República de Colombia Cede Suprema de Justicia Salad. Sandia Laboral Sala de Desceensliée N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5336 -2021 Radicación n.° 85521 Acta 45 Bogotá DC, primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ABRAHAM ANTONIO SAFAR RAMOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de mayo de 2019, en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Abraham Antonio Safar Ramos llamó a juicio a Colpensiones, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común «DE FORMA RETROACTIVA», las mesadas adicionales, los intereses moratorios 0Y/0 INDEXACIÓN» y, las costas. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 85521 Como sustento de sus pretensiones, afirmó que: el 28 de noviembre de 2016 fue calificado por Colpensiones con una pérdida de capacidad laboral del 78%, de origen común, «de tipo "degenerativa"» y, con fecha de estructuración 7 de diciembre de 1998.

Expuso que el 23 de diciembre de 2016 presentó solicitud encaminada al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común ante la entidad accionada, que le fue negada en Resolución SUB 712 de 7 de marzo de 2017, por no contar 50 semanas en los 3 arios anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, no evidenciar cotizaciones con anterioridad al 7 de diciembre de 1998, tampoco ser procedente la aplicación de la condición más beneficiosa y, menos aún «bajo el concepto de enfermedad progresiva, degenerativa o congénita» al contar 48 semanas entre el 28 de noviembre de 2013 y el 28 de noviembre de 2016, fecha de emisión del dictamen.

Informó que a pesar de su «menguada condición de salud» efectuó aportes a pensión a través del régimen subsidiado administrado por el Consorcio Colombia Mayor entre marzo de 2000 y octubre de 2014, siendo retirado del mismo a partir del 1 de noviembre de 2014, debido al cumplimiento del limite de semanas subsidiadas establecidas por la norma.

Precisó que «Dichas cotizaciones las realizó tiempo después de que su salud estuviera debilitada, en razón al evento sufrido el 07 de diciembre de 1998, sin que en dichos períodos se le hubiera calificado su estado de invalidez». SCLA.1PT-10 V.00 2 Radicación n.° 85521 Señaló que cotizó un total de 753.57 semanas y que ante la falta de reconocimiento de la prestación y la vulneración de los derechos a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, salud, debido proceso y los derechos de los disminuidos físicos y sensoriales, instauró acción de tutela que resolvió el Juzgado Quinto Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Medellín, que negó el amparo pretendido, decisión que fue revocada por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Medellín, que sí ordenó a Colpensiones que procediera a reconocer y pagar la pensión de invalidez al demandante, «de forma "transitoria"», conminándolo a acudir dentro de los 4 meses siguientes al fallo ante el juez competente a fin de decidir la procedencia de dicha prestación «o se conceda la apropiada».

Informó que la administradora demandada, en Resolución SUB 9834 de 17 de enero de 2019, dio cumplimiento a la orden judicial de tutela, ordenó el pago de la pensión de invalidez «"transitoria"» a partir del 1 de febrero de 2018, sin reconocer suma alguna por concepto de retroactivo pensional. Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

Aceptó los hechos a excepción del total de semanas cotizadas afirmado por el promotor del juicio. Adujo que, el demandante no cumplió los requisitos para acceder a la pensión deprecada pues no contaba 50 ni 26 semanas en los 3 arios anteriores al momento de SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 85521 estructuración de la invalidez, tampoco 300 antes del 1 de abril de 1994 para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa.

Propuso en su defensa la excepción de prescripción y, las que denominó, inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de invalidez en los términos establecidos en la demanda, no procedencia del reconocimiento de intereses moratorios, cobro de lo no debido y la innominada o genérica (f..° 85-91 cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, concluyo el trámite y profirió fallo el 8 de marzo de 2019 (CD a 99 cuaderno de instancias), en el que resolvió declarar que Abraham Antonio Safar Ramos no reunió el requisito de semanas para el reconocimiento de la pensión de invalidez, consecuentemente, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones y, condenó en costas al promotor del juicio.

