Radicación n.° 50262 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5332-2018 Radicación n.° 50262 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de noviembre de 2010, dentro del proceso que adelantó en su contra NELSON DÍAZ GÓMEZ.
I.
ANTECEDENTES Nelson Díaz Gómez demandó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación prevista en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, reglamentado por el artículo 132 del Decreto 1660 de 1978, a partir del 15 de abril de 2005.
De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y dejadas de percibir hasta la fecha en que sean efectivamente canceladas; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, indicó haber estado vinculado en distintas entidades del sector público dentro de los siguientes períodos: para el Banco del Estado entre el 10 de septiembre de 1972 y el 18 de octubre de 1984; en la Rama Judicial desde el 16 de diciembre de 1988 hasta el 30 de junio de 1992; y desde el 1° de julio de 1992 hasta el 30 de junio de 2005 al servicio de la Fiscalía General de la Nación. Por lo anterior, afirmó que laboró un total de 28 años, de los cuales 16 años exclusivamente a la Rama Judicial.
A su vez, señaló que nació el 15 de abril de 1950, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios, siendo así beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, concluyó haber causado el derecho a la pensión especial de jubilación que se encuentra estipulada en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, a partir del 15 de abril de 2005, pues para esa fecha adujo haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicios, de los cuales más de 10 en la Rama Judicial.
Así las cosas, alegó haber elevado derecho de petición requiriendo el reconocimiento de la prestación pretendida, la cual le fue negada mediante la Resolución n.° 07023 del 30 de mayo de 2007; que interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la referida decisión, los cuales no fueron resueltos por la entidad accionada.
Dado que el ISS, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juez Once Penal del Circuito de Cali, confirmó a través de la Resolución n.° 16140 del 27 de agosto de 2008 negar la pensión especial de jubilación, se encontró así agotada la correspondiente reclamación administrativa. Al dar respuesta, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó la edad del accionante, así como admitió el respectivo agotamiento de la reclamación administrativa. No obstante, alegó que el demandante al haberse trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, perdió el beneficio de la transición en los términos en que lo dispuso el inciso 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aún a pesar de haber decidido regresar al régimen administrado por el ISS.
En consecuencia, aseguró que la disposición normativa aplicable en el sub examine corresponde al artículo 9° de la Ley 797 de 2003, sobre la cual, además, no acreditó las exigencias para causar el derecho pretendido. En su defensa, propuso las excepciones de pago de lo no debido, prescripción, «la excepción de no estar obligado al pago de costas» y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 19 de abril de 2010, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:
PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], a reconocer y pagar la Pensión de Vejez reclamada por el señor NELSON DÍAZ GÓMEZ, a partir del 15 de abril de 2005 en cuantía inicial de $1.038.819,17, hasta que se efectúe el pago de la misma, arrojando a la fecha la suma de $76.576.756,02 (abril 15 de 2005 a abril 2010).
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], a reconocer y pagar al [sic] señora [sic] NELSON DÍAZ GÓMEZ los INTERESES MORATORIOS, causados del 15 de abril de 2005 a la fecha de su pago efectivo, conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], de los demás cargos formulados en la presente demanda por parte del señor NELSON DÍAZ GÓMEZ de condiciones civiles conocidas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 30 de noviembre de 2010, resolvió: REFORMAR la sentencia No. 024 proferida el 19 de abril de 2010 por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por NELSON DÍAZ GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por los motivos expuestos en esta sentencia, en el sentido de establecer el 11 de abril de 2007 como fecha de causación de los intereses moratorios decretados en el ordinal segundo de la sentencia. Para fundamentar su decisión, el juez colegiado encontró probado dentro del expediente que el señor Díaz Gómez era beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios.
En tal sentido, afirmó que sí era posible acudir a un régimen especial anterior, a efectos de determinar si el demandante acreditaba los requisitos allí exigidos. Por lo tanto, concluyó que al accionante le era aplicable el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 y no la Ley 33 de 1985 como erróneamente lo argumentó la entidad apelante, en primer lugar, porque cumplió a cabalidad con las exigencias consagradas para acceder a la prestación pensional propia de los funcionarios de la Rama Judicial, a saber, 20 años de servicio del Estado de los cuales 10 en esta especialidad y 55 años de edad; y en segundo lugar, porque se tornaba innecesario estudiar la causación del derecho a partir de la Ley 33 de 1985, pues el mismo había de otorgarse en aplicación de la normativa especial que gobernaba los supuestos fácticos del sub lite.
