CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL5325-2021 Radicación n.° 77519 Acta 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de septiembre de 2016, en el proceso que instauró MARÍA DEL PILAR BALLÉN BAUTISTA contra el recurrente.
I.
ANTECEDENTES María del Pilar Ballén Bautista demandó al ISS en liquidación, con el fin de que se declare que estuvo vinculada mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 10 de diciembre de 2009 y el 31 de marzo de 2013, el cual Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 2 finalizó por justa causa ante «el incumplimiento reiterado de las obligaciones del empleador»; y que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo firmada entre el ISS y Sintraseguridadsocial.
En consecuencia, deprecó condenar a la demandada a reintegrarla al cargo que venía desempeñando, según lo pactado en el artículo 5 de la convención colectiva, junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que duró cesante y sin solución de continuidad; las diferencias salariales entre lo devengado por el personal de planta y lo que le pagaron como honorarios.
Así mismo, solicitó condenar a la demandada al pago de las cesantías, intereses sobre éstas, indemnización por no pago del auxilio de cesantía, vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicios legal y convencional, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, cotizaciones a la seguridad social, reintegro de los aportes a seguridad social, devolución de lo descontado por concepto de retención en la fuente, la indexación de las sumas adeudadas, las costas procesales, y a los derechos laborales que haya lugar en uso de las facultades ultra y extra petita.
Como pretensión subsidiaria a la de reintegro, solicitó se condene a la demandada a pagar la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones debidos al momento de la terminación del contrato. Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus pretensiones, esencialmente, en que prestó servicios personales al Instituto de Seguros Sociales en la Seccional Atlántico, durante el período comprendido entre el 10 de diciembre del año 2009 y el 31 de marzo de 2013, en forma ininterrumpida; que la vinculación se realizó mediante siete contratos de prestación de servicios; que cumplió horario de trabajo de 8 a. m. a 5 p. m. de lunes a viernes, el cual fue asignado por la entidad demandada, sin tener la posibilidad de modificarlo; y que recibió pagos mensuales consignados por nómina, sin que tuviera que presentar cuentas de cobro para «recoger» la remuneración de sus servicios personales.
Manifestó que el Instituto le suministró todos los elementos de trabajo; que cumplió sus labores en forma directa y personal dentro de las instalaciones de la entidad; que no disponía de ninguna autonomía para desarrollar su trabajo, pues siempre lo hizo bajo la subordinación y dependencia de la demandada; que debió suscribir los contratos y las ofertas de prestación de servicios elaborados por la entidad, con el fin de hacer efectiva su vinculación; y que en la cláusula primera de cada convenio están detalladas las actividades que ejecutó, entre las cuales, se encuentran las siguientes: apoyar en la liquidación de prestaciones económicas, imputación de pagos y cálculos de tiempos cotizados en la decisión de prestaciones económicas; proyectar informes a las áreas involucradas en el trámite de las prestaciones; atender a los asegurados pensionados y beneficiarios; conceptuar en todo lo relacionado con derechos de petición, consultas o requerimientos impetrados ante la Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 4 entidad; asistir a las reuniones programadas y debatir temas relacionados con la contratación administrativa; colaborar en materia de capacitación; recomendar sobre la normatividad del sistema y las modificaciones que fueran necesarias; responder dentro de los términos derechos de petición, requerimientos y conceptos solicitados; revisar la liquidación efectuada a las solicitudes pensionales; y mantener la debida reserva y discreción en las actividades Alegó que la entidad demandada, mediante memorandos, circulares, resoluciones y correos electrónicos, le impartió órdenes e impuso el cumplimiento de un horario de trabajo; que por instrucciones de su jefe inmediato tuvo que laborar sábados y domingos; que debió aumentar una hora al horario habitual para poder disfrutar de los turnos de descanso de navidad, año nuevo, y semana santa; y que en varias ocasiones se le modificó el horario de trabajo por parte de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos, la Presidencia o la Vicepresidencia de Instituto.
Dijo que también le dio directrices sobre la forma cómo debía cumplir sus funciones y hacer uso de los elementos que le fueron suministrados, así como de las instalaciones de la entidad; que desde el comienzo de la vinculación se realizó retención en la fuente y no se efectuó pago de aportes a la seguridad social, por lo que se vio obligada a asumirlos directamente con su patrimonio; que el 4 de enero de 2013 hizo la reclamación administrativa ante el Instituto, sin que para el momento de la presentación de la demanda se le hubiese dado contestación. Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 5 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó las funciones por ella desempeñadas, las que están reseñadas en la cláusula primera de los objetos contractuales; el suministro de todos los elementos de trabajo; la fabricación de los contratos de prestación de servicios; la elaboración de algunas circulares y memorandos, a través de los cuales se adelantó el proceso de estandarización del expediente virtual administrativo y se impartieron instrucciones y directrices, precisando que algunos estaban dirigidos a trabajadores del ISS, mas no a la demandante; y el agotamiento de la reclamación administrativa.
Frente a los demás supuestos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa alegó que la vinculación, mediante contratos de prestación de servicios, se realizó en los términos previstos en la Ley 80 de 1993, sin que se hayan configurado los elementos de una relación laboral. Agregó que la contratación se efectuó por periodos cortos, con pago de anticipos por cada contrato; que la demandante presentó oferta de servicios como contratista independiente, de manera libre y voluntaria; y que la prestación del servicio se ejecutó en forma autónoma y sin subordinación alguna por parte del Instituto de Seguros Sociales.
Al efecto, impetró las excepciones de mérito que denominó así: prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 6 cobro de lo no debido, la relación contractual con el actor (sic) no era de naturaleza laboral, buena fe del ISS, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, cosa juzgada, y la innominada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de septiembre de 2015, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la señora MARÍA DEL PILAR BALLÉN BAUTISTA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado, existió un contrato de trabajo entre el 10 de diciembre de 2009 y el 31 de marzo del año 2013.
SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción.
TERCERO: CONDENAR a la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. -FIDUAGRARÍA S. A.- única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación, a pagar a la accionante las siguientes sumas de dinero: A. $2.090.212 por devolución de valor pagado por aportes en salud. B. $5.913.503 por primas extralegales de servicios.
C. $4.491.673 por cesantías. D. $766.962 por intereses a las cesantías de orden convencional. E. 3.047.545 por compensación de vacaciones. F. La indexación de todas las sumas adeudadas desde el momento en que se hicieron exigibles y hasta cuando se produzca el pago efectivo.
CUARTO: ABSOLVER Al extremo demandado de las demás pretensiones formuladas en su contra.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS A la entidad encartada. Para su liquidación debe incluirse la suma $4.000.000 como agencias en derecho. Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 21 de septiembre de 2016, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, decidió: PRIMERO.- REVOCAR el numeral tercero literales a) y f) de la sentencia apelada, para ABSOLVER a la entidad demandada de las condenas por devolución del valor pagado por aportes en salud e indexación. SEGUNDO.- ADICIONAR la decisión de primera instancia, para CONDENAR a la FIDUAGRARIA S.A., vocera y administradora del PAR del Instituto de Seguros Sociales a cancelar a María de Pilar Ballén Bautista $61.411.50, por cada día de mora a partir de 01 de julio de 2013 hasta la data en que se efectúe el pago de lo adeudado.
CONFIRMARLA en lo demás. TERCERO.- Sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si María del Pilar Ballén Bautista prestó servicios al ISS en forma personal, bajo continuada subordinación y dependencia, cumpliendo horario y acatando órdenes de sus superiores, del 10 de diciembre de 2009 a 31 de marzo de 2013, con una última remuneración mensual de $1'842.345.006.
