SL5334-2019 — Corte Suprema

SL5334-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 171 de 1961Ley 2 de 1984Ley 50 de 1993Ley 712 de 2001Ley 712 de 2003Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Cuando el Juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia salvo la prescripción, compensación y nulidad, que requieren ser propuestas en la contestación de la demanda Tesis: «[...] empieza la Sala por precisar, que no se vulnera el principio de congruencia, como lo parece entender la acusación, cuando el juzgador de segundo grado declara la excepción de cosa juzgada, aun cuando el tema no haya sido propuesto en la apelación, en razón a que, por el contrario, en acatamiento del artículo 306 del CPC hoy 282 CGP, aplicable por la remisión del artículo 145 del CPTSS, está obligado a hacerlo, especialmente, en tanto que, aquel medio exceptivo busca evitar la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios y garantizar principios constitucionales de honda envergadura, como la seguridad jurídica, la paz social y el debido proceso. Al respecto, la Corte, en la sentencia CSJ SL11251-2017, explicó: "Aunque es verdad, como afirma la censura, que el tema relativo a la cosa juzgada no fue objeto de apelación por el apoderado del demandado, tal circunstancia no es óbice para que el Tribunal se pronunciara sobre la citada excepción, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 306 del CPC hoy 282 del Código General del proceso, disposiciones aplicables por analogía a los procesos laborales por virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del CPT y SS, es deber del juez cuando halle probados los hechos que constituyen una excepción, reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deben alegarse en la contestación de la demanda. En consecuencia, el hecho de que el sentenciador de segundo grado reconociera la excepción de cosa juzgada, que no fue propuesta en la alzada, pero sí lo fue en la demanda, no desconoce el principio de consonancia, que es lo que parece quiere dar a entender la censura, por el contrario, está cumpliendo con un precepto legal que le impone ese preciso comportamiento como fallador. Así, sin duda, éste es un evento que por expresa disposición legal, inclusive el juez superior puede apartarse, en su fallo, de las alegaciones del recurso"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - La competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación -el ad quem no puede estudiar la excepción de cosa juzgada cuando esta fue propuesta como previa, fue resuelta por el juez de primera instancia y nada se dijo en el recurso de apelación al respecto- Tesis: «[...] huelga recordar que tal interrogante, ya ha sido abordado por la jurisprudencia de la Corte, considerando que, en efecto, resuelta la excepción de cosa juzgada por el Tribunal como previa, como ocurrió, con ocasión de la apelación que se promovió frente a la decisión que el Juez de primer grado profirió en la audiencia del artículo 77 del CTPSS, no resulta admisible, en relación con los principios procesales de congruencia y consonancia, que el sentenciador colegiado vuelva sobre el tópico en la sentencia, siempre y cuando, aquel medio exceptivo, hubiere sido propuesto exclusivamente como previo. Así lo orientó la Sala en la sentencia CSJ SL1919-2019, al afirmar: "El propósito del principio de consonancia no implica que el funcionario deba resolver en los términos y según el querer del apelante, de allí que hacerlo sin acceder a las peticiones del mismo no significa que el Tribunal hubiera ignorado el planteamiento del recurso ordinario, o desconocido el citado principio, como con error lo entiende el censor. Y es que el hecho de que de manera previa se hubieran resuelto las excepciones que de tal naturaleza fueron planteadas por la pasiva al contestar la demanda, quien valga la pena anotar lo propuso así dada la facultad introducida también por la Ley 712 de 2003, impedía que el Tribunal regresara a estudiar el tópico, en virtud a la firmeza de la que gozan las decisiones judiciales. [...] Olvidó el censor que en ejercicio de las facultades legales impugnó la decisión de primer grado sobre declaratoria de no cosa juzgada, y que aunque no fuera de su agrado, ya estaba decidido ese punto en contra de sus intereses. Es que lo legal, práctico y jurídico, es que decidida una cosa, no se vuelva sobre el asunto, esa es la filosofía que inspira la cosa juzgada". Luego, en relación con la regla jurisprudencial reseñada, la infracción en la que incurrió el sentenciador, emerge de la incoherencia con la que abordó la excepción de la cosa juzgada, pues, por un lado, mediante el trámite de la excepción previa, negó su prosperidad, mientras que, por otro, sin apelación del impugnante, decidió retrotraer las consecuencias de la primer decisión, a pesar que por virtud del principio de ejecutoriedad de las providencias judiciales, como se dijo, en la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 53375, ese pronunciamiento se había tornado en una circunstancia procesal inmodificable, por no haber sido cuestionado, anulado o declarado ineficaz por decisión judicial alguna». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al pronunciarse sobre la excepción de cosa juzgada, dado que esta fue propuesta como previa, fue resuelta por el juez de primera instancia y nada se dijo en el recurso de apelación al respecto, por lo tanto el ad quem carecía de competencia para pronunciarse Tesis: «[...] mediante proveído del 13 de agosto de 2013, el Tribunal resolvió la apelación contra el auto dictado por el primer Juez, el 16 de abril de 2013, ordenando “declarar parcialmente demostrados los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada; en consecuencia: ordenar la exclusión de las pretensiones subsidiarias de la demanda”; así lo hizo, tras examinar los medios de prueba en que se soportaba la mencionada excepción, esto es, la demanda, el Acta de conciliación suscrita entre el causante y la federación el 7 de abril de 1993 (f.° 228 a 229, cuaderno n.° 2) y las Sentencias dictadas por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué y por esa misma Sala de decisión, el 17 de abril de 2009 y el 9 de junio de 2010, respectivamente (f.° 35 a 39 y 40 a 50, cuaderno n.° 1) , concluyendo que: [...] Mientras que, en la sentencia impugnada, consideró, en total contraposición a su decisión inicial; así como también, con prescindencia del conflicto jurídico que quedó zanjado, a partir de la audiencia del artículo 77 del CPTSS, porque, se itera, en su condición de superior jerárquico, ordenó al primer Juez centrar la discusión en la prosperidad de las pretensiones principales, excluyendo la existencia de cosa juzgada sobre ellas, que: [...] De donde, deviene en incontrastable, en perspectiva de los principios de consonancia y de ejecutoriedad de las decisiones judiciales, sobre los que se elucubra, que el Tribunal también pasó por alto que, como Juez de segunda instancia, debía respetar la coherencia intrínseca del proceso, pues es una obligación exigible a las partes y a los funcionarios judiciales, que se traduce en la imposibilidad de desbordar el conflicto jurídico planteado y decantado en el trámite, a través de las diferentes actuaciones judiciales. Así se comprende, de lo explicado por la Sala en la sentencia CSJ SL2010-2019, al orientar en relación con la competencia del sentenciador de la alzada, que: "[...] En iguales términos, antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 del CPTSS, en concordancia con el 57 de la Ley 2 de 1984, el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia debe ser adecuadamente sustentado (CSJ SL9512-2017). Es decir, sobre el recurrente pesa la carga de exponer y clarificar los motivos de su inconformidad, además de “…sustentar en forma más o menos detallada las razones con las que procura se le conceda su aspiración…” (CSJ SL7220-2016), sin necesidad, eso sí, de acudir a fórmulas sacramentales, de manera que un recurso ordinario se convierta en extraordinario (CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 34215, CSJ SL13179-2015, CSJ SL818-2018, entre otras). Esa carga de sustentación, vale la pena resaltarlo, debe respetar un marco de coherencia general, trazado por el objeto del proceso previamente delineado en la instancia, y un marco de coherencia especial, definido por las decisiones y motivaciones de la decisión que se impugna. Es decir que, por regla, como lo reclama la censura, a pesar de que el recurso de apelación no es un medio de impugnación técnico, que deba seguir formas rigurosas, al hacer uso del mismo el recurrente tiene que ser fiel con el marco del proceso y de la decisión a la que se refiere, aclarando cuáles son los puntos materia de su inconformidad y las razones que tiene para ello. Ha dicho la Corte en este punto que “…la sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.” (CSJ SL, 26 jun. 2006, rad. 26936). En concordancia con lo anterior, a partir del artículo 66 A del CPTSS, el legislador restringe la competencia del juzgador de segundo grado al análisis de “…las materias objeto del recurso de apelación…”, lo que, según ha precisado esta sala de la Corte, supone que “…le está vedado a dicho fallador pronunciarse sobre aspectos ajenos o extraños a éstos, pues ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones…”, lo cual, sin embargo, no significa que “…no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte…” (CSJ SL13260-2015)"». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al declarar probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada, pues del examen objetivo de las providencias dictadas en el proceso inicial se colige que no existe identidad de objeto con el que fue debatido en el presente asunto, dado que en aquella ocasión se pretendió la declaratoria de contrato de trabajo y el punto relacionado con la pensión de vejez no se resolvió de fondo Tesis: «Ahora, para responder el segundo de los cargos que propuso la acusación con el fin de cuestionar las consideraciones fácticas de la sentencia, agrega la Sala, que ciertamente, como lo reclamó, del examen objetivo de las sentencias proferidas en el proceso inicial, que tramitó el progenitor de los recurrentes, resulta fácil colegir, que no existe identidad de objeto, con el que fue debatido en esta contención, porque en aquél, lo que se pretendió fue que se declarara la existencia del contrato de trabajo entre el 14 de mayo de 1973 y el 7 de abril de 1993 y que se ordenara al ISS repetir contra la Federación Nacional de Cafeteros para el pago de los aportes obrero patronales, durante los períodos comprendidos entre el 1° de octubre de 1982 y el 31 de enero de 1984; del 1° de enero al 31 de enero de 1985 y del 1° de enero al 31 de mayo de 1988, a favor del señor José Evelio Barrero Huertas y, si bien, se pidió condenar a la entidad de seguridad social, al pago de la pensión de vejez, dicho tópico no se resolvió de fondo, porque, la sentencia proferida en aquella ocasión, confirmada en segunda instancia, únicamente declaró la existencia del contrato de trabajo, en los términos pretendidos por el demandante, con la advertencia, que “la situación ameritaba un nuevo debate jurídico ente la justicia ordinaria”, como declarando la existencia de una excepción temporal, que no permite la producción de los efectos de inmutabilidad. Lo previo se explica, porque una declaración de esa naturaleza, no constituye cosa juzgada material sino simplemente formal, cuya manifestación de certeza es interna en sus efectos y, por tanto, provisional, pero no material o externa, como se precisa para enervar el derecho pretendido a través de la excepción perentoria sobre la que se discierne. Así lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2008, rad. 32796, al indicar: "En ese orden de ideas, las semanas requeridas para acceder a dicha prestación, era de 1.075 y no 1.000 como lo entendió y encontró el Juzgado. De acuerdo con ello, entonces, se revocará el fallo de primera instancia. Estas argumentaciones, obviamente llevan a la conclusión de tenerse -en todo caso- como una petición antes de tiempo, la referida a la pensión con sustento en la aludida preceptiva legal; luego, no tiene efectos de cosa juzgada el análisis efectuado pues se reitera que una aspiración pensional del citado artículo 33, se tiene como anticipado por falta de causación de los requisitos". Y en la sentencia CSJ SL, 5 sep. 2011, rad. 40701, al explicar: "Para que opere el fenómeno de la cosa juzgada, se requiere la triple identidad de causa, objeto y partes en ambos procesos, según los términos del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la integración normativa prevista en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Y no constituyen cosa juzgada entre otras, “las (sentencias) que declaren probada una excepción de carácter temporal, que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento”, como lo estatuye el numeral 3º del artículo 333". En consecuencia, ambos cargos prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » COSA JUZGADA » REQUISITOS - Para que opere el fenómeno de la cosa juzgada deben concurrir los tres elementos: identidad de personas, identidad de la cosa pedida e identidad de la causa PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben adelantar las gestiones de cobro de las cotizaciones en mora Tesis: «[...] acertó el primer Juez al considerar que el actuar de la empleadora del causante no era justificable, ya que la obligación de afiliación al sistema general de pensiones, surge desde el momento mismo en que inicia el contrato de trabajo, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, para el caso, 14 de mayo de 1973 (f.° 31 del cuaderno n.° 1); en tales condiciones, desde la inscripción del trabajador al sistema pensional, se generó la obligación patronal de pagar las respectivas cotizaciones y el deber de la administradora, de vigilar el cumplimiento de tal obligación, así como el de ejercer las acciones de cobro, de ser necesario. Sobre esta precisa temática, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, reiterada en las CSJ SL16086-2015 y CSJ SL4521-2018, esta Corporación orientó lo siguiente: "[...] Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas. A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones. De manera que una vez causada la cotización -en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago". Siendo ello así, se equivoca el ISS en sus argumentos, pues como quedó establecido, la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, por tanto, el hecho de que el empleador efectuara la del señor Barrero Huertas en la fecha indicada, según da cuenta la historia laboral, la entidad de seguridad social, en su calidad de administradora, tenía la facultad de reclamar el pago de los aportes correspondientes al período comprendido entre octubre de 1982 y enero de 1984, por tratarse de un lapso en que existía mora, además, porque como lo ha enseñado la jurisprudencia, la afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, ya que, a lo sumo, el afiliado pasaría a la categoría de inactivo, si llegare tener más de seis meses de no pago de cotizaciones». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Ahora bien, frente a la obligación que le impuso el fallador de primer grado, a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, de trasladar el cálculo actuarial al ISS hoy COLPENSIONES, por el referido periodo, impone memorar, que frente a las diversas situaciones relacionadas con la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, la jurisprudencia encontró una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora. Así se ha explicado en reiteradas sentencias, como, por ejemplo, en la CSJ SL4334-2019, en la que al respecto se puntualizó: "[…] la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). […] Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador". Así mismo, en la sentencia CSJ SL14388-2015, previamente señaló: "[...] Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social"». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA » PROCEDENCIA - En vigencia del artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, procede la consulta contra sentencias adversas al ISS hoy Colpensiones, el Estado es garante Tesis: «De otra parte, en relación con la aplicación del artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, vigente para la fecha en que se presentó la demanda (6 de julio de 2012), atendiendo el grado jurisdiccional de consulta, que se debe surtir en favor de COLPENSIONES, en relación con los aspectos no impugnados, según lo ha adoctrinado la Sala, entre muchas otras, en la sentencia CSJ STL7382-2015, se analizarán las condenas que no fueron objeto de alzada por dicha entidad, esto es, la relacionada con los intereses moratorios e indexación de las sumas a pagar de manera coetánea, así como las excepciones». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » INCOMPATIBILIDAD CON INDEXACIÓN - Los intereses moratorios son incompatibles con la indexación de mesadas pensionales, pues al pagarse los intereses, la indexación se entiende incluida en estos Tesis: «En cuanto al tópico inicial, se revocará el proveído del Juzgado, en primer lugar, porque es criterio de la Sala, “que las condenas por intereses moratorios e indexación sobre mesadas pensionales insolutas resultan incompatibles, en tanto […], comportan una doble sanción para el deudor” (sentencia CSJ SL9316-2016, reiterada en la CSJ SL6006-2017); en segundo lugar, porque cuando el señor José Evelio Barrero Huertas solicitó al ISS, hoy COLPENSONES, el reconocimiento de su pensión de vejez, no tenía cotizadas al sistema de seguridad social la densidad de semanas suficiente para obtener el derecho pensional, ya que únicamente acreditaba 972 y solo con el tiempo laborado y no cotizado a dicha entidad, por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, es que cumplió ese requisito, para poder obtener el derecho a la pensión de vejez, en virtud del Acuerdo 049 de 1990». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses de mora no proceden cuando al momento de la solicitud de la prestación a la entidad administradora no se cumple con los requisitos para acceder a ella, pero aquellos son satisfechos con el pago del cálculo actuarial cuando se decreta la mora por parte del empleador Tesis: «[...] las actuaciones desplegadas por la entidad de seguridad social, se hallan amparadas por las preceptivas legales vigentes al momento en que se efectuó la respectiva reclamación por parte del afiliado, criterio que encuentra sustento en la sentencia CSJ SL5569-2018, que reiteró, a su vez, lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en las providencias CSJ SL10637-2014; CSJ SL6326-2016; CSJ SL8552-2016; CSJ SL4948-2017 y CSJ SL072-2018. Lo anterior, además, porque la condena impuesta por la primera Juez, fue sobre un hecho sujeto a condición no imputable al ISS, en razón a que dicha entidad responderá por el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, que enseguida se sustituirá a sus beneficiarios, una vez reciba a satisfacción el cálculo actuarial por el periodo mencionado, de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, teniendo en cuenta lo devengado por el cónyuge y padre de los accionantes, durante el tiempo que laboró para ella y sobre el monto en que realizó cotizaciones al ISS». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » PROCEDENCIA Tesis: «[...]la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, el 11 de febrero de 2014, deberá modificarse, en el sentido de condenar al ISS hoy COLPENSIONES a pagar únicamente la indexación de las sumas a reconocer, en razón a que, “es la simple actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional” (sentencia CSJ SL6114-2015, reiterada en la CSJ SL6006-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN - Los aportes pensionales por el periodo que dejó de sufragar a favor del trabajador, no fueron materia del acuerdo conciliatorio, por lo que su obligación de cotizar, se mantuvo Tesis: «Adicionalmente, se desestimará la excepción de compensación, en la que se ratifica FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, teniendo en cuenta que el tema relacionado con los aportes pensionales por el periodo que dejó de sufragar a favor del trabajador, no fue materia del acuerdo conciliatorio, por lo que su obligación de cotizar, por el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 1982 y el 31 de enero, que equivalen 69.71 semanas, sigue vigente, tal como se concluyó en primera instancia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de la acción para reclamar el pago de aportes pensionales omitidos por el empleador, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no opera la prescripción, al estar ligados de manera indisoluble al estatus de pensionado Tesis: «En torno a la excepción de prescripción, propuesta por las demandadas, debe indicarse que tampoco saldrá avante, en vista de que la acción para reclamar el pago de cotizaciones pensionales, no está impactada por el efecto extintivo de esa figura, toda vez que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, razón por la cual, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo. En la sentencia CSJ SL738-2018, así lo precisó la Corte: "Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos jurídicos en una acusación por vía indirecta, es una deficiencia superable si se analizan los cargos en conjunto por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- Tesis: «[...] sea lo primero señalar, que las apreciaciones de orden técnico de las opositoras, no impiden el análisis del cargo, en la medida que resultan ser superables, al tenor de lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL10538-2016, si se tiene en cuenta que su estudio conjunto, permite prescindir de las alegaciones impropiamente introducidas y, con ello, estudiar la legalidad del fallo a partir de un problema jurídico bien definido, relativo a la estructuración en el caso de la figura de la cosa juzgada, respecto del derecho pensional por vejez que haya dejado el afiliado fallecido, cónyuge y padre, respectivo, de las personas reclamantes».