Disconforme, el demandante apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, emitió fallo el 30 de mayo de 2019 (CD a U 115 cuaderno de instancia), en el que confirmó el del a quo, sin costas para las partes. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem concretó el problema jurídico, a resolver si el demandante SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 85521 cumplió ((las exigencias» para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Para ello tuvo como hechos indiscutidos que: i) el 28 de abril de 2016 Colpensiones calificó al demandante pérdida de capacidad laboral del 78%, con fecha de estructuración 7 de diciembre de 1998, ii) la demandada le negó la prestación de invalidez con Resolución SUB 712 del 7 de marzo de 2017 por no contar con la densidad de semanas exigidas por la ley, decisión confirmada por Resoluciones SUB 56421 y DIR 7820 de 9 de mayo y 12 de junio de la misma anualidad, respectivamente y, iii) en cumplimiento a una orden judicial de tutela en Resolución SUB 9834 de 17 de enero de 2018, le reconoció la prestación de invalidez a partir del 1 de febrero de 2018, con inclusión en nómina en el mes de marzo.

Luego se refirió al estado de invalidez como una «situación fisica o mental que impide a la persona desarrollar una actividad laboral remunerada debido a la considerable disminución de sus capacidades fisicas e intelectuales, de manera tal que no le es dable suplir por sí mismo una vida digna». Indicó que en tratándose de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas «cuya agravación es progresiva o paulatina» teniendo en cuenta que muchas veces la fecha de estructuración fijada no corresponde al día que efectivamente la persona perdió la capacidad laboral, [ ] la Corte ha permitido que para efectos del cumplimiento de las semanas para efectos pensionales exigidas para consolidar pensión de invalidez, se tengan en cuenta los aportes realizados por el trabajador con posterioridad a dicha fecha, acudiendo a la SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85521 figura de la capacidad laboral residual que le permitió al trabajador continuar trabajando y cotizando hasta el momento en que definitivamente perdió por completo su fuerza laboral; sin embargo, la anterior interpretación tiene lugar siempre y cuando no se advierta la intención de defraudar el sistema pensional, la persona padezca una enfermedad congénita, generativa o crónica y, con posterioridad a la fecha de estructuración fijada, las semanas que aportó fueran producto de una efectiva y probada capacidad laboral residual que le permitió seguir laborando y por ende, cotizando al sistema pensional (ver, entre otras, sentencia T-202A de 2018) Se refirió, también, a las sentencias CC SU588-2016 y mencionó la T-057-2017, 1-557-2017, T-563-2017, T-694- 2017, T-354-2018, T-435-2018 y, T-079-2019 alusivas a la «capacidad laboral residual», a partir de las cuales aseveró: En el caso en estudio, queda demostrado que la fecha de estructuración de la invalidez coincide y se fundamenta en el dictamen de neurocirugía de 7 de diciembre de 1998, siringohidromielia cérvico dorsal con déficit motor y sensitivo miembros superiores, atrofia de músculo de brazos y antebrazos, se programa para cirugía, resonancia magnética de columna cervical; 10 de septiembre del 98, siringohidromielia cérvico dorsal; nota médica 31 de octubre de 2016, siringomielia, hemiplejia de miembros superiores, cuadro de larga data; medicina laboral, 26 de noviembre de 2018, paciente en estado aceptable general, vigilante, orientado, deambula con bastón artesanal, marcha lenta y antálgica, plejia de miembros superiores, hay ausencia completa de movilidad, tono muscular severamente disminuido, atrofia muscular importante, no hay ninguna movilidad de manos, sin que se hubiere hecho ni siquiera la afirmación en el escrito de demanda de las actividades laborales que estuvo en condiciones de realizar el demandante para efectos de contribuir con los aportes al sistema.