Sin embargo, en lo que atañe a los intereses moratorios, el ad quem dijo que los mismos debían contarse 6 meses a partir de que se elevara la solicitud de reconocimiento de la pensión por parte del afiliado, teniendo en cuenta que el artículo 4° de la Ley 700 de 2001 les brindó a las administradoras de pensiones un término para que resolvieran las respectivas reclamaciones pensionales.
Concretamente, indicó: En cuanto a la censura que se hace a la sentencia por haber decretado los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ha de decirse que como quiera que la pensión fue decretada con fundamento en el artículo 36 de dicha normatividad, hay lugar a su imposición, no siendo de recibo el argumento traído por la demandada de que el derecho sólo se ha establecido a partir del momento del fallo.
El derecho a pensión se causa a partir del momento en que su beneficiario cumple con los requisitos establecidos en la ley para acceder al mismo. Sin embargo, dicha norma debe acompasarse con lo previsto en el artículo 4° de la Ley 700 de 2001 según el cual, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de 6 meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado, para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.
Como en el presente caso la solicitud de la prestación fue hecho el 10 de octubre de 2006 (fl.9), la mora empezó a operar a partir del 11 de abril de 2007. Sólo en ese sentido, de determinar una fecha distinta a la establecida por el a quo como de causación de los intereses moratorios de mesadas adeudadas, es que se modificará el fallo apelado.
Finalmente, especial mención efectuó respecto de la pérdida de la transición del accionante alegada por el ISS, con ocasión del traslado realizado por el señor Díaz Gómez al Régimen Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP Horizonte entre agosto de 2000 y febrero de 2004, así como su posterior retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
En tal sentido, argumentó con base en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-789 de 2002, que todos aquellos afiliados que se hubieran trasladado al Régimen de Ahorro Individual y después hubieran decidido retornar al de Prima Media, podrían recuperar la transición de la cual eran beneficiarios, siempre y cuando la hubieran obtenido por cumplir el requisito de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, contrario a quienes lo hubieran hecho en virtud de la edad, los cuales habrán de pensionarse en aplicación del Sistema General de Pensiones.
Aunado a lo anterior, resolvió que no era aplicable y, por ende, objeto de análisis, verificar si el señor Díaz Gómez acreditaba las exigencias de los incisos a) y b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, pues para el momento de proferirse dicho fallo, la disposición estaba suspendida de manera provisional por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de auto del 5 de marzo de 2009, lo que convertía en inaplicable tal normatividad.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE la sentencia impugnada» para que, en sede de instancia, «REVOQUE» el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar: Por la vía directa, por violación medio de los artículos 51, 54A, 60, 61 del Código procesal del Trabajo, 174, 175, 177, 251, 252, 253, 254 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 145 del C.P.L., lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 12 y art. 6° del Decreto 546 de 1971.
En la demostración del cargo, la recurrente consideró que el juez colegiado no debió darle valor probatorio a ninguno de los medios de convicción a partir de los cuales acreditó los tiempos de cotización del señor Díaz Gómez. Lo anterior, pues a su juicio y de conformidad con el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, los documentos públicos debían contar con la firma del funcionario que los creó, suscribió o expidió. Por lo tanto, al no haber dicha firma dentro de tales probanzas, aseveró que no era dable, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, tenerlos como auténticos y/o válidos dentro del proceso.
Al respecto, dispuso: Para los fines que interesan en el presente recurso, destacó que el Tribunal aseveró que “En relación con tiempos de servicios prestados o de semanas cotizadas por el demandante, en el reporte que obra a folio 51 da fe que por cuenta del empleador Banco del Estado le figuran 600.4286 semanas cotizadas por el periodo del 1 de mayo de 1973 al 1 de diciembre de 1984.
Por cuenta del empleador Fiscalía General de la Nación le figuran 72.631 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales desde el 6 de julio de 2004 hasta el 4 de mayo de 2006 (fl. 54). Por cuenta de la misma institución figuran 186.86 semanas cotizadas desde el periodo agosto de 2000 hasta el periodo febrero de 2004 al Fondo de Pensiones Horizonte (fls. 157-159).