Radicación n.° 70321 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5334-2019 Radicación n.° 70321 Acta 42 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NIDIA QUINTERO GARCÍA, TATIANA ANDREA, LIZETH LORENA y OSCAR EVELIO BARRERO QUINTERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014), dentro del proceso que le adelantaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES NIDIA QUINTERO GARCÍA, TATIANA ANDREA, LIZETH LORENA y OSCAR EVELIO BARRERO QUINTERO, quienes actúan, la primera, en calidad de cónyuge y, los demás, como hijos supérstites del causante José Evelio Barrero Huertas, llamaron a juicio al ISS, hoy COLPENSIONES y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, con el fin de que se declarara, que la segunda de las accionadas, está legalmente obligada a cotizar al ISS, los aportes para pensión de su esposo y padre fallecido, correspondientes al periodo comprendido entre « el 1° de octubre de 1982 y el 31 de enero de 1984 »; que como consecuencia de lo anterior, se condenara a dicha entidad, « a reconocer la pensión de vejez post mortem, a favor del causante […] barrero huertas, por el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a ella, de acuerdo con los establecido en el art. 12 y ss del Decreto 758 de 1990 », a partir del 11 de mayo de 2005, fecha en que cumplió 60 años de edad, « hasta el 1° de septiembre de 2010, día antes […] del fallecimiento ».

