CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43051 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL5323-2016 Radicación n.°43051 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que PABLO ACEVEDO CANO promovió contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP-.

I.

ANTECEDENTES Pablo Acevedo Cano demandó al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocer, liquidar y pagar su pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, “ con los salarios devengados y cotizados en el último año de prestación de servicio ” y “ en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación o salarios devengados en el último año de servicio ”, la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, los intereses moratorios o la indexación y las costas del proceso.

Señaló que prestó sus servicios para la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – EDIS – durante el periodo comprendido entre el 18 de febrero de 1974 y el 3 de octubre de 1994, en calidad de trabajador oficial; que a partir del 1 de agosto de 1996, Bogotá, D.C., sustituyó a la referida empresa en todos sus derechos y obligaciones; que el Sistema General de Pensiones de que trata la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 30 de junio de 1995 para los servidores públicos; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de esta Ley tenía más de 20 años de servicios y más de 40 de edad; que la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación calculando el ingreso base de liquidación de la prestación con base en “ los salarios y cotizaciones devengadas en los últimos diez años de servicio, en este caso las cotizaciones efectuadas desde el año 1984 y hasta el año 1.994 ”; que fue retirado del servicio antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, “ sin que se hicieran cotizaciones en vigencia del Sistema General de Pensiones, ya que para los trabajadores del D.C. de Bogotá, entidad del orden territorial, el sistema entro (sic) a regir el 30 de junio de 1.995 ”; que cumplió 55 años de edad el 27 de julio de 2005; que agotó la reclamación administrativa.

La entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la existencia del vínculo laboral del actor con la EDIS, la calidad de beneficiario del régimen de transición del demandante, la asunción por parte del Distrito de las obligaciones a cargo de la extinta EDIS, el agotamiento de la reclamación administrativa y el natalicio del demandante.

Lo demás dijo que no era cierto o no era un hecho. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de prescripción respecto a los factores que integran la base salarial, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago de la indexación del IBL que sirvió para liquidar la prestación del demandante, prescripción de las mesadas pensionales, pago, compensación, caducidad y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 23 de febrero de 2009, complementada por providencia del 3 de julio del mismo año, el Juzgado Dieciocho Laboral Ajunto del Circuito de Bogotá condenó a la demandada a reajustar la pensión de jubilación del actor a la suma mensual de $827.564, a partir del 27 de julio de 2005, y a indexar el valor de las diferencias que por concepto de mesadas pensionales había dejado de percibir.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Consideró el ad quem que estaba demostrado que el FONCEP le había reconocido al actor una pensión de vejez, a partir del 27 de julio de 2005, en cuantía inicial de $471.123; que la controversia versaba “ concretamente respecto de la interpretación de un punto de derecho de la seguridad social, debiéndose establecer si el IBL para calcular la pensión se debe obtener de los salarios devengados por el afiliado en el último año de servicios, o se debe dar aplicación al inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ”; que de las pruebas obrantes en el expediente se infería que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 44 años de edad; que la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral había señalado que “ el monto de la pensión que se remite al régimen anterior, corresponde al porcentaje respecto del ingreso base, y que el ingreso base es el definido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” Después de reproducir el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal estimó que la Ley de seguridad social había señalado expresamente que a los beneficiarios del régimen de transición “ se les mantendrían las condiciones para acceder a la pensión de vejez en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, pero las demás condiciones y requisitos aplicables a aquéllas personas se regirían por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, es decir, el propio texto normativo permite una clara interpretación y en esa medida debe el juzgador observar el espíritu de la ley y ajustarla al caso concreto ”; que “ si bien para el 1º de abril de 1994 el demandante tenía cumplido el requisito de tiempo de servicios prestados, también lo es que no había cumplido los 55 años de edad que le exige la Ley 33 de 1985, presupuesto que sólo hasta el 27 de julio de 2005 se ajustó, por lo tanto, resulta acertada la objeción de la entidad demandada al considerar improcedente la petición del demandante de calcular el IBL para calcular la pensión de vejez el salario promedio devengado en el último año de servicios (…)”; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “ prevé varias situaciones a saber: i) que a la persona le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior; y ii) si al trabajador le faltare 2 años o menos a la entrada en vigencia de la ley, si es un empleado público, será lo devengado en el último años (sic) de servicios, y si es un trabajador privado, será el promedio de lo devengado en los dos últimos años de servicio.” Seguidamente, el juez de apelaciones copió un aparte de la sentencia C – 168 de 1995 de la Corte Constitucional y concluyó que: De tal manera, que si bien es cierto la transición respeta la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, la nueva normatividad expresamente sí regulo (sic) el IBL que se debe tener en cuenta para determinar el monto, es decir, que el IBL reglado por cualquier norma existente antes de la Ley 100 de 1993, ha sido derogado y sólo se debe observar la nueva normatividad, como acertadamente lo reconoció la entidad demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juez de primer grado. Con la finalidad descrita propuso dos cargos que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, servirse de argumentos complementarios y tener el mismo alcance.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 1, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 48, 53 y 230 de la Constitución Política; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 1512, 1547, 1549, 1771, 2441, 1494, 1546 y 1530 del Código Civil.

