CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.°51352 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5334-2016 Radicación n.º 51352 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, el 28 de octubre de 2010, dentro del proceso ordinario promovido contra la recurrente por CARLOS EDUARDO LASCANO VERA en nombre propio y en representación de los menores LISETTE, LAURA y CARLOS MARIO LASCANO ÁLVAREZ.
I.
ANTECEDENTES Carlos Eduardo Lascano Vera en su propio nombre y en representación de los menores Lissette, Laura y Carlos Mario Lascano Álvarez demandó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 23 de enero de 2009, junto con las mesadas adicionales, la actualización monetaria y los intereses moratorios. Explicó que Rosana Rita Álvarez Castro, su cónyuge y madre de sus hijos menores, estuvo afiliada al sistema de seguridad social AFP PORVENIR desde el 23 de febrero de 2005, que para el momento del fallecimiento contaba con las 50 semanas en los 3 años anteriores a la contingencia, pero que reclamaron y les fue negado porque no tenía satisfecho el requisito de fidelidad.
Al contestar la entidad demandada se opuso a la totalidad de las peticiones, aceptó la vinculación de la afiliada pero negó que tuviera algún derecho por ausencia de fidelidad. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica (folios 74 a 82 – 85 y 86). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, en decisión del 9 de marzo de 2010 condenó a PORVENIR S.A. al pago de la pensión demandada en un 50% para el cónyuge y el restante para los menores hijos, todo ello debidamente indexado.
Con costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 28 de octubre de 2010 confirmó íntegramente la determinación de primer grado. Dijo que el a quo impuso el pago de la prestación pretendida al inaplicar el requisito de fidelidad; que « con las pruebas aportadas al proceso está acreditado que los demandantes demostraron el cumplimiento de los demás requisitos para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes» y en punto a la exigencia referida se remitió a una decisión del mismo órgano colegiado en la que se eximió de tal exigencia, lo que apoyó con transcripciones de jurisprudencia de la Corte Constitucional y de los diversos artículos que regulan la materia, para decir que « el requisito de fidelidad va en contra del principio de la progresividad y a su vez afecta el principio de la universalidad inherente a la seguridad social, pues las personas que como el demandante tienen una edad avanzada pero no han tenido la posibilidad de cotizar desde el momento en que cumplieron los 20 años de edad no acceden a la pensión de invalidez … la reforma introducida no conduce a alcanzar la universalidad del sistema ni en términos horizontales (incremento del número de personas protegidas) ni verticales (mayor cubrimiento de los riesgos y mayor y mejores prestaciones otorgadas).
Por el contrario personas como la demandante quienes bajo la vigencia de la norma anterior cumplían con todos los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, hoy quedan desprotegidos ante la incapacidad de cumplir con un nuevo requisito que hace más gravosa su situación». Desarrolló la tesis del principio de progresividad, con amparo en la Constitución Política y en el Bloque de Constitucionalidad y bajo una lectura de la sentencia C-556 de 2009 inaplicó la fidelidad y estimó valedera la postura del a quo que otorgó la pensión. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionada pide la casación de la providencia acusada para que esta Corte, en sede de instancia, revoque la de primer grado y absuelva a la demandada de todo lo pedido. Con tal propósito formula un cargo.
VI. CARGO ÚNICO El recurrente lo formuló en los siguientes términos: Acuso el fallo por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4 y 48 de la Constitución Política, 5 de la Ley 57 de 1887, 9 de la Ley 153 de 1887 y 12 numeral 2 de la Ley 797 de 2003 al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la fidelidad de cotización para con el sistema pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada.
Atendiendo la vía elegida, el censor aceptó las conclusiones fácticas en las que se soportó el ad quem, especialmente el hecho de que no se cumpliera con el requisito de fidelidad al momento del deceso. Aludió al contenido de la decisión cuestionada, y realizó la transcripción parcial de las sentencias de esta Sala de la Corte de 22 de junio de 2010 radicación 39792 para decir que « al amparo de estas enseñanzas reiteradas … y por no reunir la señora Álvarez Castro a la fecha de su óbito los requerimientos exigidos por el artículo 12, numeral 2, literal a) de la Ley 797 de 2003 para que sus sobrevivientes pudieran favorecerse con la pensión respectiva, resulta ostensible que el señor Lascano Vera y sus hijos no tienen derecho a percibir la prestación solicitada y, en consecuencia, no cabe la menor duda acerca del dislate cometido por el fallador de segundo grado al haber concedido la pensión deprecada basándose para ello en una disparatada aplicación a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Carta Política que lo condujo a no regir el caso sometido a su discernimiento con el citado artículo 12, numeral 2, literal a) de la Ley 797 de 2003 en su estado primitivo, pese a ser aquella la disposición en vigor a la fecha del fallecimiento de la señora Rosana Rita Álvarez».
Refutó la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad menos cuando la norma ya fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional y se apoya en la tesis que esta Sala explicó en decisión CSJ SL 5, agos, 2009 rad. 35119 de la que copió un fragmento y discurre que para la fecha en que se produjo la sentencia acusada, esto es el 28 de octubre de 2010, el artículo12 de la Ley 797 de 2003 ya había sido objeto de estudio por el Tribunal Constitucional sin haber advertido sobre los efectos retroactivos y por tanto, no era posible acudir a la figura exceptiva lo que pone de presente para advertir el error jurídico del sentenciador de segundo grado.