De igual manera, a reconocer y pagar la sustitución pensional, a la que tienen derecho por ser sus beneficiarios; el retroactivo, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más la indexación lo que se encuentre demostrado y las costas. En caso de no prosperar los pedimentos principales, solicitaron las mismas condenas, pero a cargo de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA o en su defecto, como segundas pretensiones subsidiarias, « la pensión de sanción, a favor del causante José Evelio Barrero Huertas, por el cumplimiento de los requisitos […] establecido en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 », a partir del 11 de mayo de 1995 « (fecha en que cumplió 50 años de edad), hasta el 1° de septiembre de 2010 (día antes a la fecha del fallecimiento) »; indexar la primera mesada, así como la sustitución pensional por el fallecimiento de su esposo y padre, a partir de la fecha del deceso, junto con el retroactivo que se genere, desde el 11 de mayo de 1995 hasta cuando se haga efectivo su desembolso; las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas.

Relataron, que José Evelio Barrero Huertas, nació el 11 de mayo de 1945, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2005; que el 14 de mayo de 1973, en la ciudad de Ibagué, se vinculó laboralmente a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, hasta el 7 de abril de 1993, fecha en la que culminó el vínculo « por mutuo acuerdo ente las partes, según se desprende del acta de conciliación ante la División de Trabajo y Seguridad Social del Tolima – Inspección Segunda de Ibagué »; que trabajó para dicha entidad, un total de « 7.164 días, que equivalen a 1.023 semanas, es decir, 19 años, 10 meses y 24 días »; que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la última cotización al ISS la realizó en calidad de trabajador dependiente, al servicio de la federación, quien reportó la novedad de retiro del sistema, el 1° de mayo de 1993.

Señalaron, que en el 2005, su padre y esposo solicitó ante el ISS, la pensión de vejez, al tenor de lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que la misma le fue negada, mediante Resolución n.° 005513 de 2005, porque solo acreditaba « 972 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 416 fueron aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida, es decir, entre el 11 de mayo de 1985 y el 11 de mayo de 2005 »; que contra tal determinación, él interpuso los recursos de ley, pero la negativa se mantuvo.

Aseveraron, que al revisar el reporte de semanas cotizadas al ISS, se observa que su empleador omitió hacer los aportes del « 1° de octubre de 1982 hasta el 31 de enero de 1984, es decir, 488 días, que equivalen 69.71 semanas »; que sumadas con las « 972.14 » que refleja la historia laboral, arrojaría un total de « 1.041.85 », cumpliendo de esta manera con los requisitos legales para acceder a la prestación que pretendía; que en vista de ello, José Evelio Barrero Huertas presentó demanda ante el Juez Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, que mediante sentencia del 17 de abril de 2009, únicamente declaró, […] que, entre la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE CAFETEROS DE COLOMBIA, […] y el señor JOSÉ EVELIO BARRERO HUERTAS, […], existió una relación laboral, regida mediante contrato escrito de trabajo a término indefinido entre el 14 de mayo de 1973 y el 7 de abril de 1993, y negó las demás pretensiones.

No obstante, […] dejó abierta la posibilidad de que en un momento determinado podría pensarse que el empleador, […] debería asumir ese riesgo. [Que en segunda instancia el Tribunal de Ibagué – Sala Laboral, en sentencia del 9 de junio de 2010, [la] confirmó […], pero abrió otra puerta para hacer valer los derechos pensionales de […] José Evelio Barrero Huertas, cuando manifiesta: “Además, vale recalcar que la situación amerita un nuevo debate jurídico ante la justicia ordinaria a fin de determinar si se encuentra o no obligada LA FEDERACIÓN COLOMBIANA DE CAFETEROS DE COLOMBIA a efectuar dichos aportes”.

Aseguraron, que las referidas autoridades judiciales abrieron la posibilidad de iniciar las acciones tendientes a que la federación « asuma la pensión reclamada y, en segundo lugar, para que dicho empleador proceda a realizar los aportes dejados de cotizar, y que sea el [ISS] la entidad encargada de reconocer y pagar la prestación económica implorada »; que a raíz del fallecimiento su esposo y padre, acaecido el 2 de septiembre de 2010, « el 20 de enero de 2011, [solicitaron ante el ISS] la pensión de sobrevivientes […] », pero les fue negada por Resolución n.° 7711 del 7 de diciembre de 2001, argumentando que « el causante no dejó acreditado el derecho pensional, y en su remplazo concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes […] en cuantía única de $19.991.612,oo ».

Manifestaron, que José Evelio Barrero Huertas y Nidia Quintero García, compartieron como cónyuges durante un poco más de 20 años, desde el 17 de marzo de 1990, hasta el día del deceso; que durante ese tiempo procrearon a sus tres hijos; que están legitimados « para solicitar la pensión de vejez post morten y la sustitución pensional a la cual tiene derecho por ministerio de la ley y la jurisprudencia »; que debe tenerse en cuenta, […] que de no considerarse obligada la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA al pago de los aportes dejados de realizar a favor del causante, desde el 1° de octubre de 1982 al 31 de enero de 1984, ello implicaría que por culpa de la empleadora no alcanzó a obtener el derecho a la pensión de vejez, lo cual, sumado al hecho de haberse terminado el contrato de mutuo acuerdo, luego de más de 15 años de servicios, le da derecho al reconocimiento y pago de la pensión sanción consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, [por haber cumplido los requisitos dejados allí consagrados] previo a su fallecimiento (f.° 142 a 157 del cuaderno del Juzgado).

El ISS, se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos relacionados con la afiliación de José Evelio Barrero Huertas; su condición de beneficiario del régimen de transición; la negativa al reconocimiento de la pensión de vejez por él reclamada, aclarando que actuó dentro de los parámetros legales, « toda vez que tal consecuencia jurídica fue producto de la decisión desacertada de la [Federación], de trasladarlo a un lugar donde el ISS no tenía cobertura »; que al haber omitido afiliar al sistema de pensiones al trabajador, deberá correr con ese riesgo y con todas las condenas que se generen de ello.

Respecto a los demás dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, pago y/o compensación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar los derechos por fuera del ordenamiento legal y la genérica (f.° 160 a 167, ibídem ).

La FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA también se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, precisó que, a la fecha de retiro, Barreto Huertas contaba con 48 años de edad y recaía en cabeza de él construir su derecho pensional; que no incurrió en omisión en el cumplimiento de sus obligaciones frente al trabajador, toda vez que para el período en que laboró en el municipio del Líbano – Tolima (1° de octubre del 1982 al 31 de enero de 1984), no había cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que no existía obligación de afiliarlo; que es cierto, que en vida él demandó al ISS y a la federación; que las decisiones que se profirieron en ese proceso, en las que fue absuelta y se negaron las pretensiones de la demanda, se encuentran en firme y hacen tránsito a cosa Juzgada; que no le constan la actuaciones en las que se involucra al ISS; que los demandantes pretenden configurar obligaciones inexistentes a cargo de la entidad; que el ex trabajador se retiró voluntariamente, a parir del 8 de abril de 1993, es decir, durante la vigencia de la Ley 50 de 1993; que no es procedente aplicar en este caso, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia, no se encontraba trabada la relación laboral y, además, en el Acta de conciliación que suscribieron el 7 de abril de 1993, ante la Inspección Segunda de Trabajo de Ibagué, se declaró a paz y salvo por todo concepto.

Formuló como excepciones perentorias, las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, pago, prescripción, buena fe, compensación y la genérica (f.° 262 a 282, ib ). En audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, celebrada el 16 de abril de 2013, el Juez de conocimiento declaró no probada la excepción previa de cosa juzgada (CD f.° 297, en concordancia con el acta de f.° 298, ibídem ); tal determinación fue impugnada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 13 de agosto de 2013, resolvió: « declarar parcialmente demostrados los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada, en consecuencia: ordenar la exclusión de las pretensiones subsidiarias de la demanda » (CD f.° 6 en relación con el acta del audio f.° 8 del cuaderno 3).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, el 11 de febrero de 2014. Tras recordar lo que el superior dispuso frente a la excepción de cosa juzgada, esto es, que solo operaba frente a las pretensiones primera y segunda subsidiarias, resolvió:

PRIMERO: declarar que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA se encuentra obligada a pagar al ISS hoy COLPENSIONES, los aportes de seguridad social en pensiones del señor JOSÉ EVELIO BARRERO HUERTAS, del período comprendido entre el 1° de octubre de 1982, hasta el 31 de enero de 1984, mediante la figura del cálculo actuarial, conforme a las condiciones estipuladas por el ISS.

SEGUNDO: ORDENAR al [ISS] ahora COLPENSIONES, a reconocer y pagar a partir del 11 de mayo de 2005, hasta el 1° de septiembre de 2010, la PENSIÓN DE VEJEZ post mortem a favor del causante JOSÉ EVELIO BARRERO HUERTAS, junto con los aumentos e intereses moratorios de ley, la indexación de las sumas a pagar y las mesadas adicionales de junio y diciembre, conforme lo dispone el Acto Legislativo 01 de 2005.

