CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5336-2018 Radicación n.° 59014 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA RUTH GIRÓN JIMÉNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali el 29 de noviembre de 2011, dentro del proceso adelantado por ella en contra de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. – EMCALI-.

I.

ANTECEDENTES Ana Ruth Girón Jiménez, presentó demanda en contra de Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P. (en adelante Emcali), con el fin de que se reconociera y pagara la prima de antigüedad, de manera proporcional, equivalente a 53 días de salario promedio conforme a la Convención Colectiva de Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 2 Trabajo del año 2004.

Con base en ello, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de la prima de antigüedad, el 50% de la prima de vacaciones, la prima proporcional de antigüedad y el 50% de la prima proporcional de vacaciones; todo ello, con base en el 90% de los «sueldos y primas de toda especie» devengados por la trabajadora en su último año de servicios; así como la diferencia entre el valor efectivamente liquidado y el que resulte de la reliquidación ordenada.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 12 de diciembre de 1985 hasta el 30 de mayo de 2006, siendo su último cargo el de «Auxiliar administrativa» devengando un salario de básico de $1.639.900, para efectos de liquidación de cesantías un salario promedio de $2.355.081 y pensionales de $2.308.426.

Afirmó que le fue reconocida la pensión convencional de jubilación, siendo su último año de servicios el comprendido entre el 31 de mayo de 2005 y el 30 de mayo de 2006, de forma que cuando empezó a regir la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, su contrato se encontraba vigente y por ende, era beneficiaria del régimen de transición que le permitía tasar su pensión «[…] de conformidad con lo reseñado en el Anexo 1, artículo 104, disposición a la que remite el artículo 48 de la convención», esto es, con el 90% de los sueldos y primas devengadas en el último año de servicios, lo que no cumplió la entidad demandada.

Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseguró que trabajó durante 20 años, 5 meses y 18 días, por lo que tenía derecho a que se le reconociera la prima proporcional de antigüedad por la fracción de año superior al vigésimo, lo que debía tenerse en cuenta para liquidar el monto de la pensión de jubilación reconocida, según el anexo 2 de la Convención Colectiva; así como que por haber laborado entre el 31 de mayo de 2005 y el 30 de mayo de 2006, tenía derecho a que se incluyera en la liquidación de su pensión la totalidad de las primas devengadas en ese último año. Emcali contestó oponiéndose a las pretensiones de la demanda.

Aceptó la existencia de la relación laboral, los extremos temporales y el cargo desempeñado. Aclaró que le fue reconocida la pensión de jubilación convencional con base en la Convención Colectiva 2004-2008 a partir del 30 de mayo de 2006, que fue subrogada posteriormente por el Instituto de Seguros Sociales. Aseguró que la liquidación se ciñó al texto convencional y que el artículo 28 y transitorio del acuerdo colectivo ordenó que, solamente se tienen en cuenta para establecer el monto de la pensión, las primas de antigüedad y vacaciones causadas y pagadas antes del 4 de mayo de 2004, fecha de firma de la Convención, lo que excluyó a la trabajadora.

Indicó que la prima de antigüedad no se tuvo en cuenta para el cálculo de la pensión pero la prima de vacaciones sí, lo que guardaba consonancia con la previsión de que no se reconocerían las mencionadas primas que no se hubieran causado con antelación al 4 de mayo de 2004 y que en Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 4 aplicación del principio de integralidad, no eran aplicables los anexos 1 y 2 para liquidar los diferentes factores que incidirían en la pensión de jubilación convencional.