Luego, al no acreditarse los supuestos de la jurisprudencia constitucional y de la especializada en el caso en estudio, no es posible tener como fecha de estructuración de invalidez en la última cotización pues no está demostrada actividad laboral alguna ejecutada por el demandante en ejercicio de la capacidad laboral residual, aceptándose incluso por la apoderada en la SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 85521 sustentación del recurso, que los aportes los realizó con régimen subsidiado por las limitaciones de salud, las que quedan evidenciadas con la prueba a la que se ha hecho alusión, por lo que se impone confirmar la decisión revisada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, de manera principal, que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, «se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y en su lugar o mantenga el derecho pensional otorgado en sede de tutela o condene a COLPE1VSIOIVES a su reconocimiento, junto con los intereses moratorios» (negrilla del texto).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica y, enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa infracción directa de los artículos 48 de la Ley 270 de 1996; 1, 2, 6, 29, 86, 228 y 230 de la CN; 36 del Decreto 2591 de 1991; 1 de la Ley 860 de 2003; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 141y 142 de la Ley 100 de 1993 y, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 85521 Luego de reproducir la decisión de segunda instancia, señala: «El tema al que se circunscribe el asunto, es si la decisión de tutela que se emitió en al (sic) caso de autos debe ser respetada por el Juez ordinario laboral, pese a que es una decisión en sede de Tutela y con fundamento en la protección de derechos fundamentales».

Refiere que en un Estado Social y Democrático de Derecho, uno de los objetivos es la efectividad de los derechos fundamentales, para lo cual resalta, con fundamento en la sentencia CC 1-554 de 1992 que reproduce parcialmente que «el cumplimiento de las sentencias judiciales integra el derecho Constitucional fundamental al debido proceso», por lo que considera que «al incumplir una orden emitida dentro de un fallo judicial, así sea de tutela, se vulnera directamente los derechos constitucionales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la persona a la cual resultó favorable la providencia».

Agrega que no pueden ser desconocidas, sin motivación suficiente y adecuada las sentencias de tutela proferidas por funcionarios judiciales «distintos a los de la Corte Constitucional», en tanto «tienen efectos vinculantes Erga Omnes, no solo desde su criterio u orientación doctrinal, sino también porque así lo dispone la ley 270 de 1996 en su art. 48 y el artículo 36 del decreto 2591 de 1991».

Sostiene que las sentencias de tutela gozan de la presunción de acierto y de legalidad, al ser proferidas por el SCLART-10 V.00 8 Radicación n.° 85521 juez en sede de constitucionalidad, lo que se desprende no solo del artículo 86 de la CN sino del Decreto 2591 de 1991, «que si bien tiene efectos inter partes, ello per se, no le resta eficacia, más aún, cuando las partes dentro del proceso ordinario laboral son las mismas que lo fueron en la acción de amparo», amén que desconocer los efectos de cosa juzgada constitucional crea inseguridad jurídica y socava la confianza legítima de la comunidad.

Para concluir, manifiesta: [ ] el incumplimiento de las providencias judiciales constituye una vulneración a los derechos constitucionales de quien se ve beneficiado con esa decisión jurisdiccional, específicamente el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia que -dicho sea de paso- no se limita a garantizar el acceso a los mecanismos judiciales preestablecidos en la ley, sino, principalmente, que, contempla que las decisiones tomadas dentro de éstas sean efectivamente impartidas y cumplidas.

VII. RÉPLICA Para Colpensiones no existe error en la decisión impugnada, al no ser posible realizar el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante por no haber acreditado cotizaciones en los arios anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y, no poder ser tenidas en cuenta las efectuadas entre los arios 2000 y 2014, «toda vez que ninguna fue efectuada en uso de la capacidad residual del demandante, en la medida en que provienen del programa CONSORCIO PROSPERAR - como lo aceptó la apoderada recurrente-».

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 85521 VIII. CONSIDERACIONES El reproche que le endilga el recurrente a la decisión del Tribunal se concreta en el supuesto desconocimiento de la sentencia de tutela que amparó sus derechos fundamentales y ordenó a Colpensiones, en forma transitoria, reconocerle la pensión de invalidez. El fallo del colegiado de segunda instancia, tuvo como soporte de la negativa de la prestación de invalidez, el incumplimiento de las semanas mínimas de cotización exigidas para su causación y, la imposibilidad de considerar para tales efectos las realizadas a Colpensiones a través del régimen subsidiado aún a pesar de padecer una enfermedad degenerativa, al no encontrar probanza que diera cuenta que provinieron del desarrollo de alguna actividad laboral que estuvo en condiciones de realizar para efectos de contribuir con los aportes al sistema, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y «de la especializada».