Pago que deberá realizarse a la señora NIDIA QUINTERO GARCÍA por ser ella quien funge como cónyuge superstite. Para tales efectos deberán los favorecidos en esta providencia, restituir el dinero pagado por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA, o en su defecto, COLPENSIONES estará autorizado para descontar la suma, haciendo el respectivo cruce de cuentas.

TERCERO: ORDENAR al [ISS] ahora COLPENSIONES, reconocer y pagar a partir del 2 de septiembre de 2010 la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES a favor de la señora NIDIA QUINTERO GARCÍA, LIZETH LORENA BARRERO QUINTERO y OSCAR EVELIO BARRERO QUINTERO, estos dos últimos hasta el mes de diciembre de 2011, fecha para la cual acrecerá el Derecho de la cónyuge […].

Así mismo se ordena a COLPENSIONES incluir en nómina de pensionados a los favorecidos con esta providencia, hasta las fechas predeterminadas para cada uno de ellos.

CUARTO: condenar en costas a la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE CAFETEROS en la suma de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes (CD de f.° 332, en relación con el acta de f.° 333 a 334, ib. ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 2 de diciembre de 2014, mediante decisión mayoritaria, revocó la de primera instancia; declaró probados « los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada », para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, sin imponer costas.

Sostuvo que, para resolver el fondo del asunto, en primer lugar, debía determinar el régimen pensional del causante, José Evelio Barrero Huertas y el cumplimiento de las exigencias legales para acceder a tal derecho y, de hallar consolidada la pensión de vejez, proveería sobre la prestación de sobrevivencia reclamada por los accionantes. Destacó, como hechos acreditados y no discutidos, que el padre y cónyuge de los demandantes, nació el 11 de mayo de 1945; que su deceso fue el 2 de septiembre de 2010; que laboró para la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, desde el 14 de mayo de 1973 hasta el 7 de abril de 1993, de forma continua e ininterrumpida; que estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, « entre el 14 de mayo de 1973 y el 30 de septiembre de 1982 y del 1° de febrero de 1984, al 30 de abril de 1993 »; que logró acumular un total de « 972.14 semanas » (f.° 11 a 13 del cuaderno principal); que entre 1° de octubre de 1982 y el 31 de enero de 1984, fue trasladado al municipio de Líbano (Tolima), donde no existía cobertura del ISS, por lo que su empleador no efectuó aportes a pensión en dicho lapso; que al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional estaría regulada por el Acuerdo 049 de 1990; que los 60 años de edad que exige dicha norma, los cumplió el afiliado el 11 de mayo de 2005, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; que según se advierte en su historia laboral, todos sus aportes los efectuó al ISS.

Enfatizó, que el artículo 12 de la normativa en comento, consagra que para acceder a la pensión de vejez, se debe acreditar 60 años de edad para el caso de los varones y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo; que tales requisitos no los cumplió Barrero Huertas, « pues cotizó 972.14 semanas, de las cuales 417.61 lo fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, entre 11 de mayo de 1995 al 11 de mayo de 2005 »; que dicha frustración se hubiera superado, si su empleador hubiera pagado los aportes en la época que estuvo prestando sus servicios en el municipio del Líbano, durante 16 meses (entre octubre de 1982 y enero de 1984), que equivalen a « 68.57 » semanas, que sumadas a las « 972.14 » certificadas por el ISS, totalizarían « 1040.71 ».

Expuso, que los demandantes pretenden con esta acción que, para el reconocimiento de la pensión de vejez de su esposo y padre fallecido, no solo se tengan en cuenta las cotizaciones efectuadas al ISS, sino además los periodos laborados y no cotizados por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, correspondientes al periodo indicado; que, […] en principio, tales supuestos, en cuanto implican la aplicación del régimen contenido en la Ley 100 de 1993, dado que es el único régimen que contempla la posibilidad de la sumatoria de cualquier tiempo, incluso el no cotizado en el sector particular tal como lo concluyó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 15 de mayo de 2013 rad. 41125 hoy son cosa juzgada, de una parte, porque en el régimen de prima media regulado por la Ley 100 de 1993, el tiempo de servicios no cotizado que puede computarse para efectos del reconocimiento de las respectivas prestaciones está condicionado a los dos supuestos consignados en el literal c) y d), del parágrafo 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003: […] el primero contempla la posibilidad de sumar el tiempo laborado al empleador que tenía a su cargo el pago de las pensiones, pero en los casos de los trabajadores que tenían vigente su relación laboral para el 1° de abril de 1994 o que la iniciaron con posterioridad a esa fecha literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; y el segundo, permite sumar el tiempo de servicios de trabajadores cuyo empleador no los afilió al sistema por omisión literal d) ibídem, [sin embargo] en ninguno de estos supuestos encaja el causante pues su relación laboral finalizó el 7 de abril de 1993 (f.° 8 y 10) y la ausencia de cotizaciones durante el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 1982 al 31 de enero de 1984 obedeció a que el [ISS] no tenía cobertura en la región donde estaba prestando sus servicios en esa época, […] pues solo a partir del 1° de septiembre de 1987, se dio inició a la inscripción […] en esa región [municipio de Líbano Tolima] tal como consta en la Resolución 03057 del 31 de julio de 1987, f.° 230 a 231, En tal sentido, puede concluirse que bajo ese régimen no es viable sumar el tiempo de servicios prestados por Evelio Barrero Huertas […] que no fue cotizado por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS pues no cuadra, en ninguno de los supuestos contemplados en los literales c) y d) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, […]; con esa conclusión fue despachada la demandada decidida en la sentencias de primera y segunda instancia del 17 de abril de 2009 y 9 de julio de 2010 f.° 35 a 39, 241 a 247, 40 a 50, 248 a 258, respectivamente, por tal razón, el asunto o la pretensión que quedó pendiente conforme con la decisión de excepciones previas, no puede entenderse como que lo que se reclama es el pago de aportes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100, pues si es así el asunto ya fue Juzgado (sic) (negrita de la Sala).

Consideró que, en realidad, el asunto ya había sido Juzgado, pues los hechos, pretensiones y sujetos no han cambiado, ya que « los primeros […] son; que el [ISS] negó la pensión de vejez al causante en vida, [porque] le faltaban semanas, condición esta que se supera si el empleador hubiera pagado los aportes dejados de pagar que corresponden a octubre del 82 a enero de 1984 »; que en vida Barrero Huertas recurrió a la judicatura y tal pretensión fue negada, por no cumplir las condiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, « la pretensión es la misma, la pensión es la de vejez del causante y por virtud de su deceso la de sobrevivientes, que no es otra cosa que la sucesión de la pensión de vejez, y los sujetos son los mismos porque es el empleador, el sistema y el causante o sus causahabientes o sucesores ».

Explicó, que el error en la decisión de excepciones de este juicio, provenía de la comprensión que ofrece del asunto, la decisión de segunda instancia del proceso inicial, […] pues confundió la limitación de las reglas de congruencia del artículo 305 del CPC y de consonancia del artículo 66A del CPTSS y olvidó los principios iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, [en virtud de los cuales] la sentencia del Juez común debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones, según el cual la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, las que incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, como lo señalan las sentencias CC C-968-2003 para las sentencia de segunda instancia y las CC C-070-2010, para los autos que resuelven el recurso de apelación. [Tales principios] le indican al Juez, que debe resolver el asunto sin la restricción del fundamento jurídico de la demanda y sobre la base de los hechos; el asunto lo explica la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 38224 de 21 de junio de 2011 reiterada en la SL4457-2014, radicación interna 43904 de 26 de marzo de 2014 […].

Razonó que, bajo ese horizonte, si el demandante se equivoca en los planteamientos rigurosamente jurídicos y el juzgador, apoyado en las bases fácticas inmersas en la demanda, se aleja de aquellos para acoger la correcta interpretación que se aviene de la norma, « no es dable hablar de un fallo extra petita »; que en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13507, la Corte precisó que « el principio de congruencia », en ningún caso contempla que las condenas impuestas en el fallo, sean un calco de las pretensiones de la demanda, « pues bien puede ocurrir que la solución jurídica resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos, y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante ».

Recordó, que las normas y argumentos jurídicos contenidos en la demanda, no son vinculantes para el fallador, pues según lo adoctrinado por la jurisprudencia « son los hechos las voces del derecho » y, que como « el presente asunto ya [había sido] juzgado », resultaba jurídicamente imposible resolverlo nuevamente, por lo que en, […] ese orden, se corregirá el error cometido en la decisión de excepciones previas y conforme con la autorización del inciso final del artículo 305 del CPC se revocará la decisión objeto de apelación y en su lugar, se declararán demostrado los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada y en consecuencia se negarán las pretensiones (negrita de la Sala) (CD de f.° 11 del cuaderno 4, en relación con el acta de f.° 9, ibídem. ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Sala case la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado, condenando en costas (f.° 33 del cuaderno de casación). Con tal propósito, formulan dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por ambas demandadas, los cuales a pesar estar encausados por diferente vía de ataque, se resolverán conjuntamente, atendida su afinidad y comunidad de normas de la proposición jurídica de cada uno. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, de quebrantar, […] por aplicación indebida los artículos 66 A y 32 del CPTSS; y 4°, 6° y 332 del CPC, como violación medio; por infracción directa (falta de aplicación) los artículos 12, 25 literal a), 26 y 6° del Acuerdo […] 049 de 1990, aprobado por el artículo 15 del Decreto 758 [de igual año]; 22, 31, 33, 36, 46, 50 y 141 de la Ley 100 de 1993, éstos como violación de fin y 29 de la CN.