Según certificado de información laboral por emisión de bonos pensionales expedido por la Fiscalía General de la nación, el actor estuvo vinculado del 16 de febrero de 1988 al 30 de agosto de 1994, siendo hechos los aportes correspondientes a pensión a Cajanal (fl. 178)”. Si se revisan los documentos que el Tribunal cita por su foliatura en el expediente podrá advertirse que ninguno de ellos, salvo el último tiene firma y carecen, por ende, de valor probatorio.
Los documentos conforme a tradicional división se dividen en públicos y privados (art. 271 del CPC) y son auténticos cuando “existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado” (art. 252 ib.). Si bien los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos hagan los funcionarios que los autorizan (art. 264), es necesario para que tengan tal valor probatorio que reúnan los requisitos que configuran tal clase de documento, entre estos, la firma de la persona que lo crea, suscribe o expide.
Según el artículo 171 del CPC, aplicable en materia laboral por remisión expresa del art. 145 del CPL, toda decisión judicial debe apoyarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, lo que ciertamente no ha sucedido en este caso, con la prueba en la que se apoyó el Tribunal para dictar su fallo y que insisto carece de todo valor probatorio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil. […] El Tribunal les dio valor probatorio a tales documentos y de su apreciación tuvo por demostrada la densidad de semanadas por parte del demandante; el error que se imputa al sentenciador de segundo grado además de evidente fue trascendente por cuanto lo llevó a concluir que el actor reunía la densidad de semanas necesarias para hacerse acreedor a la pensión de vejez y por esa vía a modificar y confirmar la sentencia estimatoria de las súplicas de la demanda dictada por el juez a quo (negrillas fuera del texto).
VII. RÉPLICA Se fundamentó en señalar que incurrió en varios errores de técnica, puesto que al debatir la autenticidad de las documentales acusadas porque en ellas no obraba la firma del funcionario que la expidió, tal discusión debió erigirse por la vía indirecta y no por la sustancial o de puro derecho, tal y como erróneamente lo planteó la recurrente.
VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición cuando acusa como error de técnica dentro del primer cargo, el hecho de que la entidad recurrente hubiera alegado la violación medio a través de la vía directa, pues tal y como ya ha sido desarrollado por esta Corporación, es posible aludir a la vulneración de normas procesales, indistintamente de que se efectúe por la vía directa o la indirecta (CSJ SL, 30 noviembre 2005, radicación 25232).
Por el contrario, entiende esta Sala, a partir de la proposición jurídica presentada, que el recurrente controvierte la omisión que el ad quem tuvo del artículo 54A del CPTSS, así como del 252 y 269 del Código de Procedimiento Civil entre otros, lo que a su juicio lo condujo a conceder indebidamente la prestación pensional que consagra el artículo 6° del Decreto 546 de 1971.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el juez colegiado debió restar validez jurídica y probatoria a las documentales donde consta el historial de semanas cotizadas por el accionante (folios 51, 54, 157 a 159 y 178 del cuaderno principal), pues «[…] si bien los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza, es necesario para que tengan tal valor probatorio que reúnan los requisitos que configuran tal clase de documento, entre estos, la firma de quien los crea, suscribe o expide».
En ese sentido, el problema jurídico a resolver se delimita a dilucidar si, a pesar de no estar firmadas los documentos enunciados, debió el Tribunal valorarlos a efectos de acreditar el número de semanas cotizadas por el accionante, o si, por el contrario, dichas probanzas no debieron ser objeto de análisis, dada la falta de certeza en la autenticidad del documento.
Corolario de lo anterior, se tiene que la validez de un documento no se encuentra supeditada, estrictamente, a la firma o constancia por medio de manuscrito de quien acredite que lo elaboró o emitió. Por el contrario, la autenticidad de la prueba puede estar determinada a partir de la certeza que de la misma emane, es decir, que de su contenido se pueda conocer con certeza quién fue su creador.
Así fue desarrollado por la providencia CSJ SL14236-2015, donde se dijo: De acuerdo con los argumentos en que se soporta la acusación, le corresponde a la Sala definir si la historia laboral aportada por la demandante goza de valor probatorio, a pesar de no estar firmada o manuscrita por un funcionario del Instituto de Seguros Sociales. Como punto de partida, es necesario recordar que el parámetro utilizado por el Código de Procedimiento Civil para establecer la autenticidad de un documento es la certeza o ausencia de duda «de la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado» (art. 252), o, lo que es lo mismo, la posibilidad de atribuirle a una persona la autoría de un documento.
