 23 de septiembre de 2003 por valor de $1.543.065 y 91.912,oo respectivamente» y que de los textos referidos se advierte que la demandante tuvo un problema de múltiple vinculación que fue resuelto por el Comité a favor del Seguro, de tal manera que a la luz del Decreto 3995 de 2088 (sic), la demandante recuperó el régimen de transición. IX.
LA RÉPLICA CONJUNTA Aduce la oposición que no se pronuncia sobre el tercero de los cargos, por cuanto la discusión corresponde a un tema netamente jurídico; en cuanto a los dos primeros resalta que adolecen de técnica en la medida que el Tribunal no se refirió a una posible multiafiliación, toda vez que el ISS no desconoció la validez de la afiliación de la actora; que no es viable aplicar el Decreto 3995 de 2008 en virtud a que la situación jurídica que dio pie al proceso, se consolidó mucho antes de la vigencia de dicha disposición. Así mismo señala que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte y de la Corte Constitucional dan respaldo a la decisión de segundo grado, y a su efecto transcribe un pasaje de la sentencia de radicación 27.465 del 31 de enero de 2007.
X. CONSIDERACIONES Como se recuerda, el Tribunal luego de un amplía exposición sobre el tratamiento legal de la pérdida del régimen de transición, advirtió que antes del traslado de la demandante del ISS a COLFONDOS no tenía 15 años de cotizaciones, pues solo contaba con 6.11, razón por la que estimó que perdió el régimen de transición y, por ende, no era viable su retorno. Por su parte la censura estima que el juzgador de segundo grado se equivocó porque el régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se pierde por haberse trasladado al RAIS ya que: i) para el 1º de abril de 1994, tenía la edad exigida en dicha normativa para ser beneficiario del mismo y ii) se presentó un conflicto de multifialiación del que el sentenciador no se percató. Pues bien, como acertadamente lo indicó el ad quem, el legislador previó que quienes se trasladan al RAIS y luego regresan al Régimen de Prima de Media con Prestación Definida, conservan los beneficios del régimen de transición si cumplen estas dos condiciones: i) que se devuelvan al régimen de prima media con prestación definida con sus saldos de cuenta individual, y ii) que al 1º de abril de 1994, tuvieran 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.
Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agos. 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.
Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. En el sub lite, se ha de señalar que el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.
Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.
En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión…. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.
Entonces, trasladando los anteriores argumentos al asunto bajo examen el Tribunal no se equivocó. Frente al reparo de la recurrente relativo a que el juez de apelaciones no dio por demostrado que existió un conflicto de múltiple vinculación, debe decir la Corte que este tema no fue materia de debate en las instancias, por lo cual no es posible abordarlo en la esfera casacional, ya que se le violaría el derecho de defensa a la parte demandada, dado que no tuvo la oportunidad de controvertirlo y manifestar su posición desde el comienzo de la contienda.
Ahora, si en algún momento el Tribunal hizo referencia al mismo, fue cuando realizó la recensión normativa sobre la pérdida del régimen de transición, pero jamás abordó su estudio para aplicarlo al caso bajo examen. En consecuencia los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de noviembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARGARITA AGUDELO AGUDELO contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 17