Al efecto, señaló que en los términos del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran tres elementos: i) la prestación personal del servicio; ii) la continuada dependencia o subordinación del trabajador respecto del empleador; y iii) un salario como retribución. Agregó que el artículo 3 ibidem Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 8 dispone que una vez reunidos los tres presupuestos, «el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé; ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice», ni de la naturaleza de la remuneración, ni del sistema de pago, ni de otras circunstancias cualesquiera.
Adujo que la actora fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, conforme a la preceptiva de la Ley 80 de 1993, que si bien es válida, en su desarrollo pueden presentarse los elementos y características de un contrato de trabajo, situación que se extrae de la realidad de la relación, la cual debe preferirse frente a los «datos aparentes» que ofrezcan los documentos o contratos, con apoyo en el principio constitucional de primacía de la realidad.
Insistió en que es perfectamente posible que de un vínculo en el que las partes no tuvieron la intención que fuera laboral, resulte una relación de trabajo, en razón de la actividad y las características que la prestación personal de servicios adquiere durante la ejecución del acuerdo, «transformándose de autónoma en subordinada». Al respecto, transcribió unos apartes de la sentencia CC C154-1997, en la que se estudió la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Manifestó que la demandante fue contratada del 10 de diciembre de 2009 al 31 de marzo de 2013, para desempeñar, Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 9 entre otras actividades, las de apoyar en la liquidación de prestaciones económicas, imputación de pagos, cálculo de tiempos cotizados, atender asegurados, pensionados y beneficiarios, conceptuar derechos de petición, manejar archivo de expedientes y, recibir y entregar carpetas administrativas.
Acto seguido, después de citar de manera extensa las declaraciones de Carlos Andrés Palacios Blandón, Ana Cristina Velásquez Puerta y William de Jesús Morgan Patrón, quienes fueron compañeros de trabajo de la actora, afirmó que también obraban en el instructivo los siguientes documentos: i) cédula de ciudadanía (f.º 23); ii) certificación de la Oficina de Contratación del ISS - En Liquidación, en la que constan los diversos contratos suscritos por la señora Ballén Bautista y las sumas devengadas (f.º 24); iii) «09» contratos de prestación de servicios (f.os 25-40, 7, 21, 55, 99, 146, 172, 205, 221 y 245); iv) inventario entregado a la actora (f.º 41-43); v) correos electrónicos enviados a la convocante para que informara donde estaban los expedientes y cuáles resoluciones se habían emitido, entre otros (f.44-67); y vi) autorizaciones para entrar al Edificio Cudecom, dadas por el jefe de atención al pensionado de la Seccional Atlántico (f.º 68-70).
También relacionó los siguientes medios de convicción: vii) reportes de semanas cotizadas, expedido por Colpensiones; viii) circulares y memorandos relacionados con el cumplimiento de horario, turnos de navidad, compensación de semana santa, control de ingreso, trámite Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 10 de solicitudes prestacionales, diligenciamiento del formato único de hoja de vida; ix) reclamación administrativa; x) convención colectiva de trabajo; xi) actas de inicio, cumplimiento y liquidación de mutuo acuerdo; xii) certificaciones de cumplimiento de contratos; xiii) constancias de pago de aportes a seguridad social; xiv) pólizas de cumplimiento; xv) estudio de idoneidad del contratista, certificado de disponibilidad presupuestal y justificación de la vinculación; y xvi) hoja de vida de la demandante.
Del análisis de los anteriores medios de convicción coligió que la accionante fue contratada por el Instituto de Seguros Sociales para recibir la correspondencia; anotar en las bases de datos la entrada y salida de comunicaciones, expedientes y resoluciones; actualizar la información del sistema; buscar los expedientes que le indicaba su jefe; y hacer el reparto a los abogados sustanciadores.
Adujo que, en el transcurso de la relación, las condiciones fueron desarrolladas bajo actos constitutivos de subordinación al impartírsele órdenes e imponerle horario, según lo describieron los testigos. Expuso que era evidente que cumplía sus funciones en las condiciones que indicaba la entidad, sin posibilidad de ejercer su actividad con autonomía e independencia y, en consecuencia, existía subordinación, así como los demás elementos constitutivos del contrato de trabajo.
Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 11 Con relación a los aportes a la seguridad social en salud dijo que la sanción para el empleador omiso consistía en asumir directamente el reconocimiento de las prestaciones económicas y asistenciales de las contingencias presentadas; que la actora no demostró que requirió servicios de salud ni que hubiese incurrido en gastos médicos, hospitalarios, medicamentos u otros relacionados durante la vinculación laboral.
En consecuencia, revocaría la sentencia en ese aspecto. Frente a la indemnización moratoria e indexación aseveró que, como lo ha reiterado la jurisprudencia, su imposición no es automática, ya que se debe tener en cuenta la buena o mala fe con la que actuó la empleadora; que se ha explicado que, en casos como este, es procedente la condena por ese concepto, dado que la negación de la relación laboral, bajo el argumento de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, no es suficiente para exonerar al empleador demandado, máxime si se tiene en cuenta que se «suscribieron diversos instrumentos bajo una falsa modalidad contractual, desarrollados todos con las características y elementos propios de un contrato de trabajo, en particular, la subordinación de la trabajadora».
Exteriorizó que atendiendo lo dicho en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506 y las condiciones fácticas del asunto, era claro que procedía la condena por indemnización moratoria, pues la vinculación de la actora, mediante contratos de prestación de servicios, se dio durante el Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 12 proceso de liquidación de la entidad, pese a que no podía efectuar contratos de esta naturaleza, conforme al artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, entonces, no acreditó su buena fe.
Añadió que la accionada contaba con 90 días de plazo, a partir de la terminación de la relación laboral, para pagar las prestaciones sociales; que sólo después de este lapso es viable la indemnización moratoria, con arreglo al artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949; que como el vínculo laboral se mantuvo hasta el 31 de marzo de 2013, la sanción procedía «a partir de 01 de julio siguiente» y, en consecuencia, condenó al ISS a cancelar por ese concepto la suma de «$61.411.50 por cada día de mora, a partir de 01 de julio de 2013 hasta cuando se efectúe el pago de lo adeudado».
En cuanto a la indexación, dijo que como se ordenó la moratoria, no era procedente, pues se estaría imponiendo doble sanción a la enjuiciada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura lo siguiente: […] CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 13 Superior de Bogotá en los temas en que le fue desfavorable y para los que la Honorable Corporación en condición o sede subsiguiente de instancia se sirva revocar total o parcialmente la decisión del Honorable Tribunal de condenar a mi representada al confirmar y modificar el fallo proferido por el juzgado 36 laboral del circuito de Bogotá del 30 de septiembre del año 2015 y de conformidad a lo solicitado, la Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcialmente de las pretensiones y condenar en costas a la demandante Ello con el fin: Que se revoque la decisión de aceptar la pretensión de la parte actora que se declare un contrato de prestación de servicios se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, cuando la actuación de mi representada ha estado ajustada a la ley y a las facultades para celebrar este tipo de contratos.
Que se revoque la decisión de condena al pago de prestaciones sociales del demandante (sic) con las de un trabajador oficial. Que se revoque la decisión de condenar a mi representada al pago de prestaciones de origen convencional. Que se revoque la decisión de condena por cesantías e intereses de cesantías. Que se revoque la condena a la indemnización moratoria impuesta a mi representada por haber pagado prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios que lo unía hasta la fecha de liquidación del ISS.
Se revoque la condena en costas y agencias en derecho en contra de mi representada. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. La acusación se resuelve de manera conjunta, dado que, a pesar de estar dirigidos por diferentes vías, acusan similares normas, tienen un mismo objetivo y se fundamentan en argumentos afines y complementarios.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa la aplicación indebida de los artículos 1, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, lo que codujo a «inaplicar» los artículos 2 y 3 del Decreto 1651 de 1977; 23 y 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993; 66 del Decreto Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 14 01 de 1984; 83, 121, 122 y 123 de la Constitución Política; 27, 1502, 1513, 1602, 1603, 1609 y 1616 del CC; y 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012; y 8 del Decreto 553 de 2015.