De esta forma, [la] ley incorpora un criterio circunstancial para determinar la autenticidad probatoria de un documento, consistente en verificar si el mismo puede imputarse certeramente a quien se afirma lo ha elaborado o es su creador legítimo. Como se sabe, la cuestión de la eficacia probatoria de un documento depende, en líneas generales, de la posibilidad de conocer a ciencia cierta quién es su autor genuino. A partir de este conocimiento, se abre la posibilidad de entrar a valorar intrínsecamente su contenido conforme a las reglas de apreciación probatoria y la sana crítica previstas en el Código de Procedimiento Civil y el Código Procesal del Trabajo. […] Pero de lo que no debe existir duda es que todos estos mecanismos procesales se encauzan a lo siguiente: facilitar, identificar o llegar a la certeza acerca del creador del documento (autenticidad).
Paralelamente a esas reglas, el juez a través de la apreciación ponderada y razonada de la conducta procesal de las partes, sus afirmaciones, los signos de individualización de la prueba (marcas, improntas y otros signos físicos, digitales o electrónicos) y demás elementos que obren en el expediente, puede llegar a adquirir el convencimiento acerca del autor de determinada prueba y atribuírselo, con el propósito de reconstruir los hechos, aproximarse a la verdad e impartir justicia responsablemente a los casos bajo su escrutinio.
Lo que quiere decir que aun cuando la firma es uno de los medios o formas que conducen a tener certeza de la autoría de un documento, no es la única, ya que existen otros que también ofrecen seguridad acerca de la persona que ha creado un documento. No por equivocación el art. 251 del C.P.C. establece tres vías para establecer la autenticidad de un documento: la certeza de quien lo ha (1º) suscrito, (2º) manuscrito o (3º) elaborado, esto último hace referencia a la identificación y determinación de su creador.
En suma de lo expuesto, la autenticidad de un documento es una cuestión que debe ser examinada caso por caso, de acuerdo con (i) las reglas probatorias de los estatutos procesales, o, en su defecto, con (ii) las circunstancias del caso, los elementos del juicio, las posiciones de las partes y los signos de individualización que permitan identificar al creador de un documento, de ser ello posible (negrillas fuera del texto) Con lo cual, se concluye que precisamente en las documentales, se evidencian formas particulares de establecer la identidad del creador, tales como marcas, sellos o improntas de todas aquellas entidades que expidieron dichas pruebas (ISS y AFP Horizonte).
No obstante, esto no ha de restarle importancia a la firma como mecanismo para fijar la validez de un documento, a menos de que en el mismo existan otros medios de verificación que permitan darle certeza al juez de su autenticidad. En consonancia con lo anterior, esta Corporación resolvió mediante sentencia CSJ SL12019-2016 un caso de similares contornos, donde abordando el mismo problema jurídico aquí discutido, afirmó lo siguiente: En perspectiva a lo anterior, se equivoca jurídicamente el recurrente al sostener que la firma es la única forma de verificación de autenticidad de un documento, pues existen otros medios que permiten establecer con seguridad y confianza la identidad de su creador, tales como marcas, sellos, improntas, signos y todos los demás que sean apropiados para tal fin o que lleguen a surgir con los avances tecnológicos y de la información, que, por obvias razones, es imposible prever y enunciar, debido a su carácter variado y cambiante.
A lo anterior, habría que adicionar la conducta procesal asumida por las partes, como medio adecuado de atribución de autoría de un documento. Cabe aclarar que si bien esta Sala ha dicho que la firma juega un rol importante en tratándose de las historias laborales, ello tiene lugar ante la ausencia de esos otros medios de verificación de identidad de los que se ha venido hablando (CSJ SL6557-2016), evento en el cual, el juez puede ejercer sus facultades oficiosas y solicitar a las entidades de seguridad social, las historias laborales completas que requiera, con el propósito de evitar decisiones materialmente injustas y contrarias a la verdad real (CSJ SL9766-2016).