Sostienen, que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en la sustentación del recurso de alzada, no impugnó el tema de la cosa juzgada; que en su lugar, reiteró que entre el 1° de octubre de 1982 y el 31 de enero de 1984, cuando José Evelio Barrero Huertas fue trasladado al municipio del Líbano, en donde no había cobertura del ISS, no estaba obligada a hacer los correspondientes aportes y se ratificó en las excepciones de compensación e inexistencia de la obligación; que, por tal razón, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 66 A del CPTSS, es decir, « no mantuvo la relación de conformidad que exige [dicha norma] entre el tema de la apelación y lo resuelto en la sentencia ».

Cuestiona al Colegiado, por haber concluido que en éste proceso hubo cosa juzgada, cuando lo cierto es que, al decidir, ese mismo cuerpo, la apelación interpuesta contra el auto que declaró no probada dicha excepción previa, declaró « parcialmente demostrados los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada, pero sólo en relación a las pretensiones subsidiarias y, ordenó expresamente, la exclusión de las pretensiones subsidiarias de la demanda (CD de f.° 6 y acta de folio 8 del cuaderno n° 3) ».

Recuerdan, que este proceso estuvo orientado a la decisión de las pretensiones principales y a los aspectos precisados por el Juzgado al fijar el litigio, por lo que el tema de la cosa juzgada « le estaba vetado » al segundo fallador; que precisamente, en razón a ello, fue que hubo salvamento de voto de uno de los integrantes; que desde que entró en vigor el Código Sustantivo del Trabajo, esto es, 1° de enero de 1951, […] se estableció como regla general en el artículo 259 que las pensiones "dejarán de estar a cargo de los patronos" cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el [ISS], de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

Precepto que guardaba armonía con lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946; es decir, que mientras la prestación no sea asumida por el Seguro, por haberse cumplido plenamente los requisitos exigidos en el respectivo reglamento, la prestación continuaba a cargo del empleador, pues la subrogación legal de la prestación no opera, automáticamente, por la simple afiliación, sino por el cumplimiento de los requisitos exigidos en el respectivo reglamento.

Inicialmente, en el Acuerdo 224 de 1966 y posteriormente en los Acuerdos 29 de 1985 y 049 de 1990. Tanto así que el artículo 41 de [este último], establece que las pensiones de jubilación las asume el ISS, a partir de la afiliación, pero en los términos contemplados en el presente reglamento. […] que [NO SE DISCUTE], que el señor José Evelio Barrero Huertas trabajó para la Federación del 14 de mayo de 1973 al 7 de abril de 1993, pero su empleador no cotizó para los riegos de invalidez, vejez y muerte, entre el 1° de octubre de 1982 y el 31 de enero de 1984, con el argumento de que en el municipio del Líbano, a donde fue trasladado por ese lapso, no había cobertura del [ISS], y no estaba obligada a pagarle las respectivas cotizaciones, omisión que le impidió alcanzar el requisito de las 1.000 semanas para hacerse beneficiario de la pensión de vejez.

Pero si se obliga a la Federación, como lo hizo el Juzgado, a que pague los aportes correspondientes a [ese] periodo […] tendr[ía] derecho a la prestación, […] desde luego, se sustituirá a partir de su fallecimiento a su cónyuge supérstite e hijos […] pues el literal a) del artículo 25 del Acuerdo 049 establece, que para adquirirse el derecho a la pensión de sobrevivientes [haber cotizado] trescientas (300) semanas en cualquier época y, […] Barrero Huertas cotizó 972 […] en total, […] (f.° 33 a 37, i b ).

CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia, por la vía indirecta, de violar las mismas disposiciones y en la misma modalidad que cita en ataque anterior. Exponen, que el Tribunal incurrió en evidente error de hecho, al « dar por demostrado, en contra de las evidencias, los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada »; que dicho yerro se deriva de la apreciación errónea que hizo, « de los documentos de folios 35 a 39, 40 a 50, repetido a folios 248 a 258 del cuaderno del Juzgado o C-1, así como de la demanda que dio inicio a este proceso y que obra a folios 142 a 157 del mismo cuaderno ».

Argumentan, que como se indicó en la demanda, hubo dos procesos, uno que inició Barrero Huertas, contra las ahora demandadas, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, […] a partir del 11 de mayo de 2005, fecha en la cual cumplió 60 años de edad; [y para] que se [ordenara] al [ISS], repetir contra la Federación, para el pago de los aportes obrero patronales durante los períodos comprendidos entre el 1° de octubre de 1982 al 31 de enero de 1984; 1° de enero de 1985 al 31 de enero de 1985 y del 1° de enero de 1988 al 31 de enero de 1988; y al reconocimiento del bono pensional y/o a la compartibilidad pensional de que [tratan] los art. 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 35); […] que la única condena [impuesta por los Jueces de instancia] fue simplemente declarativa, esto es que el demandante trabajó para la Federación del 14 de mayo de 1973 al 7 de abril de 1993 (f.° 39, 49 a 50, repetido a f.° 257 y 258); […] y también se consideró que: “[…] la situación amerita[ba[ un nuevo debate jurídico ante la justicia ordinaria a fin de determinar si se enc[ontraba] o no obligada la Federación Nacional de Cafeteros a efectuar dichos aportes” […] (negrita de la Sala).

Explican, que el cotejo entre las sentencias del proceso iniciado por José Evelio Barrero Huertas y la demanda que ahora presentan, evidencia que no hay identidad jurídica de partes ni de pretensiones; que para que prospere la excepción de cosa juzgada, « deben concurrir los mismos sujetos, el mismo objeto de las pretensiones y la misma causa que le dio origen a éstas »; que en este asunto, ante la muerte del afiliado, lo que se pretende es « el reconocimiento post mortem de la pensión de vejez, por el pago de las cotizaciones dejadas de hacer y la consiguiente sustitución o reconocimiento de la [prestación] de sobrevivientes.

Esto es, acatando lo [declarado] en el primer proceso » (f.° 37 a 39, ibídem ). RÉPLICA El ISS, se opone a la estimación de los cargos, porque considera que el primero, pese a estar orientado por la vía directa, en la demostración, el recurrente hace alusión a temas propios de la vía indirecta, incurriendo en una inapropiada mezcla de vías.

Considera que en este caso operó la cosa juzgada, pues, como lo advirtió el Tribunal, se configuraron identidad de partes, de objeto y de causa, entre este proceso y el adelantado por el fallecido; que el hecho de que el fallador no haya decidido de conformidad con las pretensiones de los demandantes, no significa que hubiera incurrido en los dislates que se le endilgan; que es clara la identidad de objeto, pues en ambos procesos se pretende el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de José Evelio Barrero Huertas y, en ese sentido, existe identidad de causa, pues para determinar el reconocimiento y cancelación de la prestación, se hacía necesario tener en cuenta los tiempos prestados por el causante a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, los cuales no fueron cotizados a COLPENSIONES, dado que esa entidad no había iniciado cobertura en el lugar en el cual se prestó el servicio por el trabajador.

Advierte, que de encontrarse que no era procedente la declaración de cosa juzgada, en todo caso no se podría reconocer la sustitución pensional a los reclamantes, toda vez que el cónyuge y padre de estos, no dejó causado el derecho pensional, pues no cumplió con las exigencias establecidas en el Acuerdo 049 de 1990, para ser acreedor de la pensión de vejez y, en esa medida, al momento de su muerte, no había causado tal derecho; que COLPENSIONES no puede tener en cuenta el tiempo por él laborado con la Federación, no cotizado, por cuanto, es claro que entre 1° octubre de 1982 y 31 octubre 1984, en el municipio del Líbano Tolima, el ISS hoy COLPENSIONES no tenía cobertura, dado que tan solo comenzó a operar el 1° de septiembre de 1987; que, por ello, no tenía la obligación de efectuar cotizaciones y, mucho menos, podía ejercer acciones de cobro; que en caso de que se determine que esa entidad debe efectuar los respectivos aportes, es claro que debe responder por el tiempo no cotizado (f.° 49 a 53, ibídem ).

La FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, sostiene que la acusación no se ajusta a la técnica del recurso de casación, para lo cual se remite a lo expuesto por la otra replicante en ese sentido; que si bien, de acuerdo a los términos del fallo gravado, podría pensarse que la decisión del Tribunal de negar implícitamente las pretensiones de la demanda, con que se inició este proceso, descansa en su determinación de declarar probada la excepción de cosa juzgada, lo cierto es que dicho juzgador sí examinó y se pronunció sobre el hecho aducido como principal generador de los derechos pretendidos por los demandantes, concretamente, respecto a la pensión de vejez de sus causahabientes y, con referencia al mismo, concluyó que según la legislación que regulaba tal prestación, no era posible legalmente computar, para efecto de cumplir el número de semanas cotizadas exigidas para que surgiera el derecho a ella, el tiempo de servicio prestado por este a la federación sin cotización al ISS, soporte que no fue atacado por el recurrente, lo cual conlleva a mantener la sentencia recurrida.

Anota, que tampoco le asiste la razón al censor al sostener, tanto por la vía directa como por la indirecta, que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de los artículos 66 A y 32 del CPTSS, así como de los artículos 4°, 6° y 332 del CPC, porque el juzgador no tenía la restricción que le impone el principio de la consonancia, debido a que fue muy claro en expresar, que conocía de la providencia de primer grado en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la demandada y por consulta respecto al ISS; que el grado de jurisdicción lo habilitaba para examinar la sentencia gravada sin limitación alguna, « aspecto que no fue discutido, en las instancias, por el recurrente en casación, cuando así lo precisó, el Tribunal, en auto [del] 17 de marzo de 2014, ni tampoco en la demanda de casación pese a que ello se advierte en el fallo gravado […] ».

Sostiene, que por la vía directa no es predicable una aplicación indebida del artículo 66 A del CPTSS y que por la senda indirecta, […] no es posible dar por probado un error de hecho con la connotación de manifiesto, pues lo cierto es que del análisis que hace el Tribunal de los supuestos fácticos que configuran la cosa juzgada, con referencia a las piezas procesales a las que debe acudirse, y acudió, con tal fin, no resulta disparatado inferir que se daban los supuestos de tal figura.