Alega la censura que el sentenciador incurrió en error al aplicar normas que no están llamadas a regular y gobernar el caso debatido, lo que hace que la decisión se torne injusta para la entidad. Agrega que era posible que empleara los mencionados artículos del Decreto 2127 de 1945, pues, al establecer que se configuraban los elementos propios de un contrato laboral y no de un contrato de prestación de servicios, se están desconociendo los principios que regulan las actuaciones a nivel estatal, entre ellos, los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 83 de la Constitución Política.
Expone que el sentenciador la condenó partiendo «casi de una presunción legal» que no admite prueba en contrario, pues se presumió un actuar indebido «en la medida que todo contrato de prestación de servicios suscrito bajo esta modalidad, fue convertido en contrato de trabajo, no se admite la facultad de contratación de este tipo de actividades»; que la tesis del sentenciador desatiende los principios orientadores de la contratación (artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y 123 de la CP), y la presunción de buena fe (artículo 83 de la CP).
Afirma que el cumplimento de horario, recibir elementos para realizar la labor contratada o la prestación del servicio en las instalaciones de la entidad no pueden convertirse en una demostración de subordinación; que no entiende por qué el Tribunal dijo que no probó la existencia Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 15 de un vínculo de prestación de servicios, desconociendo que se aportaron al proceso los contratos suscritos por las partes con el lleno de los requisitos legales, máxime que en el caso de marras, las labores de la demandante como contadora pública fueron realizadas donde se encontraba la información para la ejecución de las actividades de revisión y otorgamiento de pensiones que le habían sido encargadas.
Aduce no conocer de acciones administrativas adelantadas contra los contratos de prestación de servicios, los que fueron ejecutados de acuerdo con las condiciones establecidas; y que las partes se declararon a paz y salvo, por lo que debe partirse de la presunción de legalidad que abriga esos convenios y, por ende, no puede proferirse condena por una presunción en contrario que realizó el juzgador.
Después de citar el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y algunos fragmentos de la sentencia CC C154-1997, itera que prestar el servicio en las instalaciones de la entidad o haber tenido un horario hacen parte de lo pactado en los contratos de prestación de servicios, pues «las labores debían realizarse donde se tenían los documentos y elementos para la labor de prestación de servicios contratada, hacían necesaria su presencia para recibirla información para el cumplimiento de sus labores y hacer seguimiento a los resultados de la labor»; y que por tal razón no puede convertirse en hecho diferenciador la existencia de una supervisión, pues ello es común al manejo de ambos tipos de contratación. Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 16 Alega que la decisión judicial desconoce el artículo 122 de la Constitución Política, según el cual, no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento; que para proveerlo se requiere que esté contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente; por tanto, el Tribunal al confirmar la decisión del Juzgado, contraría dicho postulado, pues tales aspectos no son competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y las entidades de la administración pública.
Agrega que también se presenta una violación al artículo 27 del CC, el cual establece que «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu» tal como lo hizo el Tribunal en la sentencia. Dice que no es procedente condenarla por cuanto se está «desconociendo con ello el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios».
Añade que el Instituto siempre actuó con base en lo pactado con la demandante, no obstante, la señora Ballén alega una relación laboral que en las propias disposiciones contractuales está excluida (cláusula 15), contradiciendo finalmente «sus propios actos». Al efecto señala que la buena fe impera como principio en la celebración y ejecución de los contratos, lo que se traduce en una limitación para el ejercicio de los derechos subjetivos que «impulsa a las partes a ser coherentes en su comportamiento, evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas».
Adicionalmente, afirma que para poder establecer que una parte obró contra «sus propios actos», Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 17 deben estar presentes ciertos requisitos, a saber: i) la existencia de una conducta anterior que sea jurídicamente relevante; ii) el ejercicio de un derecho subjetivo que dé lugar a una determinada pretensión; iii) la presencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior; y (iv) la coexistencia de una identidad de sujetos en la relación dentro de la cual se dieron la conducta anterior y la pretensión posterior.
Manifiesta que está probado que la señora Ballén suscribió contratos de prestación de servicios en los que se negó la naturaleza de la relación laboral (cláusula 15); que luego solicita desconocer la existencia de los convenios pactados para convertirlos en un contrato de trabajo; y que entre la conducta anterior y la pretensión existe una evidente contradicción. Que, por tanto, efectivamente la actora ha procedido contra «sus propios actos» para intentar obtener un beneficio indebido por ese concepto, pues desde el primer momento aceptó que su vinculación fuese bajo la modalidad de prestación de servicios.
Adiciona que la conducta de la demandante es confusa y contradictoria; que no se puede pretender obtener un pronunciamiento en su favor, pues la actuación de la entidad siempre estuvo enmarcada en los principios de la buena fe. Unido a ello, menciona que tal postura se enmarca en la «teoría de los actos propios» según la cual, no es válido contrariar las conductas o manifestaciones pasadas, pues atendiendo la buena fe, estas deben guardar correspondencia en el futuro.
Al efecto cita de manera Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 18 extensa una sentencia del Consejo de Estado del 31 de enero de 1991, cuyo radicado no identifica. Añade que para nadie es lícito «venir» contra sus propios actos, sencillamente porque la buena fe contractual implica un deber de conducta que obliga a observar en el futuro el comportamiento que los actos anteriores permitan prever; y que lo predicable de la señora Ballén, quien estuvo vinculada desde el 10 de diciembre de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013 (3 años, 4 meses) porque, con su proceder, tácito y expreso, aceptó que la relación era de prestación de servicios.
Asimismo, considera que se debieron tener en cuenta normas del Código Civil, entre ellas, los artículos 1502, 1062 y 1603, las cuales establecen las condiciones para que una persona se obligue y dé el consentimiento que debe existir en la relación contractual. Adiciona que en el presente caso se observaron tales presupuestos, esto es, la capacidad de la señora Ballén, su consentimiento para ejercer en el área de contaduría pública; el acuerdo que se realizó para prestar servicios en «temas de apoyo administrativo en la administración de temas pensionales»; y que esos requisitos representan el objeto y la causa lícita.
Agrega que las demás disposiciones consagran que el contrato debe ejecutarse de buena fe. Asevera que, conforme al artículo 1609 del CC, no hay lugar a condena por mora, en tanto, quien está incumpliendo el contrato al desconocer la naturaleza de éste es la demandante; sin embargo, ahora pretende favorecerse con Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 19 dicha actuación presentando la demanda que sustenta este pronunciamiento a pesar de que el vínculo feneció, por lo que tampoco debe presumirse buena fe por parte de aquella.
Precisa lo que sigue: […] No puede existir un rasero diferente en el análisis del comportamiento de las partes, pues ni el demandante demostró la mala fe de mi representada y no puede aceptarse la confusión que se hace en la decisión del honorable Tribunal sobre la presunción de la existencia del contrato de trabajo a la luz del Decreto 797 de 1945 (sic), con la presunción de mala fe que da lugar a la condena por indemnización moratoria.
Recaba en que le correspondía a la demandante demostrar la mala fe de la entidad, situación que no ocurrió. Acto seguido dice así: No sobra recordar que la demandante estuvo vinculada a mí representada hasta el 31 de marzo de 2013, que deja pasar 11 de junio de 2014 para presentar su demanda ante la justicia ordinaria, deja convenientemente casi 15 meses para engordar una posible condena por indemnización moratoria ¿qué esperaba la señora Ballén? Si como lo manifiesta en la demanda, siempre tuvo conocimiento que su relación no era de prestación de servicios sino de trabajo, ¿por qué durante la ejecución del contrato no aparece manifestación alguna en ese sentido?, por qué no al día siguiente de la terminación de los contratos de prestación de servicios no hizo esta manifestación, por que (sic) espera ese tiempo para presentar la reclamación administrativa y luego para la demanda, no es esto una actuación de mala fe, como lo presumió el honorable tribunal en contra de mi representada? Al parecer estamos frente a un esquema que busca lucrarse de lo que era una contratación legalmente válida del Instituto, pero que por interpretaciones jurisprudenciales se ha venido desvirtuando.