No obstante, tal soporte de esa decisión no es cuestionado por la censura lo que hace que permanezca revestida de la presunción de acierto y de legalidad y deba mantenerse incólume. En efecto, olvida el impugnante que en copiosas decisiones esta Corporación ha advertido que es deber de quien acude al recurso extraordinario, identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el Tribunal SCLAPT-10 V.00 'o Radicación n.° 85521 para cimentar su decisión; primero, a fin de determinar si son jurídicos o fácticos y, en consecuencia, proceder a seleccionar la vía adecuada de ataque -directa, si la cuestión obedeció a un juicio eminentemente jurídico, o la indirecta, si estuvo inmersa en la mera valoración fáctica o probatoria del asunto-; y segundo, con el propósito de afinar la ofensiva a todos los pilares esenciales que soporten la decisión recurrida, en orden a que el recurso salga avante (CSJ SL- 18397-2017).

Se observa que el memorialista se limitó a denunciar un yerro jurídico que no solo no proviene de intelección alguna hecha por el Tribunal quien no hizo referencia a los efectos de las decisiones de tutela, sino que, concentró su decisión a la falta de aportes para acceder a la pensión de invalidez y, a la imposibilidad de considerar para esos efectos los realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez del promotor del litigio, por lo que mal puede enrostrarle a la sentencia acusada su desviado juicio jurídico, si el soporte de la negación del derecho pensional se encontraba en otros argumentos, incluso de orden fáctico.

Con todo, no está por demás recordar lo que, frente a la vigencia temporal de una orden de tutela ha señalado esta Corporación: Los artículos 6.°, numeral 1.0 y 8.° del Decreto-Ley 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el articulo 86 de la Constitución Política», consagran respectivamente: SCLA1PT-10 V.00 Radicación n.° 85521 Articulo 6o.

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante..].

Articulo 80. La tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso. De los textos transcritos se infiere que es admisible recurrir a la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio. El primer caso tiene lugar ante la inexistencia de recursos o medios de defensa adicionales al alcance del ciudadano, los cuales deben ser evaluados en concreto, gen cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».

Por lo tanto, en este evento, la tutela procede, bien sea porque no existe en el mundo jurídico una alternativa judicial diferente o ya sea porque, a pesar de existir, este instrumento jurídico no es idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales, en función de la situación objetiva y particular que rodea al accionante. SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 85521 La segunda hipótesis se configura cuando la persona, a pesar de contar con un recurso ordinario disponible, suficiente y eficaz, acude a la acción constitucional para evitar un perjuicio irremediable.

En este escenario la orden de tutela permanece vigente «durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado», a condición de que la acción ordinaria se promueva «en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela». Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional en sentencia T-250-2015, adoctrinó: El principio de subsidiariedad, contenido en el articulo 86 de la Constitución Política, implica que por regla general, no puede utilizarse la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales, al existir mecanismos judiciales ordinarios, con los que pueden debatirse los asuntos derivados del litigio pens ional.

Sin embargo y como regla exceptiva, la procedencia de la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; ii) procede la tutela como mecanismo definitivo: cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia 1 ] (negrilla del texto) (CSJ SL-15882-2017).

Así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, solamente la cosa juzgada constitucional derivada de un fallo de tutela «que ampara de manera definitiva los ius fiindamentales, se proyecta sobre el proceso ordinario», es decir, en términos de esta Corte dentro de la misma decisión antes citada «debe aceptarse que la cosa juzgada constitucional de los fallos de tutela definitivos -no transitorios- impide que la jurisdicción ordinaria vuelva a tratar y decidir un asunto definido en sede constitucional», SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 85521 situación que no se avizora en el informativo en el que la decisión de tutela, como lo acepta el memorialista, correspondió a una decisión transitoria.

Por lo descrito y como el recurrente no encaminó un verdadero ataque tendiente a desvirtuar la solidez del fallo derivada de la presunción de acierto y legalidad de la que se encuentra revestido, el cargo no es estimable. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En su liquidación, fijense como agencias en derecho la suma de $4.400.000.00, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por ABRAHAM ANTONIO SAFAR RAMOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 85521 Cópiese, notifiquese, publiquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P D SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15