En este orden de ideas, el Tribunal no cometió ningún yerro desde un punto de vista jurídico, puesto que la valoración intrínseca de las historias laborales no está supeditada a que estén firmadas o manuscritas, en tanto que existen otros medios, igualmente válidos, que permiten reputarla como auténtica (negrillas fuera del texto) Así las cosas, ha de concluirse que no erró el Tribunal al incluir dentro de su análisis los medios de convicción ya referidos en precedencia, pues se itera, su autenticidad y validez se encuentra plenamente acreditada, dado que no existe duda de quienes fueron los que emitieron los documentos acusados por la entidad recurrente.
En tal sentido, no prospera el cargo en los términos en que fue presentado. IX. SEGUNDO CARGO Acusó el fallo impugnado: […] de violación directa, por infracción directa, de los artículos 37 y 45 de la Ley 270 de 1996 y el art. 3° del Decreto 3803 de 2003; por aplicación indebida de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a la demostración del cargo, el mismo se erigió sobre la base de que, a juicio del casacionista, el Tribunal había concluido equivocadamente que el señor Díaz Gómez había recuperado los beneficios de la transición, a pesar de haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual y posteriormente, decidido regresar al de Prima Media.
Lo anterior, pues argumentó que de haberse dado aplicación a lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 3803 de 2003, se había concluido: El Decreto 3800 de 2003, como todo acto administrativo, está amparado por una presunción de constitucionalidad que solo desaparece cuando sea declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y tal decisión, para la fecha en que se dictó la sentencia impugnada en casación, no había sido aún proferida por el Consejo de Estado.
Dicho de otro modo, los literales a) y b) del artículo 3° del mencionado Decreto no han sido declarados contrarios a la Constitución Política, producían efectos y eran de forzosa aplicación respecto de situaciones jurídicas como la que ofrece este juicio, esto es, para determinar si el afiliado había reunido o no, los requisitos para conservar los beneficios del régimen de transición previstos en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.
El Tribunal se rebeló expresamente contra los literales a) y b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, y los dejó de aplicar, desconociendo la obediencia que todo operador judicial debe a la ley que, dicho sea de paso, obligó a cumplir y respetar. El error además de evidente fue trascendente pues el Tribunal consideró que la (sic) demandante tenía derecho a pensionarse conforme al régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello consideró aplicable el Decreto 546 de 1971 (negrillas fuera del texto).
X. RÉPLICA Afirmó el opositor que, en lo que respecta a la aplicación del Decreto 3800 de 2003, el Tribunal hizo un análisis ajustado a la jurisprudencia de esta Corporación, pues «[…] teniendo en cuenta que la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, ha manifestado que los decretos suspendidos provisionalmente no deben ser aplicados para resolver los conflictos».
Por lo tanto, no habrían de prosperar los argumentos del casacionista, dado que no era posible ampliar los requisitos para recuperar la transición. XI. CONSIDERACIONES Dado que el cargo fue erigido por la vía directa, encuentra esta Sala que la recurrente discrepa de las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal y no de aquellos presupuestos fácticos que se encontraron acreditados dentro del proceso, los cuales fueron: (i) que Nelson Díaz Gómez se trasladó a la AFP Horizonte entre los ciclos 08-2000 y 02-2004, para posteriormente retornar al Régimen de Prima Media administrado por el ISS; y (ii) que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios.
Así las cosas, el problema jurídico que se propone en el presente cargo no es otro que determinar si, tal y como lo acusa la censura, erró el juez colegiado al no estudiar si el accionante cumplía con las exigencias de los incisos a) y b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, para efectos de recuperar el régimen de transición del que era beneficiario –luego de haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual y regresar al de Prima Media-, o si, por el contrario, constituía análisis suficiente verificar si el señor Díaz Gómez hacía parte del régimen de transición y contaba con los 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, en los términos en que lo hizo el Tribunal.
En ese sentido, se precisa que los literales a) y b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003 señalaban que para recuperar el régimen de transición se requería: «a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en ese último año», lo que el juez plural decidió no evaluar pues al momento de dictar sentencia dicha disposición se encontraba «[…] suspendida de manera provisional por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante auto de marzo 5 de 2009, expediente 1975-08».
Sin embargo, a juicio del recurrente, el referido decreto estaba amparado por una presunción de constitucionalidad que solamente desaparecería hasta tanto fuera declarada su nulidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por lo tanto, la mera suspensión provisional de la normativa no debió presuponer una inaplicación inmediata, dado que tal fenómeno podía derivarse únicamente a partir de la eventual nulidad que dictara el Consejo de Estado.