Sin olvidar que mi representaba se encontraba desde el mes de septiembre de 2012 en proceso de liquidación de conformidad al decreto 2013 de 2012, por lo que la demandante debió hacerse presente en el proceso de calificación de acreencias y no lo hizo. De igual manera no puede ser de recibo la condena a Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 20 indemnización moratoria al considerar que no se probó la buena fe de mi representada, pues como ya lo hemos mencionado el artículo 83 de la Carta Fundamental establece que la buena fe se presume, o sea, correspondía al demandante haber probado que forma en qué forma mi representado realizó actuaciones que puedan lugar a desvirtuar esta presunción, situación que no ocurre a lo largo del proceso, mi representada actuó de acuerdo con las normas que le permiten hacer esta contratación, hizo los trámites que la ley le exigía para ello, la Presidencia de la entidad certificó la inexistencia de personal de planta para realizar las labores contratadas, ello no puede desconocerse, como lo hizo el Tribunal Superior de Bogotá y partir de un supuesto de presunción de mala fe en contra de mi representada […] Con fundamento en lo dicho pide que «la Honorable Corporación deberá revocar la decisión de condena a la indemnización moratoria», aunado al hecho de que desde el mes de septiembre de 2012, el Gobierno Nacional, con la expedición del Decreto 2013 de 2012 estableció la liquidación de la entidad a partir del 28 de septiembre de 2012, momento en el cual perdió toda capacidad de manejo de sus recursos, máxime que no se ha demostrado la mala fe; y que el proceso de liquidación terminó con el cierre definitivo de la entidad el «27 de marzo» del año 2015, situación que hace que cualquier indemnización moratoria deje de existir por la muerte jurídica de la entidad.
VII. RÉPLICA La opositora demandante aduce que el cargo no debe prosperar porque la decisión se ajusta a la normatividad laboral y a los precedentes jurisprudenciales de esta Corte; que la entidad vinculó personal mediante contratos de prestación de servicios para realizar labores esenciales y permanentes de la entidad, desconociendo los parámetros Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 21 señalados en la sentencia CC C154-1997, en la que estudió la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y que los medios probatorios allegados acreditan los elementos constitutivos del contrato de trabajo.
VIII. CARGO SEGUNDO Por vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, lo que llevó a la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 797 de 1949. Aduce que el sentenciador incluyó en interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, pues dio una lectura equivocada a lo que establece el artículo 26 del Decreto 2013 de 2012 que ordenó la liquidación del ISS y la creación del Colpensiones; que la consideración del sentenciador, según la cual no era procedente la vinculación de la demandante mediante contratos de prestación de servicios, no puede ser de recibo, toda vez que la citada disposición prohibió la vinculación de nuevos servidores públicos a la planta de personal durante el proceso de liquidación. IX.
RÉPLICA La opositora alude de manera conjunta a los cargos 2 y 3, argumentando que en el expediente está acreditada la mala fe de la entidad accionada, circunstancia que se deriva de la prueba testimonial y documental recaudada; que las labores desempeñadas eran propias del ISS, pues la Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 22 multiplicidad de contratos de prestación de servicio es indicativa de que la vinculación fue de carácter permanente, tal como señala esta Corte en las sentencias CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 47868; y CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457.
Agrega que las entidades en liquidación pueden incurrir en actuaciones configurativas de mala fe, como lo dice la providencia CSJ SL, 11 sep. 2014, rad. 38742. X. CARGO TERCERO Por la vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2 de la Ley 80 de 1993; 66 del CC; 66 del Decreto 01 de 1984; 177 del CPC; 83, 121, 122 y 123 de la Constitución Política; 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012; y el Decreto 533 de 2015.
Manifiesta que el sentenciador «incurrió en interpretación errónea del artículo 1 del decreto 797 de 1949, pues se aplica una norma que es específica para los trabajadores oficiales vinculados con contrato de trabajo y con ello se le da vida a una situación de un contrato de prestación de servicios»; y a partir de ello se profiere condena por mora en el pago de prestaciones, cuando el contrato que unía las partes no contemplaba esta situación. Aduce que la actuación de la entidad estuvo acorde con lo convenido, esto es, la liquidación del contrato de prestación de servicios a la finalización del plazo pactado; que de la simple revisión de las documentales aportadas al Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 23 proceso es claro que la entidad hizo los pagos que consideró deberle a la demandante, existiendo un acta de terminación de cada uno de los contratos de prestación de servicios que se suscribieron.
Señala que, desde el primer contrato de prestación de servicios, como en todos los demás, pagó todas sus obligaciones, sin que existieran reclamos, o al menos no fueron aportados al proceso, en que se hubiese cuestionado errores o sumas adeudadas en la liquidación. Agrega que no puede pretenderse que una norma que regula el contrato de trabajo se aplique a una situación diferente, dado que esto sería desconocer la naturaleza de la contratación administrativa y las facultades que tenía la entidad.
Dice que la condena a la indemnización moratoria no era procedente en la medida que puede predicarse también la mala fe de la trabajadora, quien manifestó en el momento de la contratación su consentimiento de manera libre y espontánea, y no hizo reclamación alguna durante el tiempo que duró su vinculación a la entidad. Insiste en que el «mencionado artículo 1 de la Ley 797 de 1949 no es aplicable al caso y no puede ser de recibo que existiendo una facultad legal expresa para realizar este tipo de contratación, regulado por la ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 3».
Alega que la contratación con la demandante se dio por la falta de personal en la entidad, como consta en los contratos; por tanto, no puede imputarse una actuación de mala fe. Añade que la tesis propuesta en la sentencia parte, Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 24 al parecer, de una «presunción» de derecho, que no admite prueba en contrario, pues se presume un actuar indebido «en la medida que todo contrato de prestación de servicios suscrito es un contrato de trabajo, no se admite la facultad de contratación de este tipo de actividades, se desconocen los trámites y el contenido de cada uno de los contratos, así como la aceptación de las condiciones por parte del (sic) demandante», con lo cual se desconoce la forma de contratación establecida por la Ley 80 de 1993.
Afirma que el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 no contiene «una presunción que no permita ser desvirtuada»; que, en el presente caso, los contratos firmados entre las partes establecieron que la relación era de prestación de servicios. Argumenta que el artículo 177 del CPC establece que la carga de la prueba corresponde a la parte interesada, o sea, que a la demandante concernía demostrar las actuaciones indebidas o de mala fe de la entidad, situación que no ocurre en forma alguna; que el artículo 83 de la Constitución Política instituye que la buena fe se presume; y que la actora durante todo el tiempo en que existió la vinculación no hizo manifestación ni reclamó por las sumas que podía haberle adeudado la entidad a la finalización de cualquiera de las vinculaciones; que solo cuando se terminó la última contratación el 31 de marzo de 2013 y «espera nuevamente casi 15 meses para presentar la demanda», la accionante debió hacerse presente al proceso de liquidación del ISS partir de septiembre de 2012.
Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 25 Expone que el actuar de la demandante es negligente «por no decir de mala fe, lucrándose de un contrato de prestación de servicios y simplemente esperando a la finalización de la última vinculación y dejando trascurra el tiempo pero que no le prescriba, con el fin de demandar al liquidado ISS para obtener un provecho vía la indemnización moratoria»; a pesar de que la contratación se realizó en los términos de del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Por lo demás, itera argumentos expuestos en los otros dos cargos, relacionados con el desconocimiento del artículo 122 de la Constitución Política y la teoría de los actos propios, los que la Sala se abstiene de repetir. XI. RÉPLICA Como la opositora se refiere de manera conjunta a los cargos 2 y 3, no se repiten. XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 99 de la Ley 50 de 1990; 470 del CST; que llevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993; 66 del CC; 66 del Decreto 01 de 1984; 177 del CPC; 3 y 4 del CST; 83, 121, 122 y 123 de la CP; y 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012.
Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 26 Atribuye al colegiado la comisión de los siguientes yerros fácticos: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales en liquidación con la señora Ballén fue un contrato de prestación de servicios 2.- No dar por demostrado, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación de prestación de servicios tuvieron la convicción que este era, y no otra, la modalidad de contratación y vinculación entre ellos. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales, al contratar a la señora Ballén siempre actuó de conformidad con las normas legales cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante (sic). 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales entró en proceso de liquidación definitiva a partir del decreto 1213 de 2012 de fecha 28 de septiembre de ese año, y que su cierre definitivo ocurrió el 27 de marzo de 2015 con la expedición del decreto 553 de ese año. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante (sic). 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber el liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 8.- Dar por demostrado sin estarlo, que la convención colectiva era aplicable a la demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida.
Al efecto, imputa la falta de apreciación de los siguientes medios de convicción: 1. Los contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Ballén y el ISS que obran a folios 25 a 40. Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 27 2. Certificaciones respecto a la forma de contratación con la demandante de folios 24,4, 11, 13, 15, 40, 41, 43, 44, 46, 48, 50, 72, 74, 80, 82, 84, 86, 88, 90, 92, 121, 126 a 131, 136 a 139, 160 a 167, 188, 189, 194 a 201, 226 a 220 6 del cuaderno administrativo. 3.
Certificaciones folios 10 y 11. Asimismo se atribuye la indebida apreciación de la demanda inaugural y su contestación. En la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal se equivocó al declarar la existencia de un contrato de trabajo y no de prestación de servicios, tal y como las partes lo habían acordado. Indica que de las pruebas allegadas se observa que el colegiado no tuvo en cuenta que los convenios suscritos en «su cláusula» consagraban la exclusión a la relación laboral, manifestación que fue clara y expresa del texto firmado por los contratantes, lo que constituía una expresión del acto propio, por lo que no podía la accionante posteriormente desconocer esas situaciones, máxime que a lo largo de la relación contractual no realizó reclamos sobre dicha modalidad.
Señala que la actora era consciente de la forma de contratación que unió a las partes por casi tres años y cuatro meses, dado que en su momento acató todos los trámites contractuales, tales como: la presentación de las pólizas de cumplimiento, el pago de estas y la cancelación de los aportes a su seguridad social como trabajadora independiente.
Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 28 Refiere que el Tribunal solo hizo mención al horario y al reparto de labores, aspectos que son de manejo por parte del contratante para exigir el cumplimiento del convenio, elemento que no puede convertirse en una prueba de subordinación, ya que estas son las actividades de supervisión y control del interventor del contrato de prestación de servicios.
De igual forma, considera que, existiendo un acuerdo de voluntades en la suscripción de esos tratados, con plazo de vencimiento el 31 de marzo de 2013, no podía operar una presunción de mala fe. Sostiene que el Tribunal se equivocó al aplicar los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que esta norma no gobierna el caso bajo análisis, lo que hace que la sentencia sea injusta dado que se reconoce un contrato de trabajo que no existe; también informa que el ISS tenía facultades legales para suscribir contratos de prestación de servicios, conforme a lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que el colegiado las desconoció, al igual que el trámite, el contenido y la aceptación por parte de la demandante de cada contrato.
Alega que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 470 del CST al haber aplicado la convención colectiva a la demandante, sin que se hubiese probado si la demandante era beneficiaria de la convención colectiva, pues ello desconoce lo que establecieron los contratos de prestación de servicios. Agrega que la entidad se encontraba en proceso de liquidación desde el mes de septiembre de 2012, por disposición del Decreto 2013 del mismo año, razón Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 29 por la cual no puede asumir sanciones moratorias.
Finalmente plasma los mismos argumentos que exhibió en el cargo primero, razón por la cual no se iteran. XIII. RÉPLICA Repite que la decisión está ajustada a la normatividad aplicable y a los precedentes jurisprudenciales de esta Corte, según las cuales las entidades públicas tienen prohibido vincular personal, mediante contratos de prestación de servicios, para la ejecución de labores esenciales y permanentes de la entidad; que esa forma de contratación no fue concebida como mecanismo para evadir las obligaciones patronales, pues debe realizarse atendiendo los lineamientos señalados en la sentencia CC C154-1997.
Por lo demás, expone lo dicho en la réplica al primer cargo XIV. CONSIDERACIONES Inicialmente, ha de señalarse que la demanda extraordinaria no es precisamente un modelo, toda vez que el alcance de la impugnación contiene la imprecisión de solicitar la casación del fallo impugnado, y a continuación, en sede de instancia, revocar la decisión del Tribunal, lo cual constituye un imposible jurídico, por cuanto no se puede anular una providencia que ha sido previamente casada y, además, en los cargos 1 y 4 se mezclan argumentos jurídicos y fácticos.
Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 30 No obstante, para la Sala es posible emprender el análisis del recurso, pues del contexto de los cargos es viable entender que el petitum, en cuanto solicita la casación del fallo atacado y, en sede de instancia, pide revocar las condenas impuestas en contra de la entidad, para que en su lugar sea absuelta íntegramente de ellas.
Precisado lo anterior, según los argumentos expuestos en el desarrollo de los cuatro cargos, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: i) si el Tribunal se equivocó desde las ópticas fáctica y jurídica al concluir la naturaleza laboral de la relación entre las partes, desconociendo la facultad del ISS de celebrar contratos de prestación de servicios, conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así como soslayando la teoría de los actos propios; ii), si la demandante era beneficiaria de la convención colectiva, y iii) si procede la imposición de la indemnización moratoria.
Al efecto, se advierte que a pesar de que en el cuarto cargo se acusan diferentes medios de convicción y piezas procesales para demostrar los yerros fácticos enrostrados, la Sala solo aborda el estudio de los contratos de prestación de servicios, dado que en en el desarrollo de la acusación no se esgrime argumentación alguna tendiente a demostrar el defecto valorativo de las restantes pruebas y piezas denunciadas.
Así mismo resulta importante destacar que la censura en ninguno de los cargos manifiesta inconformidad alguna respecto a la declaratoria de no solución de continuidad en Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 31 la prestación de los servicios entre el 10 de diciembre de 2009 y el 31 de marzo de 2013, razón por la cual este puntual aspecto se mantendrá incólume.
Hechas las anteriores y necesarias precisiones, incursiona la Sala en la resolución de los temas planteados, empezando por el estudio fáctico. i) Primacía de la realidad y naturaleza de la vinculación Contratos de prestación de servicios (f.os 25-40). En los folios aludidos obran 7 contratos de prestación de servicios, firmados entre las partes, con el objeto de que la actora apoyara en la liquidación de prestaciones económicas, imputación de pagos y cálculos de tiempos cotizados en la decisión de prestaciones económicas; proyectar informes a las áreas involucradas en el trámite de las prestaciones; atender a los asegurados pensionados y beneficiarios; conceptuar en todo lo relacionado con derechos de petición, consultas o requerimientos impetrados ante la entidad; asistir a las reuniones programadas y debatir temas relacionados con la contratación administrativa; colaborar en materia de capacitación; recomendar sobre la normatividad del sistema y las modificaciones que fueran necesarias; responder dentro de los términos derechos de petición, requerimientos y conceptos solicitados; revisar la liquidación efectuada a las solicitudes pensionales; y mantener la debida reserva y discreción en las actividades.
Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 32 Ahora, aunque no es verdad que, como lo afirma la recurrente, en la cláusula 15 de todos los contratos se pactó la exclusión de la relación laboral, pues en algunos está en el artículo 16, lo cierto es que en todos ellos sí obra tal acuerdo, en los siguientes términos: EXCLUSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL: EL CONTRATISTA ejecutará el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se generará ningún tipo de vínculo laboral entre EL INSTITUTO Y EL CONTRATISTA, ni con el personal que éste llegare a utilizar para el desarrollo del objeto contractual.
En ningún caso este contrato genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrará por el término estrictamente indispensable. No obstante, a juicio de la Corte, los contratos y, en especial, las aludidas estipulaciones, simplemente dan prueba de su existencia, pero no de la forma como en la práctica se ejecutaron los convenios.
Sobre este aspecto el juez colegiado concluyó, fundado en otros medios de convicción, que la naturaleza de la relación correspondía a un verdadero contrato de trabajo, ello en aplicación del principio de la primacía de la realidad. Por tanto, mal puede atribuírsele una indebida valoración por parte del sentenciador. Al efecto, recuerda la Sala que, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el juez del trabajo debe constatar, a través de las pruebas aportadas al proceso, si en la ejecución del contrato pactado formalmente entre las partes, se siguieron o no las pautas en él previstas.
Esto por cuanto, de no atenderse dichos Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 33 parámetros, se presume que la actividad personal se rige por un contrato de trabajo, siendo de cargo de la demandada desvirtuar tal presunción, demostrando que el servicio se desarrolló de manera independiente. De ahí que no es posible derivar la autonomía con la que ejecutó la labor del documento formal elaborado por las partes, pues lo que se controvierte precisamente es la manera como los acuerdos contractuales fueron desempeñados y no en qué forma se acordaron.
En ese orden de ideas, para verificar la forma cómo se ejecutaron los convenios, debe indagarse a través de otros medios de convicción allegados al proceso para establecer el desarrollo del acuerdo pactado. Así se precisa en CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 43818: Advierte la Sala que, la existencia o negativa de un contrato de trabajo no dependen necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado (en este caso los llamados "CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES", aparentemente independientes), cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral.
(…) Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral.
Téngase en cuenta que no basta con alegar que los referidos contratos de prestación de servicios se celebraron bajo el amparo o autorización prevista en la Ley 80 de 1993, Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 34 pues era necesario, además, probar que en verdad se trataba de una vinculación para atender una necesidad específica, excepcional y temporal de cara a los fines y objeto del ISS, es decir, si en verdad atendían los lineamientos de la referida disposición. Sin embargo, de los escritos aludidos y las labores desempeñadas no puede derivarse tal situación, por el contrario, se advierte que no se atendió la temporalidad propia de estos convenios en la medida que perduraron por casi varios años y con la finalidad de atender necesidades inherentes y permanentes de la entidad, pues desde ningún punto de vista puede considerarse que las labores realizadas por la demandante no fueran propias de la misma.
En consecuencia, no se encuentra que el Tribunal hubiese incurrido en error al valorar estos documentos, pues no desconoció lo allí informado, solo que consideró que, junto con el análisis de los testimonios y la amplia documentación reseñada al historiar la decisión impugnada, era evidente que la demandante cumplía sus funciones en las condiciones que imponía la entidad, sin posibilidad de ejercer su actividad con autonomía e independencia y, en consecuencia, existía subordinación, así como los demás elementos constitutivos del contrato de trabajo.
Ahora, frente a la afirmación de la censura, según la cual, por el objeto de los contratos que se suscribieron, las labores debían cumplirse en el tiempo en que se encontraban abiertas las instalaciones de la entidad, sin que con ello se impusiera un horario de trabajo; y que tampoco las labores de interventoría se convierten en subordinación, ha de Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 35 precisarse que lo que hizo el Tribunal fue aplicar el referido principio de la primacía de la realidad sobre las formas, dándole prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, acorde con lo que acreditaban las probanzas arrimadas al proceso.
Estas, principalmente los testimonios, lo llevaron a concluir que en el presente asunto, las condiciones particulares bajo las cuales se ejecutaron las labores estaban regidas por un verdadero contrato de trabajo y no de prestación de servicios con amparo en la Ley 80 de 1993. Además, contrario a lo advertido por la censura, la imposición de horarios en el sector oficial sí es indicativo de dependencia típicamente laboral en los términos del artículo 1 de la Ley 6 de 1945, por cuanto corresponde al ejercicio de un poder subordinante del empleador, con lo que se limita la disponibilidad del tiempo de quien presta el servicio en su favor y, por ende, descarta la autonomía propia de los contratistas independientes.
Así dice en providencia CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la CSJ SL829-2015: Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que ‘…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo […] Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo ‘el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono’.
Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 36 en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ‘control especial del patrono’.
Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello. En consecuencia, de los medios de convicción analizados no se encuentra que el sentenciador de segundo grado haya errado al discurrir que el vínculo que ató a las partes fue de naturaleza laboral, especialmente, porque ninguno da cuenta de la forma como se dio la prestación del servicio. ii) Desconocimiento de la facultad de las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios.
Sobre el argumento, según el cual el Tribunal desconoció las facultades que tiene el ISS para celebrar contratos de prestación de servicios conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la obligatoriedad o presunción de legalidad de los actos administrativos prevista en el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, cumple recordar que, la Sala ha resaltado en múltiples oportunidades, entre otras, en la decisión CSJ SL825-2020, proferida en asunto análogo al que ahora ocupa nuestra atención, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 37 que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con sustento en el cual los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado, por lo que si de dichas circunstancias se evidencia el elemento de la subordinación característico de un contrato de trabajo, se impone derivar de ello las consecuencias jurídicas que prevé la ley.
Si bien la Corte ha admitido que entre los contratos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el denominado «de prestación de servicios», también ha aclarado que, del hecho de que ese tipo de contrato se encuentre regulado legalmente, no puede derivarse la facultad de utilizarlo indiscriminadamente y, mucho menos, emplearlo para ocultar una relación de tipo laboral, pues en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada o en los que la participación directa o indirecta de aquél son prestados por una persona de manera subordinada y dependiente, se está ante una relación de trabajo gobernada por una vinculación legal o reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, según lo establece la CP o la ley y, por ende, no hay lugar a desconocer esa circunstancia (CSJ SL1519-2020).
Además, insiste la Sala, en que las normas que facultan a las entidades públicas para suscribir este tipo de contratos deben entenderse de forma armónica con lo previsto en el artículo 53 de la CP, según el cual, la realidad prevalece sobre Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 38 las formas establecidas por los sujetos contratantes. Así las cosas, en los supuestos en que un juez verifique que se reúnen los elementos constitutivos de una relación de trabajo, es su deber declarar su existencia, con independencia de si ese vínculo se ejecutó en el sector privado o público o mediante una u otra modalidad de contratación (CSJ SL18452-2017).
En armonía con la referida figura jurídica del contrato realidad se encuentra el artículo 1 de la Ley 6 de 1945 y el precepto 20 del Decreto Reglamentario 2127 de igual año, de los que se infiere que toda prestación personal de servicio remunerada, se presume regida por un contrato de trabajo, disposición última que supone que al trabajador le basta demostrar la ejecución personal del servicio, para que se infiera que el mismo se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral y que pone en cabeza del empleador el deber de demostrar que las labores se adelantaron de manera autónoma e independiente, y sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley, para tener tal condición. Al efecto, es pertinente memorar que la autorización legal para suscribir convenios de prestación de servicios se caracteriza por ser excepcional y temporal, como lo establece el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; de ahí que no pueda sustentarse en la carencia de trabajadores para ejecutar el objeto y funciones de la entidad.