Afirmó que lo pretendido por la demandante implicaba tomar el acuerdo convencional sólo en lo que le convenía. Finalizó indicando que: […] la aplicación del Anexo 1, art. 104 para efectos de liquidar la pensión incluyendo los factores salariales contemplados en una convención colectiva extinta 1999-2000, entre ellos la prima de antigüedad y la de vacaciones, deviene en una transgresión protuberante de las disposiciones que de manera contundente eliminaron su inclusión como factor salarial y de contera cercena la voluntad de los contratantes al estipular explícitamente su exclusión. Formuló las excepciones de inexistencia del derecho, carencia del derecho, de la acción y de la causa jurídica, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, profirió fallo el 13 de noviembre de 2009, por medio del cual condenó a la entidad demandada a reliquidar la mesada pensional de la demandante incluyendo como factor salarial la prima de antigüedad en la suma de $3.507.953, retroactiva al 1º de abril de 2007, junto con las diferencias causadas con sus reajustes legales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 5 Tras apelación interpuesta por la parte demandada, conoció del asunto la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, que mediante sentencia del 29 de noviembre de 2011 modificó la decisión del a quo, en el sentido de condenar a la entidad demandada al pago de $3.507.953 a título de prima de antigüedad, $4.682.107 por diferencias retroactivas desde el 30 de mayo de 2006 y $2.665.240 por reajuste de la mesada desde el 1º de diciembre de 2011.

Como sustento del fallo, tuvo por probado que la demandante se desempeñó como «auxiliar administrativa» entre el 12 de diciembre de 1985 y el 30 de mayo de 2006, momento en que le fue reconocida una pensión de jubilación convencional. Aseguró que se acreditaron las Convenciones Colectivas 1999-2000 y 2004-2008, resaltando que en esta última, se incluyó un régimen de transición dirigido a los trabajadores que adquirieran el derecho a la jubilación y cumplieran los requisitos de la Convención 1999-2000 entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, inclusive, contenido en el anexo 1 sobre jubilaciones, en cuyo artículo 104 se dispuso la liquidación del derecho con el 90% de promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año. Así, concluyó que la demandante consolidó el derecho para acceder a la pensión de jubilación y que conforme la redacción del artículo 48 de la Convención Colectiva 2004- 2008 la demandante se encontraba dentro del régimen de transición convencional descrito.

Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo correspondiente a la determinación de la prima de antigüedad, adujo que el régimen de transición convencional correspondía únicamente respecto de los factores para determinar la cuantía de la pensión, «[…] no obstante, el valor de la misma, se establecerá de conformidad a la fuente de derecho aplicable vigente al término de la relación laboral», regulada en el citado artículo 32 convencional.

En lo concerniente a la inclusión de la prima de vacaciones pretendida, aseguró el Tribunal que dicho valor fue tenido en cuenta para determinar la cuantía de la pensión de jubilación, por lo que se limitó a determinar el monto de la prima de antigüedad. Finalizó señalando que: En vista de que efectivamente le asiste razón parcialmente a la demandante, como quiera (sic) que evidente (sic) incurrió en un yerro, la A quo, pues no consideró la pretensión del reconocimiento y pago de la prima de antigüedad que a su vez, concedió para efectos del reajuste de la mesada pensional.

Con contraria suerte, corrieron los argumentos esbozados por la demandada, habida cuenta de que, reconocer beneficios o derechos derivados de una fuente de derecho sin vigencia, no es desconocer ni deslegitimar los pactos, acuerdos o fuentes posteriores, siempre que contengan el régimen de mutación, son el fin de no realizar cambios abruptos en los derechos que se han causado con vigencia de la anterior disposición, el Tribunal condenará a la demandada al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad, al pago de las diferencias de las mesadas pensionales de la actora a partir del 30 de mayo de 2006, y al reajuste de la mesada pensional de la actora a partir del 1º de diciembre de 2011.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 7 Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case «parcialmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, la Sala confirme «parcialmente» la de primer grado que condenó a la entidad demandada a liquidar el monto de la pensión de jubilación de la demandante «[…] pero sin que se hubiera tenido en cuenta la totalidad de los valores que conforman el ingreso base de la liquidación devengados por aquella durante su último año de servicio», lo que explicó solicitando que se modifique el cálculo del valor a liquidar y «[…] se ordene subsanar la operación matemática efectuada por el ad quem, ya que la hizo en términos muy diferentes a los de la norma en comento».

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, por la vía indirecta, el cual tras haber sido replicado, pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 1, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 467 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 53 de la Constitución Política y 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 177 y 310 del Código de Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 8 Procedimiento Civil, la «Ley 6º de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945 artículo 19».