Para la Sala, no han de prosperar las disquisiciones hechas por el casacionista, pues en virtud del precedente vigente actualmente, no es posible resolver una controversia judicial con base en una norma que se encuentra inmersa dentro de un proceso de suspensión provisional ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Es decir, no se puede atribuir una presunción de legalidad y, por ende, de aplicabilidad, pues justamente lo que se pretende con dicha medida cautelar es que se suspendan transitoriamente los posibles efectos que pueda causar la disposición legal que está siendo revisada.
Así fue resuelto por esta Corporación en un caso de idénticos contornos, donde incluso mediando como recurrente la misma entidad accionada, dispuso lo siguiente (CSJ SL13750-2015): Independientemente de lo anterior, y en armonía con lo afirmado por el Tribunal, la Sala tiene establecido el criterio de que en principio, cuando una determinada disposición administrativa es sometida a una medida de suspensión provisional dentro de un proceso de nulidad, ante la justicia de lo contencioso administrativo, por encontrar abierta contradicción con normas superiores, la consecuencia inmediata es que ella pierde sus efectos y fuerza vinculante, hasta tanto se decida definitivamente por el juez administrativo.
Esto significa que mientras dure la medida cautelar, ni las autoridades administrativas ni el juez al resolver una controversia judicial pueden aplicarla, pues queda privada en ese interregno de los beneficios de presunción de conformidad con el ordenamiento jurídico, la que queda entredicho. (Ver sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 45664). […] Así las cosas, no incurrió el Tribunal en error jurídico alguno, pues hizo bien en no aplicar el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, por considerarlo contrario a preceptos superiores.
Por lo demás, se ha de advertir, que la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso: “DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.
Y si bien es cierto, que el Consejo de Estado sostiene la tesis de que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general, tienen en principio efectos hacia el futuro, es decir ex nunc, en la medida en que desde el punto de vista material contienen mandatos como los de la ley, y en ello se asemejan a los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad que hace la Corte Constitucional, como lo explicó en sentencia de 21 de julio de 2011, Rad.
N° 16356 de la Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “… para la Sala es claro que las sentencias de nulidad de actos administrativos de carácter general no generan ningún restablecimiento del derecho, así éste se haya pedido. Así mismo, para la Sala es claro que esas sentencias no tienen efectos retroactivos, como parece creerlo la parte actora.
Por el contrario, esas sentencias tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son Leyes, si lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten.
Las leyes, en sentido formal y material, crean situaciones jurídicas de carácter general, impersonal y abstracto y, por eso, se requiere que se cumplan los presupuestos de la ley para que se cree una situación jurídica particular, personal y concreta. Esas situaciones jurídicas particulares, personales y concretas se expresan en actos administrativos, expresos, tácitos, presuntos o fictos, estos sí demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, excepcionalmente, en acción de nulidad simple.
En esa medida, ‘La [simple] nulidad en el proceso contencioso administrativo (…) sólo busca que el orden jurídico del Estado sea reparado, por lo tanto involucra una pretensión general y no particular.’ Por eso ha dicho el Consejo de Estado que ‘La declaración de inexequibilidad equivale a una declaración de nulidad. (…) la sentencia de inexequibilidad: no tiene efecto retroactivo, todo lo contrario, sus efectos son hacia el futuro y, por consiguiente, se reconocen los actos y situaciones jurídicas nacidas durante la vigencia de la ley.
(…) tanto la inexequibilidad como la nulidad se asimilan. Por lo tanto, los efectos de la primera son perfectamente aplicables a la segunda.’ Y eso es así, porque, como también lo ha dicho el Consejo de Estado, ‘(…) el fallo de nulidad se puede asimilar al de inexequibilidad porque naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica en el órgano jurisdiccional que resuelva el conflicto (…)’” En ese orden de ideas, deben tenerse como acertadas las consideraciones hechas por el ad quem, en lo que concierne al haber declarado que el señor Díaz Gómez recuperó la aplicación de la transición –a pesar de haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual y regresar al de Prima Media-, a partir del análisis exclusivo de si éste, al 1° de abril de 1994, contaba con al menos 15 años de servicios.
Ello en virtud de la jurisprudencia de esta Corporación, la cual ha sido clara en determinar que el requisito esencial para recuperar los beneficios del régimen de transición, es a saber, que los afiliados tuvieren 15 o más años de servicios al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tal y como correctamente lo concluyó el ad quem.