Esto último lo reforzó con el contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y esgrime que la potestad de concederle efectos antes del pronunciamiento de inexequibilidad no fue utilizada cuando se realizó el control de constitucionalidad y que por tanto la jurisdicción ordinaria no tenía la posibilidad de hacerlo, dado que lo contrario sería usurpar las funciones que el propio artículo 241 de la Carta Política dispuso y ello lo enlaza con el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 en punto a que no es posible acudir a la pluricitada excepción de inconstitucionalidad sobre normas que fueron ya objeto de análisis por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Aseguró que a través de la decisión C/556 de 2009 se excluyó a futuro el requisito de fidelidad y que por tanto el ad quem no podía, sin trasgredir el ordenamiento jurídico acudir a dicha figura « en la medida en que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social solo desapareció una vez quedó en firme la sentencia C/556 de 20 de agosto de 2009 … que a pesar de expulsar del ordenamiento jurídico el aparte relativo a la aludida densidad de cotizaciones … no dio efectividad hacia el pasado a tal fallo que, por demás cuenta con efectos erga omnes de manera tal que si la muerte de la señora Álvarez Castro se presentó el 23 de enero de 2009 (hecho aceptado por el Tribunal y que no discute el cargo) es claro que la pensión de sobrevivientes respectiva debía regirse con lo previsto en el artículo 12 numeral 2 literal a) de la Ley 797 de 2003 en su redacción primitiva».
Insistió en que fue evidente el yerro jurídico del sentenciador de segundo grado y que por tanto « Carlos Eduardo Lascano Vera y sus hijos no tenían derecho a percibir la prestación solicitada al haber concedido la pensión deprecada omitiendo regir el caso sometido a su discernimiento con el precepto pertinente en su estado original, no obstante existir un fallo de la Corte Constitucional que no dio efectos retroactivos a su determinación y el que se profirió en forma previa a la sentencia ahora recurrida lo que, de paso, le cortaba de tajo la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad según jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia».
VII. RÉPLICA El opositor transcribe en extenso el contenido de la sentencia de inexequibilidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es la C/556 de 2009, así como la T/221 de 2006, y alude a que ese precedente fue el que tuvo en cuenta el Tribunal para emitir el pronunciamiento sin trasgresión de la ley. Asegura que además de acatar la norma que regula la materia lo que hizo el ad quem fue darle eficacia a los derechos fundamentales, dado que « Que los fallos de constitucionalidad en estos aspectos no tienen una posición unánime.
Los efectos ex tunc (retroactivos) y ex nunx (efectos pro futuro) toman los ordenamientos jurídicos parte por darle mayor fuerza a la supremacía constitucional o a la seguridad jurídica tratando de buscar cierto equilibrio entre ambos principios, al respecto, así en el derecho comparado, en el caso de los Tribunales Constitucionales de Austria, Croacia, Eslovenia, Grecia, Polonia, Rumania, entre otros, los efectos de las sentencias son por regla general ex nunc, mientras en Alemania, Bélgica, España, Portugal se consideran los efectos ex tunc como regla general».
Indica que la discusión no es pacífica y acude a las decisiones C/037 de 1996 y C/531 de 1995, para reafirmar la necesidad de armonizar el contenido normativo con el orden constitucional. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para encauzar los cargos, son hechos indiscutidos los siguientes: (i) que la causante Rosa Rita Álvarez Castro era afiliada a Porvenir S.A.;
(ii) que falleció el 23 de enero de 2009; y (iii) que en los tres años anteriores a su fallecimiento cotizó más de 50 semanas. La controversia gira en torno a establecer sobre la viabilidad de inaplicar el requisito de fidelidad, en este caso exigido para la pensión de sobrevivientes, incorporado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003.
Para el recurrente no existía posibilidad jurídica de aplicar fraccionadamente dicha disposición, en la medida en que los porcentajes de fidelidad, referidos en los literales a) y b), fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, sin que se le otorgara efectos retroactivos lo que, en su criterio, daba cuenta que al momento del fallecimiento tenía vigor pleno y debió aplicarse sin restricción. Pues bien, puestas así las cosas, el Tribunal atinó en la medida que el requisito de la fidelidad al sistema, estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a las claras, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Lo que significa que en este asunto la Sala sentenciadora no se equivocó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual, valga resaltar, no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino por manifiesta contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. En fallo CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, la Corporación reiteró lo siguiente: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.
Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.
El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.
(…) Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.
Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.
Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.
La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con «la mutua ayuda entre las […] generaciones» (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.
Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
(…) Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.
Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo (…) Entonces, es palmario que el fallador no infringió la ley, toda vez que aplicó de manera correcta el principio de progresividad, en tanto, se itera, comprendió que una disposición contraria al contenido superior, no podía regular el presente asunto, dada sus negativas consecuencias y, por sobre todo, su incompatibilidad con el régimen de derechos y garantías constitucionales.
De suerte que el cargo no triunfa. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $6.500.000,oo que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS EDUARDO LASCANO VERA en nombre propio y en representación de los menores LISETTE, LAURA y CARLOS MARIO LASCANO ÁLVAREZ.
Contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15