Como errores ostensibles de hecho, describió: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los factores salariales a tener en cuenta y a incluir para calcular el monto de la pensión de jubilación de la accionante, fueron los previstos en el artículo 48, anexo 1, artículo 104 de la Convención Colectiva 2004/2004 tal y como lo indicó el mismo ad quem en el fallo, lo que constituye un error de marca mayor. 2.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las primas de vacaciones y de antigüedad que devengó la señora GIRÓN en su último año de servicio, que fueron excluidas por la entidad demandada cuando le calculó el monto de la pensión de jubilación, igualmente fueron excluidas por el ad quem al momento del fallo, no obstante haber reconocido que las mismas debían hacer parte de la liquidación, tal y como se expresa en el artículo 48 convencional. 3.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que como se estipuló en el Anexo 1, artículo 104, el monto de la pensión de jubilación de la actora se recalcula sumando todos los valores correspondientes a salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en su último año de servicio y que el resultado de esa suma se divide entre 12 para calcular el promedio y al valor arrojado se le saca el 90%.

Cuando el ad quem materializó la condena en concreto, incurrió en el error de no sacar el promedio de las primas omitidas (la doceava parte de ellas) ni aplicó el 90% para calcular el reajuste de la pensión. Como pruebas no valoradas enlistó «[…] el recibo de las primas que GIRÓN JIMÉNEZ devengó en su último año de servicio no aplicado en su contexto el artículo 48, anexo 1, artículo 104».

En la demostración del cargo la recurrente señaló que el Tribunal aceptó que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 48 de la Convención Colectiva de 2004, pero se equivocó al no aplicar el anexo 1, Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 9 artículo 104 al que dicho régimen de transición remitía, dado que se limitó a tomar «[…] las cifras que en su criterio fueron las excluidas por EMCALI en la liquidación de la pensión del accionante», cuando los que dejó de calcular la entidad fueron los valores correspondientes a las primas de vacaciones, la proporcional de vacaciones y la proporcional de antigüedad, devengados en el último año de servicios.

Terminó la sustentación señalando que: Si el ad quem determinó que la norma convencional a aplicar en este evento era la 48 de la convención 2004-2008, como efectivamente lo ordenó, ha debido aplicarla en su integridad, no sólo en su texto sino en su contenido y consecuencias prácticas, ordenando incluir como factor de salario, la totalidad de los valores excluidos del ingreso base, siendo estos: $992.817 (prima extralegal de vacaciones); $492.037 (prima extralegal proporcional de vacaciones); $3.507.953 (prima extralegal de antigüedad) y $1.941.633 (prima extralegal proporcional de antigüedad), que sumadas ascendería a $6.943.440, que dividido entre 12 sería $578.620, suma a la que se aplicaría el 90%, para un monto de $520.3758 (sic) que se sumaría al valor de la pensión inicial reconocida por EMCALI.

VII. RÉPLICA La oposición intervino para señalar que el cargo adolecía de errores de técnica dado que no podía acusarse al fallador de segundo grado de omitir la aplicación de una norma convencional pero al mismo tiempo afirmar que la valoró erradamente, dado que si ocurrió lo primero, no podría suceder lo segundo. Así mismo, indicó que no era la casación el camino para proponer lo que debió hacer en los términos del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil y que, en todo caso, el Tribunal no se equivocó dado que no procedía la inclusión de la prima de vacaciones y sus proporcionales Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 10 pretendidas, «[…] no obstante de cancelar a la aquí recurrente lo que por este concepto devengó en su último año de servicios, se incluyó a efectos de determinar su pensión mensual de jubilación como se puede apreciar en el documento denominado RECONOCIMIENTO Y PAGO DE JUBILACIÓN».