Para lo cual, no es de recibo acusar que se restableció el beneficio de transición con probar únicamente el cumplimiento de la edad mínima exigida (35 años al 1° de abril de 1994). En ese orden de ideas, la providencia de esta corporación CSJ SL15365-2017 puntualizó: Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”.
Sin embargo, está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. […] En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada.
Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al de prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que, a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.
No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.
Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)». El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador (Negrilla fuera de texto).
Por lo tanto, el cargo no prospera. XII. TERCER CARGO Indicó que el fallo atacado violó: […] por la vía directa, por infracción directa de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003), 34, 35 y 36 de la misma ley, art. 45 del Decreto 1748 de 1995 y por aplicación indebida del artículo 6° del Decreto 546 de 1971.
En la demostración del cargo, el casacionista luego de traer a colación el artículo 5° del Decreto 1748 de 1995 y la providencia CSJ SL, 4 noviembre 2004, radicación 23611, estableció que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asemejan a los empleadores del sector privado y que, en virtud del historial de aportes del demandante, lo cierto es que la normatividad a aplicar en el sub examine era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y no el Decreto 546 de 1971.
Así las cosas, afirmó que debió el Tribunal estudiar la causación del derecho con base en dicha disposición y no en virtud del régimen especial acusado. XIII. RÉPLICA Se basó en establecer que habían de mantenerse incólumes los fundamentos que dieron lugar a que el ad quem decidirá otorgar la pensión con base en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, pues no se discutió que el señor Díaz Gómez fuera beneficiario del régimen de transición, ni mucho menos, que hubiera laborado por 20 años, de los cuales 10 correspondían a la Rama Judicial.
Así las cosas, concluyó que era viable aplicar una disposición normativa anterior sobre la cual el demandante venía forjando su derecho, independientemente de si la misma regulaba un régimen especial como el que aquí se pretende. XIV. CONSIDERACIONES Habiéndose dirigido el ataque por la vía directa, se presume que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Nelson Díaz Gómez laboró al servicio del Banco del Estado entre el 10 de septiembre de 1972 y el 18 de octubre de 1984, para la Rama Judicial desde el 16 de diciembre de 1988 hasta el 30 de junio de 1992, y a partir del 1° de julio de 1992 hasta el 30 de junio de 2005 al servicio de la Fiscalía General de la Nación, para un total de 28 años, de los cuales 16 corresponden exclusivamente a la Rama Judicial;
(ii) que nació el 15 de abril de 1950, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 50 años de edad y 15 años de servicios; y (iii) que el 15 de abril de 2005 contaba con 55 años de edad y 20 años de servicios, de los cuales por lo menos 10 fueron al servicio de la Rama Judicial. Corresponde determinar si, partiendo de la base de que el señor Díaz Gómez es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era procedente reconocerle la pensión especial de jubilación para los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público consagrada en el artículo 6° del Decreto 645 de 1971.
Al respecto, el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 preceptúa lo siguiente: ARTÍCULO 6°.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a un pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
Pues bien, esta Corporación ha sostenido que sí es posible acceder a la pensión especial de jubilación antes reseñada, siempre que se cumplan dos presupuestos: en primer lugar, que aquellos beneficiarios de la transición, hubieran laborado o estado vinculados a la Rama Judicial o al Ministerio Público con antelación a la entrada en vigencia del nuevo Sistema de Seguridad Social Integral; y, en segundo lugar, que antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, a saber, 29 de julio de 2005, hubiera causado el derecho a la prestación pensional.
Por lo tanto, es posible concluir que con posterioridad a la Ley 100 de 1993 y con antelación al Acto Legislativo 01 de 2005, se mantiene y es consecuente aplicar un régimen especial, siempre y cuando haya conservado la transición pensional. Así fue analizado en fallo CSJ SL6004-2017, donde se dijo: 2.- Régimen especial de la Rama Judicial. […] Con la expedición de la Ley 100 de 1993, que introdujo el sistema de seguridad social integral, desaparecieron los regímenes especiales, entre ellos, el del Decreto 546 de 1971, salvo para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, es decir al 1º de abril de 1994, venían vinculados a tales sistemas, y reunían los requisitos para favorecerse con el régimen de transición, esto es, tener 35 años de edad si eran mujeres o 40 en el caso de los hombres -que es la situación del aquí demandante- o 15 o más años de servicios cotizados, pues para esos grupos se les respetó el sistema anterior, conservando la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Del mismo modo, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, dispuso que se respetarán todos los derechos adquiridos, y estipuló perentoriamente que «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados …».