En la demostración, transcribe el censor un aparte del fallo acusado y arguye que el Tribunal se equivocó al aplicarle al demandante el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dándole efectos retroactivos, “ ya que aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos, sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual se reitera, no se discute máxime cuando esa base de liquidación se remonta al promedio devengado en el último año de prestación de servicios ”; que ello muestra que el ad quem interpretó erróneamente el precitado inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “ ya que no se hicieron aportes o cotizaciones al riesgo de pensión ” en vigencia de la aludida Ley; que el multicitado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra dos mecanismos para calcular el ingreso base de liquidación: “ 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este superior ”; que ante la falta de cotizaciones o salarios devengados, como en este caso acontece, no resulta posible obtener un promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho, por lo que la interpretación correcta es la de que en casos como el presente se hace necesario tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicio, en aplicación “ del principio de la condición más favorable a que se refiere el Art. 53 de la Constitución Política.” Seguidamente, el censor transcribe algunos párrafos de las sentencias de esta Sala de Casación Laboral de fechas 14 de marzo de 2006, radicado 26767, 23 de agosto de 2004, radicado 22892, 14 de agosto de 2007, radicado 28488, 8 de febrero de 2006, radicado 26508 y 24 de octubre de 2007, radicado 30019, y aduce que: … si bien la obligación de pagar la pensión no nació al momento de la terminación del contrato, esto es, octubre de 1.994, sino en la fecha en la cual se reunieron los requisitos (edad y tiempo de servicios), no menso (sic) cierto es que la mesada pensional debe pagarse tomando como referencia el salario del último año de prestación del servicio, pero obviamente respetando el llamado concepto de valor y de ninguna manera convirtiendo el salario nominal del último año en la guía ‘fría y congelada’, una economía reconocida como indexada.

Ello impone el deber de tomar el valor del salario promedio del último año y, mediante el mecanismo de la indexación, traerlo al momento del reconocimiento de la pensión, esto es, 27 de julio de 2.005, fecha de cumplimiento de la edad, como se ha dicho por la Corte en anteriores oportunidades, ya que de no hacerlo implicaría contribuir a un enriquecimiento sin causa (…) la sentencia atacada pretende deducir que la obligación no existía antes de la Ley 100 de 1.993, y por lo mismo no resulta aplicable, porque la Ley laboral no tiene efectos retroactivos, lo cual no es cierto, toda vez que la prestación estaba sometida a una condición, en el caso analizado, al cumplimiento de la edad, hecho que sucedió en el año 2.005.