En lo demás, reiteró los argumentos de defensa esbozados durante las instancias. VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por sentar que varios son los errores que acompañan la demanda de casación que, sin embargo, en virtud del esfuerzo interpretativo y de la flexibilización que realiza la Corte, habrán de superarse. Lo primero que se advierte del cargo corresponde a la errada liquidación de la mesada pensional que le correspondería, sin embargo, no se encuentra incluida en la estructura del cargo la Convención Colectiva como una prueba mal apreciada por el Tribunal, lo que era su deber hacer.

Ahora bien, de la demostración del cargo podría colegirse su mención, aunque insiste en el yerro la censura pues se atribuye al ad quem la omisión de la aplicación del artículo convencional específico y, simultáneamente, su apreciación con error, lo cual resulta un contrasentido, pues en lógica un medio demostrativo que ha sido omitido no puede a la vez haber sido valorado de manera defectuosa (CSJ SL2478-2017).

Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 11 En el mismo sentido, no puede perderse de vista que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ SL4991-2018).

En los términos analizados, la sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y concisa, donde la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.

La dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841- 2013). La recurrente intenta traducir su acusación en una justificación de los motivos por los cuales su pretensión debería prosperar en la forma planteada, olvidando que la sede casacional no es una tercera instancia y que los argumentos que se plantean en el escenario extraordinario de la casación están conducidos a confrontar la sentencia definitiva de las instancias, por lo que las alegaciones de parte son ajenas al trámite del recurso que se decide, como ya ha tenido oportunidad la Corte de mencionarlo con Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 12 antelación en diversas oportunidades, entre otras, en las providencias CSJ SL, 28 agosto 2012, radicación 43009 y CSJ AL1932-2017.

Ahora, la Sala entiende que la censura plantea como problema jurídico a la Corte, establecer si el Tribunal se equivocó en la liquidación de la mesada pensional y las diferencias causadas en su favor, tras concluir que sí era procedente la reliquidación de la pensión misma. Sobre el asunto en debate, importa recordar por la Sala que con antelación encontró en litigios de iguales linderos al aquí decidido y respecto de la misma entidad demandada, que las interpretaciones realizadas por el Tribunal con competencia para la decisión de los casos había actuado de forma razonable, aún si de ello se desprendieran decisiones diversas según la casuística específica.

Así lo entendió, entre otras, en providencias CSJ SL 10635-2014, CSJ SL 687- 2013, CSJ SL 681-2013; CSJ SL, 15 mayo 2012, radicación 38819; CSJ SL, 19 julio 2011 radicación 40218; CSJ SL, 6 diciembre 2011, radicación 44116; CSJ SL, 23 marzo 2011, radicación 41157; CSJ SL, 20 octubre 2010, radicación 43005; CSJ SL, 21 septiembre 2010, radicación 42510 y CSJ SL, 13 abril 2010, radicación 40254.

Sin embargo, en recientes providencias CSJ SL4716-2018 y CSJ SL4714- 2018, la Sala decidió que frente a las interpretaciones disímiles habría de aplicarse la norma más favorable al trabajador. Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 13 En el sub lite, realmente no se discute la aplicación en favor de la trabajadora del artículo 104 del Anexo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, texto que gobierna la liquidación de las pensiones bajo la vigencia de la Convención 1999-2000 y al que remite el artículo 48 del mismo texto convencional que consagra el régimen de transición para aquellos trabajadores que adquirieran el derecho a la jubilación «y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, inclusive».

Luego, como se dijo, el error que atribuye la censura al Tribunal es la manera cómo dio aplicación, bajo el supuesto error de no haber «[…] ejecutado la operación matemática que allí se indica» y no «[…] la que realizó que no guarda relación con dicha norma», dado que: […] se evidencia que el ad quem tomó las cifras que en su criterio fueron las excluidas por EMCALI en la liquidación de la pensión de la accionante, suma que ascendió a $3.507.953 (que tampoco fueron todos los valores excluidos) y se las agregó al valor tenido en cuenta por EMCALI en el documento del folio 18, pero no lo dividió por 12, ni al resultado obtenido le extrajo el 90%, lo que lo llevo a concluir que la diferencia mensual a pagar era de $58.645.