Expone, que lo que a la postre hizo el Tribunal, para declarar probada la excepción de cosa juzgada, fue una exégesis de los artículos 305 y 332 del CPC; que, por tanto, si el impugnante no la compartía, debió denunciar la interpretación errónea de las aludidas normas procesales (f.° 82 a 90, ib ). CONSIDERACIONES Valga recordar, que el sentenciador de la alzada revocó la sentencia del Juzgado, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, tras considerar que existía un error en la decisión por la cual se resolvieron las excepciones previas, consecuencia de la equivocada compresión que se dio a la decisión de segunda instancia del proceso inicial y que, en tales condiciones, como dicho asunto ya había sido juzgado, resultaba jurídicamente imposible resolverlo nuevamente, por lo que corregiría el mencionado error y, conforme lo autoriza el inciso final del artículo 305 del CPC, revocaría el fallo apelado, para, en su lugar, declarar demostrados los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada.

La impugnación, en el primer ataque, critica dicho proceder, pues considera que el Tribunal erró jurídicamente, al abordar el tema de la cosa juzgada, que ya había sido resuelto por esa misma colegiatura, apartándose completamente de lo propuesto en el recurso de apelación, omitiendo que este proceso estuvo orientado a la decisión de las pretensiones principales y a los aspectos precisados por el primer fallador al fijar el litigio, con lo cual desconoció el principio de consonancia que se impone para emitir las providencias judiciales.

En tal escenario, sea lo primero señalar, que las apreciaciones de orden técnico de las opositoras, no impiden el análisis del cargo, en la medida que resultan ser superables, al tenor de lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL10538-2016, si se tiene en cuenta que su estudio conjunto, permite prescindir de las alegaciones impropiamente introducidas y, con ello, estudiar la legalidad del fallo a partir de un problema jurídico bien definido, relativo a la estructuración en el caso de la figura de la cosa juzgada, respecto del derecho pensional por vejez que haya dejado el afiliado fallecido, cónyuge y padre, respectivo, de las personas reclamantes.

En relación con ello, empieza la Sala por precisar, que no se vulnera el principio de congruencia, como lo parece entender la acusación, cuando el juzgador de segundo grado declara la excepción de cosa juzgada, aun cuando el tema no haya sido propuesto en la apelación, en razón a que, por el contrario, en acatamiento del artículo 306 del CPC hoy 282 CGP, aplicable por la remisión del artículo 145 del CPTSS, está obligado a hacerlo, especialmente, en tanto que, aquel medio exceptivo busca evitar la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios y garantizar principios constitucionales de honda envergadura, como la seguridad jurídica, la paz social y el debido proceso.

Al respecto, la Corte, en la sentencia CSJ SL11251-2017, explicó: Aunque es verdad, como afirma la censura, que el tema relativo a la cosa juzgada no fue objeto de apelación por el apoderado del demandado, tal circunstancia no es óbice para que el Tribunal se pronunciara sobre la citada excepción, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 306 del CPC hoy 282 del Código General del proceso, disposiciones aplicables por analogía a los procesos laborales por virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del CPT y SS, es deber del juez cuando halle probados los hechos que constituyen una excepción, reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deben alegarse en la contestación de la demanda.

En consecuencia, el hecho de que el sentenciador de segundo grado reconociera la excepción de cosa juzgada, que no fue propuesta en la alzada, pero sí lo fue en la demanda, no desconoce el principio de consonancia, que es lo que parece quiere dar a entender la censura, por el contrario, está cumpliendo con un precepto legal que le impone ese preciso comportamiento como fallador.

Así, sin duda, éste es un evento que por expresa disposición legal, inclusive el juez superior puede apartarse, en su fallo, de las alegaciones del recurso. Por lo anterior, descartada la vulneración del principio de consonancia por el reconocimiento oficioso que el Juez de segunda instancia realizó de la excepción de cosa juzgada, lo que le corresponde a la Corte, dadas las particularidades del caso, es definir sí el segundo fallador, erró al analizar la procedencia de aquella excepción en la sentencia, a pesar de que, como se relató al historiar el proceso, por virtud de la reforma introducida por el artículo 19 de la Ley 712 de 2001 al artículo 32 del CPTSS, ya había emitido pronunciamiento, mediante el trámite de la excepción previa, declarando que no había sido juzgado el reconocimiento de las pretensiones principales de la demanda, excluyendo, por esa misma razón, las de las subsidiarias.

Perfilado así el debate, huelga recordar que tal interrogante, ya ha sido abordado por la jurisprudencia de la Corte, considerando que, en efecto, resuelta la excepción de cosa juzgada por el Tribunal como previa, como ocurrió, con ocasión de la apelación que se promovió frente a la decisión que el Juez de primer grado profirió en la audiencia del artículo 77 del CTPSS, no resulta admisible, en relación con los principios procesales de congruencia y consonancia, que el sentenciador colegiado vuelva sobre el tópico en la sentencia, siempre y cuando, aquel medio exceptivo, hubiere sido propuesto exclusivamente como previo.

Así lo orientó la Sala en la sentencia CSJ SL1919-2019, al afirmar: El propósito del principio de consonancia no implica que el funcionario deba resolver en los términos y según el querer del apelante, de allí que hacerlo sin acceder a las peticiones del mismo no significa que el Tribunal hubiera ignorado el planteamiento del recurso ordinario, o desconocido el citado principio, como con error lo entiende el censor.

Y es que el hecho de que de manera previa se hubieran resuelto las excepciones que de tal naturaleza fueron planteadas por la pasiva al contestar la demanda, quien valga la pena anotar lo propuso así dada la facultad introducida también por la Ley 712 de 2003, impedía que el Tribunal regresara a estudiar el tópico, en virtud a la firmeza de la que gozan las decisiones judiciales. [ ] Olvidó el censor que en ejercicio de las facultades legales impugnó la decisión de primer grado sobre declaratoria de no cosa juzgada, y que aunque no fuera de su agrado, ya estaba decidido ese punto en contra de sus intereses.

Es que lo legal, práctico y jurídico, es que decidida una cosa, no se vuelva sobre el asunto, esa es la filosofía que inspira la cosa juzgada. Luego, en relación con la regla jurisprudencial reseñada, la infracción en la que incurrió el sentenciador, emerge de la incoherencia con la que abordó la excepción de la cosa juzgada, pues, por un lado, mediante el trámite de la excepción previa, negó su prosperidad, mientras que, por otro, sin apelación del impugnante, decidió retrotraer las consecuencias de la primer decisión, a pesar que por virtud del principio de ejecutoriedad de las providencias judiciales, como se dijo, en la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 53375, ese pronunciamiento se había tornado en una circunstancia procesal inmodificable, por no haber sido cuestionado, anulado o declarado ineficaz por decisión judicial alguna.

En efecto, mediante proveído del 13 de agosto de 2013, el Tribunal resolvió la apelación contra el auto dictado por el primer Juez, el 16 de abril de 2013, ordenando « declarar parcialmente demostrados los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada; en consecuencia: ordenar la exclusión de las pretensiones subsidiarias de la demanda »; así lo hizo, tras examinar los medios de prueba en que se soportaba la mencionada excepción, esto es, la demanda, el Acta de conciliación suscrita entre el causante y la federación el 7 de abril de 1993 (f.° 228 a 229, cuaderno n.° 2) y las Sentencias dictadas por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué y por esa misma Sala de decisión, el 17 de abril de 2009 y el 9 de junio de 2010, respectivamente (f.° 35 a 39 y 40 a 50, cuaderno n.° 1), concluyendo que: […] los hechos soporte de la excepción […], se hallan demostrados parcialmente, esto es, para las pretensiones I subsidiarias, no para la pretensión principal, puesto que la conciliación no es oponible al ISS hoy COLPENSIONES por cuanto no participó en ella, de otra, porque, no existe identidad de causa entre la pretensión aducida en el caso ya juzgado y en este, pues como lo entendieron ambos juzgadores en aquella época, no fue resuelto el asunto de la obligatoriedad en el pago de aportes por la Federación, hoy fuente de la pretensión principal.

Mientras que, en la sentencia impugnada, consideró, en total contraposición a su decisión inicial; así como también, con prescindencia del conflicto jurídico que quedó zanjado, a partir de la audiencia del artículo 77 del CPTSS, porque, se itera, en su condición de superior jerárquico, ordenó al primer Juez centrar la discusión en la prosperidad de las pretensiones principales, excluyendo la existencia de cosa juzgada sobre ellas, que: […] el asunto ya había sido juzgado, pues los hechos, pretensiones y sujetos no han cambiado, ya que «los primeros […] son; que el [ISS] negó la pensión de vejez al causante en vida, [porque] le faltaban semanas, condición esta que se supera si el empleador hubiera pagado los aportes dejados de pagar que corresponden a octubre del 82 a enero de 1984»; que en vida Barrero Huertas recurrió a la judicatura y tal pretensión fue negada, por no cumplir las condiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «la pretensión es la misma, la pensión es la de vejez del causante y por virtud de su deceso la de sobrevivientes, que no es otra cosa que la sucesión de la pensión de vejez, y los sujetos son los mismos porque es el empleador, el sistema y el causante o sus causahabientes o sucesores».

De donde, deviene en incontrastable, en perspectiva de los principios de consonancia y de ejecutoriedad de las decisiones judiciales, sobre los que se elucubra, que el Tribunal también pasó por alto que, como Juez de segunda instancia, debía respetar la coherencia intrínseca del proceso, pues es una obligación exigible a las partes y a los funcionarios judiciales, que se traduce en la imposibilidad de desbordar el conflicto jurídico planteado y decantado en el trámite, a través de las diferentes actuaciones judiciales.