Al respecto, en decisión CSJ SL981-2019 se indica: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 39 relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados –Seccional Cundinamarca– se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores.
A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada. En igual sentido se expuso en decisión CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37389: En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.
En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor de la manera como se desarrolló no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 40 acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe.
Bajo el anterior contexto, es evidente que el Tribunal no desconoció la facultad que tenía la entidad para suscribir contratos, puesto que su conducta se ciñó a lo antes descrito, esto es, que una vez la demandante probó que prestó personalmente el servicio al ISS, aquel generó las consecuencias previstas por el ordenamiento jurídico aplicable, esto es, presumir legalmente que la relación contractual de carácter oficial en este asunto, se dio bajo un contrato de trabajo realidad, según lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, inferencia que la demandada no logra desvirtuar. iii) Teoría de los actos propios.
Sobre este particular se trae a colación lo señalado en la providencia CSJ SL4537-2019, reiterada en decisiones CSJ SL825-2020 y CSJ SL3108-2020, en la que se resolvió un recurso de casación cuyos sustentos de derecho eran similares a los que aquí se esgrimen frente al tema, por ende, lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad, sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, para lo cual la Corte puntualizó: El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».
Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 41 Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».
En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.
Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.
Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.
En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos».
Llegados a este punto del sendero bien vale la pena revisar algunas decisiones de las altas Cortes que han estudiado el acto propio. - Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral En sentencia SL6633-2017, enseñó: Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 42 […] el respeto al acto propio, emana del postulado de la buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Política, conforme el cual –en el marco de un juicio- las partes tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio; lo que implica que si en un caso concreto, un sujeto fija una posición frente a un determinado punto, no es posible que de forma intempestiva y sin justificación alguna, lo modifique, en afrenta a su acto propio (CSJ SL-17447-2014).
De otra parte, en fallo SL15966-2016, asentó: […] conforme el principio de confianza legítima, que junto con el de respeto al acto propio, emanan del postulado de la buena fe - artículo 83 de la Constitución Política-, las autoridades tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio; lo que implica que si en un caso concreto, un sujeto fija una posición frente a un determinado asunto, que establece en cabeza de otro una expectativa en el sentido de que frente a actuaciones posteriores se respetará la palabra dada, no es posible que de forma intempestiva y sin justificación alguna, se cambie, en afrenta a su acto propio (CSJ SL-17447-2014).
Lo anterior, tiene sentido en la medida que la confianza es una circunstancia elemental para que una colectividad subsista de forma pacífica; además de comportar una conducta que, recíprocamente, deben asumir quienes pertenezcan a aquella. Así pues, esa condición tiene cabida en todos los ámbitos de una sociedad, especialmente en el laboral, donde las partes mantendrán sus buenas relaciones, basados en un ambiente estable, confiable y previsible.
Y es por esa circunstancia que los actos propios, que en últimas redundan en la confianza legítima del otro, deben ser protegidos por las autoridades, claro está, en la medida que ellos no respalden la continuidad de un acto jurídico ilegal. […] El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.
Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto, debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 43 relación jurídica.
La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. […] c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. […] Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.
En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. […] Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 44 mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019).
Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.
En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio (negrillas del texto y subrayas de la Sala).
Conforme a los anteriores lineamientos jurisprudenciales, debe reiterarse que, al haber declarado el Tribunal la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene relevancia y mucho menos efecto lo pactado por las partes, incluso aunque la demandante hubiese aceptado durante los 3 años y 4 meses que los contratos suscritos eran de prestación de servicios, pues como se señala en la sentencia traída a colación, las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del CST.
Por lo demás, frente al argumento de la censura, respecto a que se desconoció lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política, porque el Tribunal al confirmar la decisión del a quo, estaría creando un nuevo empleo con las implicaciones que ello conlleva, basta señalar que esta Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 45 corporación tiene adoctrinado que «la inclusión de un trabajador en la planta de personal es cuestión ajena a su voluntad y no puede ser excusa para desconocerle los derechos laborales que le corresponden sí estuvo vinculado por una relación laboral» (CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 26539, reiterada en CSJ SL4537-2019 y CSJ SL3108-2020). iv) Calidad de beneficiaria de la convención colectiva.
Frente a este puntual aspecto, en el cargo orientado por la senda de los hechos, señala que la colegiatura interpretó erróneamente el artículo 470 del CST al haber aplicado la convención colectiva a la demandante, sin que se hubiese probado si ella era beneficiaria de dicho acuerdo, pues ello desconoce lo que establecieron los contratos de prestación de servicios.
Sobre el particular es preciso recordar que aun cuando el Tribunal no hizo pronunciamiento expreso acerca de que la demandante fuese o no beneficiaria de la convención colectiva, dio por sentado, al hacer suyos los argumentos del sentenciador de primer grado, sobre el particular, que sí lo era, postura que se ajusta a la sostenida por esta corporación, frente a casos similares contra la referida entidad, en el sentido de que por ostentar la calidad de trabajadora oficial en virtud de la declaratoria del contrato laboral, se convierte en beneficiaria de la convención colectiva, sin que tampoco se hubiera demostrado que estaba excluida de ella.
Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 46 Por lo demás, advierte la Sala que la censura impropiamente enrostra en el cuarto cargo, encaminado por la vía de los hechos, la interpretación errónea del artículo 470 de del CST, modalidad de violación de la ley propia de la vía jurídica, razón por la cual no es posible abordar su análisis por la senda seleccionada. v) Indemnización moratoria Al respecto el sentenciador aseveró que, como lo ha reiterado la jurisprudencia, su imposición no es automática, ya que se debe tener en cuenta la buena o mala fe con la que actuó la empleadora; que en el presente caso procedía la condena porque la negación de la relación laboral, bajo el argumento de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993 no es suficiente para exonerar al empleador, máxime si se tiene en cuenta que se «suscribieron diversos instrumentos bajo una falsa modalidad contractual, desarrollados todos con las características y elementos propios de un contrato de trabajo, en particular, la subordinación de la trabajadora».
Agregó que la vinculación se dio, mediante contratos de prestación de servicios, durante el proceso de liquidación de la entidad, pese a que no podía efectuar contratos de esta naturaleza, conforme al artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, entonces, la entidad no acreditó su buena fe. Expuso que, con arreglo al artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949, como el vínculo laboral se mantuvo hasta el 31 de marzo de 2013, la sanción procedía «a partir de 01 de julio Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 47 siguiente» y, en consecuencia, condenó al ISS a cancelar por ese concepto la suma de «$61.411.50 por cada día de mora, a partir de 01 de julio de 2013 hasta cuando se efectúe el pago de lo adeudado».
La anterior conclusión es controvertida por la entidad en el recurso extraordinario, en los cargos dos y tres, quien, al efecto aduce la existencia de un error en la interpretación de la norma que la regula, al hacerla producir efectos respecto de una situación reglada por un contrato de prestación de servicios, sin tener en cuenta, además, que su actuación siempre estuvo acorde con la pactado en los contratos administrativos.
Del mismo modo indica que la norma aplicada «no establece una presunción» que no permita ser desvirtuada; que no puede predicarse mala fe con respecto al incumplimiento de las obligaciones de un contrato de trabajo que no existía, y que, en últimas, la conducta de la actora resulta contraria a la teoría de los actos propios. Agrega que se interpretó de manera errada el artículo 26 del Decreto 2013 de 2012.
Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó en la interpretación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, y derivado de ello, en la imposición de la consecuencia jurídica que ésta contempla, en contra de la demandada, esto es, frente a su alcance. En atención al sendero elegido en el ataque de los cargos 2 y 3, no son objeto de controversia las conclusiones que, desde el punto de vista fáctico encontró el Tribunal, esto Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 48 es: i) que la relación que ató a las partes se desarrolló entre el 10 de diciembre de 2009 y el 31 de marzo del 2013; ii) que la entidad demandada no pagó los derechos legales y extralegales que se causaron a su favor; y iii) que el último valor diario que recibió equivale a la suma de $61.411,5 diarios.
La Sala recuerda que la simple creencia de obrar bajo un contrato diferente al laboral y amparado en ciertas disposiciones normativas, en este caso la Ley 80 de 1993, no es suficiente para exonerar de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 797 de 1949, pues, en cualquier caso: […] se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios (CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186).
Por lo demás, la suscripción sucesiva de múltiples contratos de prestación de servicios evidencia que la vinculación laboral no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino que era permanente al desarrollo del objeto social de la entidad, con los cuales se desconoció y pretendió encubrir la verdadera naturaleza contractual del vínculo.
Así, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, y CSJ SL648- Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 49 2013, la Corte consideró que los contratos de prestación de servicios no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, acreditan la clara intención de acudir sistemáticamente a los convenios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales.
Postura que ha sido reiterada por la Corte, en providencias CSJ SL15964-2016, CSJ SL3139-2017 y CSJ SL12547-2017, entre otras. Tampoco resulta admisible afirmar, conforme lo ha señalado la jurisprudencia, que la ausencia de inconformidad del contratista durante la ejecución del vínculo por el no pago de los derechos reclamados, o la aceptación inicial de la naturaleza jurídica de la relación, sean circunstancias constitutivas de buena fe. […] la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe.
Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL8652-2016 recordó que el trabajador como la parte débil de la relación en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el mundo del trabajo. (CSJ SL15498-2017).
Además, la simple existencia de dichos contratos de prestación de servicios no se traduce en la imposibilidad jurídica de reconocer las acreencias reclamadas, mucho menos constituye razón atendible para eximir a la empleadora de la indemnización moratoria, como lo pretende Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 50 sostener la recurrente al amparo de la Ley 80 de 1993, precisamente, porque ello significaría premiar el uso de esa vinculación irregular con la finalidad de encubrir una verdadera relación de trabajo subordinada, siendo que, como ha dicho esta Sala, «la utilización consciente de los supuestos e irregulares contratos de prestación de servicios, no pueden tener a su vez connotación legal de eximente de responsabilidad» (CSJ SL15498-2017).
Ahora bien, se incluyen dos alegaciones jurídicas a saber: i) aquella referida a la deducción de una presunción del artículo 1 del Decreto 797 de 1949; y ii) la errada interpretación del artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, según el cual en el proceso liquidatorio no estaba permitida la vinculación de personal a través de contratos de prestación de servicios.
Con relación al primer aspecto, señala la Sala que el Tribunal señaló expresamente que la indemnización no procedía «de manera automática», sino que ha de analizarse el elemento de buena o mala fe, conforme lo señala la jurisprudencia de esta Corte. Esto deja en evidencia que el sentenciador dio a la disposición que regula la indemnización moratoria la hermenéutica que corresponde, pues así lo han enseñado reiteradamente las decisiones de la Sala.
Ahora, respecto al segundo punto, es preciso señalar que, si bien el sentenciador de segundo grado dio una hermenéutica errada al artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, toda vez que dicha disposición prohibió la vinculación de Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 51 «nuevos servidores públicos» a la planta de personal, durante el término previsto para el proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, más no la celebración de contratos de prestación de servicios, lo cierto es que tal desatino no conlleva el quiebre de la sentencia en cuanto a la procedencia de la indemnización moratoria, toda vez que como quedó sentado, la incorporación de la demandante se realizó, sin solución de continuidad, desde el 10 de diciembre de 2009, esto es, antes de que se ordenara la liquidación del Instituto y, además, el contrato de trabajo se declaró en aplicación del principio de primacía de la realidad.
Igualmente, esta corporación en providencia CSJ SL986-2019 precisó que la indemnización moratoria se debe reconocer, aún desde la iniciación del proceso de liquidación, a partir del día 91 calendario, contado desde la finalización de la relación laboral y hasta la extinción definitiva de la entidad pública, lo que en el presente caso ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en el Decreto 553 del 27 de marzo de esa anualidad, cuyo artículo 5 señala: Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable».
En la referida sentencia, se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 52 a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Bajo los anteriores parámetros, dado que la decisión atacada definió la existencia de la indemnización moratoria «a partir de 01 de julio siguiente» y, en consecuencia, condenó al ISS a cancelar por ese concepto la suma de «$61.411.50 por cada día de mora, a partir de 01 de julio de 2013 hasta cuando se efectúe el pago de lo adeudado», cuando lo procedente es hasta la fecha en que existió la entidad, es evidente el yerro jurídico en este puntual aspecto, planteado en el tercer cargo.
Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 53 En consecuencia, ha de casarse la sentencia impugnada, únicamente en relación con el extremo final hasta el que se debe tasar la precitada indemnización. En lo demás no se casará. Sin costas en casación, dada la prosperidad parcial de uno de los cargos. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia encontró demostrada la existencia de un contrato de trabajo realidad entre las partes y después de reconocer los derechos derivados del mismo impuso la indexación de las sumas adeudadas y absolvió de la indemnización moratoria.
Frente a esta última, la demandante interpuso recurso de apelación al considerar que la accionada no acreditó la existencia de razones que válidamente la pudieran excusar del cumplimiento de las obligaciones, particularmente la buena fe. Tal como quedó plasmado en sede de casación, la recurrente no logró derruir las conclusiones fácticas y jurídicas que dieron lugar a la imposición de la sanción; por tanto, considera la Sala que las consideraciones allí vertidas son suficientes para imponerla.
Entonces, procede la condena por la indemnización moratoria, a razón de un día de salario equivalente a $61.411,50 (valor no controvertido), desde el día 91 calendario, siguiente a la fecha de terminación del vínculo Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 54 laboral (31/03/2013), esto es, desde el 1 de julio del mismo año hasta el momento en que operó la liquidación definitiva del ISS, hecho que acaeció el 31 de marzo de 2015, como lo dispuso el Decreto 553 de 2015.
Sin embargo, la operación matemática se efectúa a partir de la fecha indiscutida que tomó el Tribunal, y hasta la liquidación de la entidad, lo cual arroja la suma de $38.750.656,5. En consecuencia, se adicionará el numeral 3 de la decisión de primera instancia, proferido por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, para condenar a FIDUAGRARIA S.A., vocera y administradora del PAR del Instituto de Seguros Sociales a cancelar a María de Pilar Ballén Bautista la suma diaria de $61.411,50, a partir del 1 de julio de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, esto es, la suma de $38.750.656,50, a título de indemnización moratoria, valor que debe ser indexado desde el 1 de abril de 2015 hasta el momento en que se realice el pago de la obligación. Costas de la primera instancia a cargo de la demandada y no se imponen en la alzada.
XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 55 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de septiembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA DEL PILAR BALLÉN BAUTISTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, solo en cuanto impuso la indemnización moratoria «hasta la fecha en que se realice el pago de lo adeudado».
NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia
RESUELVE
ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia del Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, proferida el 30 de septiembre de 2015, en el sentido de CONDENAR a la FIDUAGRARIA S. A., vocera y administradora del PAR del Instituto de Seguros Sociales a cancelar a María de Pilar Ballén Bautista la suma diaria de $61.411,50, a partir del 1 de julio de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2105, esto es, a pagar la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON CINCO CENTAVOS ($38.750.656,50), a título de indemnización moratoria, valor que debe ser indexado desde el 1 de abril de 2015 hasta el momento en que se realice el pago de la obligación. Costas como se indica en la parte motiva.
Radicación n.° 77519 SCLAJPT-10 V.00 56 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.