Ahora bien, el artículo 104 del Anexo 1 de la Convención Colectiva 2004-2008 al que hizo mención el ad quem, dispone: Artículo 104. Convención 1999-2000, Cuantía de la pensión e ingreso a partir de 1992. EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. con el 90% del Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 14 promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.

Quien ingrese a laborar a EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. A PARTIR DEL 1º DE ENERO DE 1993 y haya trabajado en otras entidades oficiales, si no ha servicio en EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. diez (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio (…). La aplicación del precitado artículo a la trabajadora no se discute, ergo, el Tribunal debía hallar el promedio del total «[…] de los salarios y primas de toda especie» que la actora hubiera devengado «[…] en el último año de servicio» y de allí, obtener el 90%.

El ad quem, a su turno, comenzó por delimitar el último año de servicios entre el 30 de mayo de 2005 y el 29 de mayo de 2006, donde halló como salario promedio la suma de $1.672.845 y como promedio de los factores de salario, la suma de $694.046,55; sumado lo cual ascendió a la suma de $2.366.892 a la que le fue aplicada la tasa de reemplazo convencional del 90% para concluir en una mesada pensional de $2.130.202,9.

Para la citada suma de $694.046,55, correspondiente al promedio de los factores de salario, el Tribunal tuvo en cuenta el promedio de las primas de vacaciones, semestral de junio, semestral extralegal de mayo, de navidad, proporcional de vacaciones, proporcional semestral de junio, proporcional semestral extralegal de mayo, la proporcional de navidad y de antigüedad.

La anterior operación aritmética fue la que criticó la censura, partiendo de la base, como se dijo, de que «[…] el Tribunal, a pesar de haber determinado que la accionante era beneficiaria de una norma específica […] omitió cumplir y Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 15 materializar lo allí estipulado, cuando realizó los cálculos matemáticos, ya que no tuvo en cuenta la totalidad de las primas que la entidad demandada le pagó».

En el intento de demostrar su dicho, se apoyó en el documento «Listado de pagos de 2005», del cual concluyó que la actora recibió pagos por $1.985.634 por prima de vacaciones «[…] tanto la legal como la extralegal en diciembre de 2005», $948.474 por prima proporcional de vacaciones, valores de los cuales sólo se tuvo en cuenta la mitad y tampoco se tuvo en cuenta a su favor «[…] el valor devengado por concepto de Primas Extralegales de Antigüedad (plena y proporcional) cuyos pagos también quedaron relacionados en el documento arriba referido».

Pues bien, realizado el análisis de la demanda extraordinaria, la Sala no encuentra la certeza del error en que hubiera incurrido el Tribunal, lo que, dicho de otra forma, significa que no se comprobó la protuberancia del error que le es atribuido por la censura. La recurrente, como tuvo oportunidad de citarse con anterioridad, abunda en razones por las cuales presuntamente estuvo mal liquidada su pensión, pero acudió insistentemente a fórmulas genéricas como «[…] se probó en el proceso» o «[…] las probanzas del proceso» sin evidenciar de manera precisa el cálculo inadecuado que impiden verdaderamente llegar a la convicción del error ostensible que hubiere cometido el ad quem.

A lo anterior importa recordar que la demanda de casación no precisó la identificación de las pruebas que se tuvieron por omitidas o por mal apreciadas, dado que al Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 16 respecto sólo se hizo la también genérica mención de «[…] la prueba del recibo de las primas que GIRÓN JIMÉNEZ devengó durante su último año de servicios», sin identificar siquiera su ubicación en el expediente, documento que aún si correspondiera a la sábana de pagos denominado «Informe de pagos del año 2005» visible en el plenario a folio 21, tampoco aportaría las luces necesarias que supondría la oscuridad de la acusación, dado que de allí no puede entenderse más allá de toda duda razonable, los verdaderos valores devengados por cada concepto por la actora que tuvieran incidencia en la liquidación de la pensión, así como que dicho documento no tendría otro límite sino el 31 de diciembre del mismo año, mientras el último de servicios lo fue hasta el 30 de mayo de 2006.