Lo que significa, que con posterioridad a la Ley 100 de 1993 y con antelación al Acto Legislativo 01 de 2005, se mantiene y es dable aplicar un régimen especial, siempre y cuando la persona haya conservado la transición pensional. Dada la aplicación preferente de los regímenes pensionales especiales, debe aseverarse que los servidores públicos de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios del régimen de transición, que hubieran estado vinculados o hayan prestado servicios con antelación al nuevo sistema de seguridad social integral, pueden acceder al régimen regulado por el Decreto 546 de 1971 y demás normas especiales complementarias y reglamentarias de éste, en cuyo artículo 6º como atrás se dijo, consagró la pensión ordinaria de jubilación para los funcionarios y empleados, para el caso con 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos diez (10) hayan sido exclusivamente servidos en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público.
Esta previsión fue reiterada en el artículo 132 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978. En tal evento, de resultar más favorable que la normatividad del sistema general anterior, al cual también podrían el servidor tener derecho, se debe respetar la escogencia que efectué el servidor o empleado. Indudablemente, el criterio que antecede se acompasa con lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-169 del 27 feb.2003, en la que se precisó: Sobre la existencia de normas que mantuvieron la vigencia del régimen especial, antes de expedirse la ley 100 de 1993, la Corte Constitucional en la sentencia T-631 de 2002, se pronunció así: ‘No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones ’.
(Negrilla fuera de texto). […] Del mismo modo, sobre la materia, el Consejo de Estado tiene adoctrinado: «Consolidado un derecho pensional frente a este Decreto 546, dicho estatuto debe gobernarlo, a pesar de que su reconocimiento se haga después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993» (Sentencia del 27 de septiembre de 2007 radicado 2940-04).
En la sentencia de la CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 33140, esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esta puntual temática, en la que se precisó, que aun cuando para el 1º de abril de 1994 el demandante podía estar afiliado a un régimen general de pensiones, que en ese caso que se estudió lo fue en el ISS, no pierde el derecho a obtener la pensión especial de jubilación de que trata el Decreto 546 de 1971, ello por virtud del régimen de transición, resaltando que cuando el régimen especial exija el cumplimiento de un tiempo determinado de servicios en la entidad o el sector, para solicitar la prestación debe tenerlo cumplido, antes o con posterioridad a la Ley 100 de 1993. […] Ello, con total independencia de que hubiere estado afiliado al I.S.S., pues sabido es que la sola afiliación al I.S.S. no hace perder el régimen pensional al cual se tiene derecho cuando la exigencia de tiempo de servicios y edad han sido cumplidas, como tampoco, cuando hubiere cotizado a cajas de previsión social o al mismo I.S.S. con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como aquí ocurrió, dado que, frente a la posibilidad de contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, como lo son los previstos en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y los mismos Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, que en la situación particular del actor pueden considerarse como concurrentes por vía del citado régimen de transición, pues éste, amén de haber prestado sus servicios personales al sector público antes de la vigencia de la citada Ley 100, también para esas datas aportó a cajas de previsión y el mismo Instituto de Seguros Sociales, el que le es más favorable y por el cual éste optó en su demanda inicial es el contemplado para el sector oficial, en este caso, entiende la Corte, por exigirse para el disfrute de la pensión una menor edad (Negrillas fuera del texto).
En ese orden de ideas, se tiene que en el sub examine sí era posible conceder la pensión en virtud del artículo 6° del Decreto 546 de 1971, pues el señor Díaz Gómez era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y venía laborando con anterioridad al 1° de abril de 1994 al servicio de la Rama Judicial, así como que causó el derecho pretendido antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues al 15 de abril de 2005 contaba con 55 años de edad y 20 años de servicios, de los cuales 10 correspondían a la Rama Judicial.
De igual forma, conviene precisar que, al no haber sido el cálculo del IBL objeto de ataque por parte del recurrente, no podrá abordarse su estudio ahora en sede de casación En consecuencia, dicho cargo tampoco habrá de prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado.
Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NELSON DÍAZ GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00