Así se comprende, de lo explicado por la Sala en la sentencia CSJ SL2010-2019, al orientar en relación con la competencia del sentenciador de la alzada, que: [ ] si se le quiere representar de cierta forma, el proceso laboral debe ser visto como un conjunto de actos y reglas encaminados a lograr la administración de justicia y la adjudicación del derecho, que se ve permanentemente atravesado y delineado por un continuo diálogo de sus interlocutores y una importante labor de dirección por parte del juez.

En ese devenir, la ley cuida especialmente que se construya y se perfile, desde el inicio, una discusión clara y adecuadamente delimitada, además de que las demás actuaciones procesales se lleven a cabo de manera congruente con ese objeto del proceso. Con tales fines, el legislador se ha valido de varios institutos procesales tendientes a delimitar el marco de la discusión y a desarrollar un proceso plenamente congruente y dotado de sentido. [ ] En iguales términos, antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 del CPTSS, en concordancia con el 57 de la Ley 2 de 1984, el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia debe ser adecuadamente sustentado (CSJ SL9512-2017).

Es decir, sobre el recurrente pesa la carga de exponer y clarificar los motivos de su inconformidad, además de «…sustentar en forma más o menos detallada las razones con las que procura se le conceda su aspiración…» (CSJ SL7220-2016), sin necesidad, eso sí, de acudir a fórmulas sacramentales, de manera que un recurso ordinario se convierta en extraordinario (CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 34215, CSJ SL13179-2015, CSJ SL818-2018, entre otras).

Esa carga de sustentación, vale la pena resaltarlo, debe respetar un marco de coherencia general, trazado por el objeto del proceso previamente delineado en la instancia, y un marco de coherencia especial, definido por las decisiones y motivaciones de la decisión que se impugna. Es decir que, por regla, como lo reclama la censura, a pesar de que el recurso de apelación no es un medio de impugnación técnico, que deba seguir formas rigurosas, al hacer uso del mismo el recurrente tiene que ser fiel con el marco del proceso y de la decisión a la que se refiere, aclarando cuáles son los puntos materia de su inconformidad y las razones que tiene para ello.

Ha dicho la Corte en este punto que «…la sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.» (CSJ SL, 26 jun. 2006, rad. 26936). En concordancia con lo anterior, a partir del artículo 66 A del CPTSS, el legislador restringe la competencia del juzgador de segundo grado al análisis de «…las materias objeto del recurso de apelación…», lo que, según ha precisado esta sala de la Corte, supone que «…le está vedado a dicho fallador pronunciarse sobre aspectos ajenos o extraños a éstos, pues ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones…», lo cual, sin embargo, no significa que «…no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte…» (CSJ SL13260-2015).

Como ya se dijo, a partir de esta gama de institutos procesales, el legislador propende por un proceso laboral dinámico y coherente, de manera que en todas las instancias, inclusive en sede del recurso extraordinario de casación, se respeten los contornos y límites de la discusión proyectada desde cuando se traba la relación jurídico procesal y no se instaure una especie de foro abierto en el que sea posible desarrollar cualquier tipo de discurso o plantear cualquier tipo de disputa.

A este propósito contribuyen otro tipo de principios como el de buena fe, la confianza legítima y el respeto de los actos propios, que constituyen importantes exigencias de lealtad en el actuar procesal de las partes (CSJ SL13256-2015 y CSJ SL870-2018). En ese sentido, en el proceso laboral ser congruente y coherente es una exigencia de primerísimo nivel, exigible tanto a los juzgadores como a las partes, además de un correlato de derechos fundamentales de gran importancia, como el debido proceso.

Vale la pena aclarar, no obstante, que estas reglas procesales encuentran excepciones precisas en las facultades del juez de primera instancia de emitir fallos ultra o extrapetita; en el grado jurisdiccional de consulta a favor del trabajador y de ciertas entidades del Estado; y, en general, en el imperativo de hacer prevalecer el derecho sustancial en tratándose de derechos mínimos fundamentales e irrenunciables de trabajadores y afiliados al sistema de seguridad social.

Ahora, para responder el segundo de los cargos que propuso la acusación con el fin de cuestionar las consideraciones fácticas de la sentencia, agrega la Sala, que ciertamente, como lo reclamó, del examen objetivo de las sentencias proferidas en el proceso inicial, que tramitó el progenitor de los recurrentes, resulta fácil colegir, que no existe identidad de objeto, con el que fue debatido en esta contención, porque en aquél, lo que se pretendió fue que se declarara la existencia del contrato de trabajo entre el 14 de mayo de 1973 y el 7 de abril de 1993 y que se ordenara al ISS repetir contra la Federación Nacional de Cafeteros para el pago de los aportes obrero patronales, durante los períodos comprendidos entre el 1° de octubre de 1982 y el 31 de enero de 1984; del 1° de enero al 31 de enero de 1985 y del 1° de enero al 31 de mayo de 1988, a favor del señor José Evelio Barrero Huertas y, si bien, se pidió condenar a la entidad de seguridad social, al pago de la pensión de vejez, dicho tópico no se resolvió de fondo, porque, la sentencia proferida en aquella ocasión, confirmada en segunda instancia, únicamente declaró la existencia del contrato de trabajo, en los términos pretendidos por el demandante, con la advertencia, que « la situación ameritaba un nuevo debate jurídico ente la justicia ordinaria », como declarando la existencia de una excepción temporal, que no permite la producción de los efectos de inmutabilidad.

Lo previo se explica, porque una declaración de esa naturaleza, no constituye cosa juzgada material sino simplemente formal, cuya manifestación de certeza es interna en sus efectos y, por tanto, provisional, pero no material o externa, como se precisa para enervar el derecho pretendido a través de la excepción perentoria sobre la que se discierne.

Así lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2008, rad. 32796, al indicar: En ese orden de ideas, las semanas requeridas para acceder a dicha prestación, era de 1.075 y no 1.000 como lo entendió y encontró el Juzgado. De acuerdo con ello, entonces, se revocará el fallo de primera instancia. Estas argumentaciones, obviamente llevan a la conclusión de tenerse –en todo caso- como una petición antes de tiempo, la referida a la pensión con sustento en la aludida preceptiva legal; luego, no tiene efectos de cosa juzgada el análisis efectuado pues se reitera que una aspiración pensional del citado artículo 33, se tiene como anticipado por falta de causación de los requisitos.

Y en la sentencia CSJ SL, 5 sep. 2011, rad. 40701, al explicar: Para que opere el fenómeno de la cosa juzgada, se requiere la triple identidad de causa, objeto y partes en ambos procesos, según los términos del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la integración normativa prevista en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Y no constituyen cosa juzgada entre otras, “las (sentencias) que declaren probada una excepción de carácter temporal, que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento”, como lo estatuye el numeral 3º del artículo 333. Del examen de las sentencias proferidas en el proceso que inicialmente tramitó la demandante, resulta fácil colegir que no existe identidad de objeto, con el que fue debatido en esta contención, porque lo que en el primero se pretendió, de manera principal, fue que se declarara la injusticia del despido y el restablecimiento del contrato de trabajo en las mismas condiciones que tenía al momento de su ruptura, así como el pago de las sumas dejadas de cancelar; si bien, subsidiariamente, se pidió el reconocimiento de la pensión con indexación de la primera mesada, que es la pretensión principal en el presente caso, este tema no se resolvió de fondo en el primer fallo, sencillamente porque, la sentencia proferida en aquella ocasión, confirmada en segunda instancia, declaró probada la excepción de petición antes de tiempo, de donde se sigue que no tuvo la capacidad de producir efectos de cosa juzgada material, en los términos del numeral 3º del artículo 333 del Código de Procedimiento Civil, ya citado.

En consecuencia, ambos cargos prosperan. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primer grado impartió condena a las entidades de mandadas, tras considerar: i) En lo atinente a la pensión de vejez, que no se justificaba la omisión de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en la inscripción del trabajador José Evelio Barrero Huertas, al sistema de seguridad social en pensiones, entre octubre de 1982 y enero de 1984, debido a la falta de cobertura del ISS, en el Municipio del Líbano, por cuanto desde el mismo momento en que inició la relación laboral, esto es, el 14 de mayo de 1973, fue afiliado, pero lo que sucedió fue que dicha inscripción, la cual se hace una sola vez, se interrumpió con el no pago de aportes, por lo que, aun siendo legítima la facultad del empleador de trasladar a su subordinado, también era su obligación seguir generando los aportes para pensión, por cuanto ya había una subrogación de la obligación pensional; en tales condiciones, al haber dejado de aportar, sin existir desvinculación, pues no se discute que el vínculo laboral perduró de forma ininterrumpida, hasta el 7 de abril de 1993, al ISS también le correspondía realizar ante el empleador, los cobros correspondientes (f.° 8 del cuaderno principal). ii) Que no podía hablarse de cosa juzgada, fundamentada en el acta de conciliación suscrita entre las partes en el año 1993, puesto que se trataba de un tema ya debatido ente el Tribunal, en donde se dispuso, que dicha excepción, solamente prosperaba frente a las pretensiones primeras subsidiarias y, como el tema relacionado con los aportes pensionales por ese periodo, no había sido materia de dicho acuerdo, la obligación de la federación de cotizar a favor de su trabajador, seguía vigente. iii) En cuanto a la excepción de prescripción, propuesta por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, señaló que de conformidad con la jurisprudencia, « mientras la pensión se encuentre en período de formación, no es exigible y por tanto, no prescribe el derecho que le existe al accionante para poder reclamar el cálculo actuarial o el bono pensional que le permita completar el número de semanas o aportes requeridos », por lo que dicha excepción debía desestimarse. iv) Respecto a las mesadas adicionales pretendidas, dijo que conforme a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, había lugar a su reconocimiento, al igual que a la indexación debido a la pérdida de poder adquisitivo, así como a los intereses moratorios a cargo de ISS. v) En punto a la pensión de sobrevivientes, coligió que siendo incontrovertida la condición de beneficiarios de los reclamantes, era procedente su reconocimiento y pago; así mismo, sobre la indemnización sustitutiva que les fue entregada, dispuso su reintegro o, en su defecto, autorizó a COLPENSIONES a realizar el respectivo descuento.