Así las cosas, lo que es forzoso concluir para la Corte es que la censura no demostró los errores del Tribunal en los que insistió, y dada la ausencia de oficiosidad del recurso extraordinario, no podía la Sala colegir o deducir en contra de la sentencia impugnada lo que la misma recurrente no fue capaz de demostrar con la absoluta claridad requerida, en tanto la decisión judicial goza de presunción de legalidad y acierto.

En efecto, la censura no sólo se extiende en la explicación de la fórmula de cálculo de la pensión que, en su opinión, debía aplicarse a la parte actora, sino que lo hace bajo su propia visión del pleito, sin demostrar lo que era menester hacer, esto es, la equivocación del Tribunal en la valoración de los documentos auténticos obrantes en el Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 17 expediente.

El alegato que presenta en sede de casación bien pudo hacerlo consistir en una solicitud de aclaración de sentencia si no entendía la forma en la que el Tribunal decidió lo propio, o en una petición de corrección aritmética, si hubiere advertido que el ad quem erró pero en la operación matemática que le imponía la norma convencional. Si tales disquisiciones no tuvieron lugar para estudio del ad quem en la forma como fueron planteadas, al ser propuestas como demostración del cargo formulado en casación carecieron de la fortaleza para demostrar el error del Tribunal que llevara a quebrar la sentencia objetada.

De esta forma, advierte la Sala que el Tribunal construyó una decisión que estuvo ajustada a derecho con base en los elementos de convicción que fueron llevados a su conocimiento, lo que está amparado por el principio constitucional de la autonomía judicial y aunque toda desviación en la administración de justicia es per se reprochable, mientras no exista un error protuberante en la decisión del ad quem, no resulta próspero el ataque en casación. A ello apunta precisamente el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes»; sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.

La discrepancia –aún si Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 18 fuere profunda- del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no supone per se un error que funde un cargo en casación. Sobre este particular la Sala tuvo la oportunidad de afirmar con antelación en providencia CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 38336, que: También se ha entendido que dentro del marco de libertad valorativa que el artículo 61 del ordenamiento adjetivo del trabajo le confiere, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria.

Así por ejemplo, en el fallo de casación No. 13078, de 22 de marzo de 2000, asentó: “Pero incluso en el supuesto de aceptarse que las propias manifestaciones de Gutiérrez Guayacán sobre las condiciones en las que realizaba su labor, fueran prueba fehaciente de un hecho que solo a él beneficiaria, ello no significaría que el cargo estuviera llamado a prosperar, pues aun cuando la Corte pasara por alto que las pruebas que sirvieron de soporte a la decisión del Tribunal no fueron todas atacadas --con lo que necesariamente quedaron incólumes los soportes fácticos del fallo impugnado--, tendría que tomar en consideración que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces del trabajo para formar libremente el convencimiento, salvo que la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, imponiéndoles únicamente el deber de indicar en la sentencia "los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento", por lo que, en principio, les está permitido el discernimiento para, entre las distintas pruebas aducidas al proceso, escoger cuál o cuáles le dan certeza de lo ocurrido, restándole valor de convicción a aquellos medios que, a su juicio, no lo persuadan sobre la verdad de los hechos que motivan el litigio. […] Dilucidar la Corte cuál de las pruebas aportadas al proceso tendría un mayor grado de convicción para el Tribunal respecto de los hechos litigiosos, desconocería la facultad de apreciar libremente las pruebas y formarse el convencimiento que tienen los falladores de instancia. Radicación n.° 59014 SCLAJPT-10 V.00 19 Así las cosas, se reitera, no aparece evidente ningún error cometido por el Tribunal, menos aún ostensible, por lo que el cargo está llamado al fracaso.

Sobre este particular importa recordar por la Sala que el error de hecho en materia laboral, precisamente, «[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (CSJ SL, 11 febrero 1994, radicado 6043, reiterada en CSJ SL5988-2016 y en CSJ SL4032-2017).

Además, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (CSJ SL18164- 2016); todo lo cual, no tuvo ocurrencia en el sub lite. Las anteriores razones resultan suficientes para dar al traste con el cargo elevado.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.