Las demandadas, cuestionaron tal determinación, argumentando: i) El ISS, asevera que no es cierto que existiera la obligación de cobrar los aportes de los 16 meses no sufragados por la federación, por cuanto no hubo afiliación; que no podía recibir pagos de aportes sobre una afiliación que realmente no existió, tal como se resolvió en el primer proceso, respecto del cual no hubo ningún reparo, motivo por el que, en esta instancia, no podía debatirse ese aspecto, « lo que significa que no es posible revivir alguna obligación de tipo legal con el causante ni con los reclamantes »; que tampoco tendría por qué pagar intereses moratorios o indexación, pues las prestaciones fueron negadas, por no contar con las semanas suficientes, más no porque hubiera existido retardo en su reconocimiento, ni habría lugar a una eventual pensión de sobrevivientes, « porque el causante no cotizó las 500 semanas dentro de los 3 años siguientes al deceso, ya que solo alcanzó 419». ii) La FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, insiste en su argumento de no haber afiliado al trabajador al ISS, porque dicha entidad no había extendido su cobertura al municipio del Líbano - Tolima, durante el periodo en que él prestó allí sus servicios, por lo que no estaba obligada a realizar los aportes reclamados y, por ende, durante ese periodo, tampoco hizo los respectivos descuentos al señor José Evelio Barrero Huertas, para aportes a pensión; además, se ratifica en que, en caso de que se le llegare a imponer alguna condena, se compense la suma pagada a su ex trabajador, debidamente indexada, relacionada con el acta de conciliación, que suscribieron el 7 de abril de 1993, ante autoridad competente, la cual hace tránsito a cosa juzgada.

Para resolver sobre los tópicos de disenso, deben destacarse, como hechos incontrovertidos, que el vínculo laboral del causante con la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, estuvo vigente entre el 14 de mayo de 1973 y el 7 de abril de 1993 (f.° 8 del cuaderno principal); que durante el periodo comprendido entre octubre de 1982 y enero de 1984, su empleador no efectuó en su favor, aportes a pensión, por falta de cobertura del ISS en el Municipio del Líbano; que José Evelio Barrero Huertas, nació el 11 de mayo de 1945, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del 2005 y que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, acertó el primer Juez al considerar que el actuar de la empleadora del causante no era justificable, ya que la obligación de afiliación al sistema general de pensiones, surge desde el momento mismo en que inicia el contrato de trabajo, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, para el caso, 14 de mayo de 1973 (f.° 31 del cuaderno n.° 1); en tales condiciones, desde la inscripción del trabajador al sistema pensional, se generó la obligación patronal de pagar las respectivas cotizaciones y el deber de la administradora, de vigilar el cumplimiento de tal obligación, así como el de ejercer las acciones de cobro, de ser necesario.

Sobre esta precisa temática, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, reiterada en las CSJ SL16086-2015 y CSJ SL4521-2018, esta Corporación orientó lo siguiente: […] la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a éste, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones.

Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios. […] Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.

A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.

De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. Siendo ello así, se equivoca el ISS en sus argumentos, pues como quedó establecido, la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, por tanto, el hecho de que el empleador efectuara la del señor Barrero Huertas en la fecha indicada, según da cuenta la historia laboral, la entidad de seguridad social, en su calidad de administradora, tenía la facultad de reclamar el pago de los aportes correspondientes al período comprendido entre octubre de 1982 y enero de 1984, por tratarse de un lapso en que existía mora, además, porque como lo ha enseñado la jurisprudencia, la afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, ya que, a lo sumo, el afiliado pasaría a la categoría de inactivo, si llegare tener más de seis meses de no pago de cotizaciones.

Ahora bien, frente a la obligación que le impuso el fallador de primer grado, a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, de trasladar el cálculo actuarial al ISS hoy COLPENSIONES, por el referido periodo, impone memorar, que frente a las diversas situaciones relacionadas con la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, la jurisprudencia encontró una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.

Así se ha explicado en reiteradas sentencias, como, por ejemplo, en la CSJ SL4334-2019, en la que al respecto se puntualizó: […] la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). […] Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, […] por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales […].

Así mismo, en la sentencia CSJ SL14388-2015, previamente señaló: […] la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Ahora bien, para la Sala resulta pertinente aclarar que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación que se ha descrito, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. Ello es así porque, en primer lugar, como ya se dijo, la integración y cubrimiento de los riesgos pensionales, por entidades del sistema de seguridad social, con el respectivo cobro de cálculos actuariales a los empleadores, tiene cobijo en los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, que se encuentran vigentes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 y que, además, tienen un importante correlato en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991.

Adicionalmente, como se sostuvo desde las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, cuando el empleador no afilia a sus trabajadores, independientemente de la razón que tenga, no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión. Y si ello es así, los tiempos en que no hubo afiliación pueden encontrar abrigo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que legitimaba el cómputo de esos tiempos de «[…] trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión […]» Así lo reconoció la Sala en decisiones como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, reiterada en la CSJ SL5790-2014, en las que precisó que «[…] las empresas privadas podían expedir bonos pensionales, y que cuando la Ley 100 de 1993 en el artículo 33 hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar […]» Lo anterior para significar que no es solo el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el que permite la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, pues esa posibilidad estaba legitimada por el legislador y por la jurisprudencia, desde mucho antes.

De otra parte, en relación con la aplicación del artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, vigente para la fecha en que se presentó la demanda (6 de julio de 2012), atendiendo el grado jurisdiccional de consulta, que se debe surtir en favor de COLPENSIONES, en relación con los aspectos no impugnados, según lo ha adoctrinado la Sala, entre muchas otras, en la sentencia CSJ STL7382-2015, se analizarán las condenas que no fueron objeto de alzada por dicha entidad, esto es, la relacionada con los intereses moratorios e indexación de las sumas a pagar de manera coetánea, así como las excepciones.

En cuanto al tópico inicial, se revocará el proveído del Juzgado, en primer lugar, porque es criterio de la Sala, « que las condenas por intereses moratorios e indexación sobre mesadas pensionales insolutas resultan incompatibles, en tanto […], comportan una doble sanción para el deudor » (sentencia CSJ SL9316-2016, reiterada en la CSJ SL6006-2017); en segundo lugar, porque cuando el señor José Evelio Barrero Huertas solicitó al ISS, hoy COLPENSONES, el reconocimiento de su pensión de vejez, no tenía cotizadas al sistema de seguridad social la densidad de semanas suficiente para obtener el derecho pensional, ya que únicamente acreditaba 972 y solo con el tiempo laborado y no cotizado a dicha entidad, por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, es que cumplió ese requisito, para poder obtener el derecho a la pensión de vejez, en virtud del Acuerdo 049 de 1990.

De ahí, que las actuaciones desplegadas por la entidad de seguridad social, se hallan amparadas por las preceptivas legales vigentes al momento en que se efectuó la respectiva reclamación por parte del afiliado, criterio que encuentra sustento en la sentencia CSJ SL5569-2018, que reiteró, a su vez, lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en las providencias CSJ SL10637-2014;

CSJ SL6326-2016; CSJ SL8552-2016; CSJ SL4948-2017 y CSJ SL072-2018. Lo anterior, además, porque la condena impuesta por la primera Juez, fue sobre un hecho sujeto a condición no imputable al ISS, en razón a que dicha entidad responderá por el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, que enseguida se sustituirá a sus beneficiarios, una vez reciba a satisfacción el cálculo actuarial por el periodo mencionado, de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, teniendo en cuenta lo devengado por el cónyuge y padre de los accionantes, durante el tiempo que laboró para ella y sobre el monto en que realizó cotizaciones al ISS.

Por lo expuesto, la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, el 11 de febrero de 2014, deberá modificarse, en el sentido de condenar al ISS hoy COLPENSIONES a pagar únicamente la indexación de las sumas a reconocer, en razón a que, « es la simple actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional» (sentencia CSJ SL6114-2015, reiterada en la CSJ SL6006-2017).

Adicionalmente, se desestimará la excepción de compensación, en la que se ratifica FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, teniendo en cuenta que el tema relacionado con los aportes pensionales por el periodo que dejó de sufragar a favor del trabajador, no fue materia del acuerdo conciliatorio, por lo que su obligación de cotizar, por el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 1982 y el 31 de enero, que equivalen 69.71 semanas, sigue vigente, tal como se concluyó en primera instancia. En torno a la excepción de prescripción, propuesta por las demandadas, debe indicarse que tampoco saldrá avante, en vista de que la acción para reclamar el pago de cotizaciones pensionales, no está impactada por el efecto extintivo de esa figura, toda vez que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, razón por la cual, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

En la sentencia CSJ SL738-2018, así lo precisó la Corte: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

Los demás medios exceptivos propuestos por las demandadas, quedan implícitamente resueltos. Costas en segunda instancia, a cargo de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, porque su recurso no salió avante. XI. DECISIÓN A cusa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014), dentro del proceso que NIDIA QUINTERO GARCÍA, TATIANA ANDREA, LIZETH LORENA y OSCAR EVELIO BARRERO QUINTERO, le adelantaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral 2° de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, el 11 de febrero de 2014, en el sentido de condenar al ISS hoy COLPENSIONES a pagar únicamente la indexación de las sumas a pagar.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el primer fallo.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO (AUSENCIA POR INCAPACIDAD) CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00