VII. LA RÉPLICA Presenta oposición al cargo y le endilga algunos defectos técnicos. Aduce que el recurrente, no obstante enderezar el ataque por la vía directa, se refiere continuamente a los hechos que dio por sentados el Tribunal y que debió aceptar en el cargo; que el censor “ determina como centro de su cargo ” el hecho de que el actor no había efectuado cotizaciones, ni devengado suma alguna, en vigencia de la Ley 100 de 1993, “ es decir que la acusación de violación ha debido ser aquella relativa a los hechos y sus pruebas, de acuerdo con la sustentación del cargo, lo cual correspondería a una violación indirecta de la ley y no la escogida, violación directa por el demandante.” Agrega que si el promotor del proceso era beneficiario del régimen de transición, tenía derecho a pensionarse conforme a los requisitos de tiempo, edad y monto establecidos en las normas anteriores; que, sin embargo, “ la liquidación de la pensión debe determinarse conforme a las normas vigentes al momento de la causación del derecho: esto es, al momento en que adquirió el status de pensionado ”; que como el actor cumplió la edad para tener derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, “ la regulación de la cuantía de la pensión estaba sujeta a la nueva normatividad ”; que en relación con el ingreso base de liquidación, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión. Seguidamente, transcribe el opositor apartes de las sentencias de esta Sala de la Corte de fechas 21 de noviembre de 2007, radicado 31384 y 29 de noviembre de 2001, radicado 15921, para concluir que la Ley 33 de 1985, que regulaba la pensión del demandante, “ hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace (sic) a la base salarial, esta se establece de acuerdo con lo señalado por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. ” VIII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la Ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 3, 14, 21, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; 1, 14, 16, 19, 21, 127 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; literal a) del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, transformado en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998; 73 del Decreto 1848 de 1969; y 8 de la Ley 153 de 1887.

En la demostración, la censura copia algunos apartes de la sentencia acusada y arguye que, de conformidad con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, éste cuerpo normativo entró a regir el 30 de junio de 1995 para los servidores públicos; que, en esas condiciones, “ mal podía el Tribunal al proferir el fallo, el aplicarle a plenitud normas de la ley 100 de 1.993, para efectos de la liquidación del IBL, como es el Art. 36 de la citada ley 100, aplicando la norma en forma retroactiva, y de esta forma dar por demostrado que la entidad acertó al tomar los salarios o cotizaciones de los últimos diez años, olvidando que el actor estaba amparado y cobijado por un derecho adquirido y consolidado, cual es haber completado el tiempo de servicio antes de la ley 100 de 1.993, y no haber hecho o efectuado cotizaciones para pensión en vigencia de la citada ley, precisamente porque no había entrado a regir la misma para este trabajador.” Seguidamente, el censor transcribe el artículo 3 del Decreto 1160 de 1994, para aducir que “ al no haberse efectuado aportes para pensión en vigencia de la Ley 100 de 1.993, en aplicación del principio de la condición más favorable deprecado del Art. 53 de la Constitución, y del principio de favorabilidad del Art. 288 de la Ley 100 de 1.993, acorde con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en la sentencia 26767 del 14 de marzo de 2.006, es que el Tribunal aplico (sic) indebidamente la ley, en especial el Art. 36 y 288 de la ley 100 de 1.993, por lo que ha debido acoger la tesis de liquidar el IBL con el promedio de los promedio (sic) de los salarios devengados y cotizados en el último año de servicio, ajustando la finalidad del Art. 36 de la Ley 100 de 1.993, ante el vació (sic) que la misma norma dejo (sic), al no regular expresamente la situación de quienes no hicieron aportes en vigencia de la Ley 100 de 1.993, por lo que es aplicable el (sic) en los términos a que se refiere el Art. 73 del Decreto 1848 de 1.969, concordante con el Art. 19 y 259 el C.S. del T., que la liquidación se haga con el IBL del promedio del último año.” A continuación, transcribe la censura apartes de las sentencias del 14 de agosto de 2007, radicado 28488, 8 de febrero de 2006, radicado 26508, y 24 de octubre de 2007, radicación 30019, para concluir que “ se constituye en derecho (sic) cierto e indiscutible que el trabajador no hizo aportes para pensión en vigencia de la Ley 100 de 1.993, por lo que el IBL no puede ser variado mutuo (sic) propio.

Cosa distinta es su exigibilidad para cuando se cumpla la edad requerida para pensión, pues se trata de una condición positiva. Pero es más como quiera que este derecho no lo podemos estudiar bajo la concepción civilista, sino dentro de los parámetros de la Costitución (sic) de 1.991, en desarrollo de la nueva constitución, se expidió la Ley 100 de 1.993, la que en su Artículo 3, dice que ‘El estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social’.

Así mismo debe observarse los Arts. 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, disposiciones que claramente nos enseñan la irrenunciabilidad de las prestaciones sociales.” IX. LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo. Aduce que, al igual que en el primer ataque, el recurrente omite aceptar los supuestos de hecho que dio por establecidos el Tribunal.

Añade que se remite a los argumentos expuestos al replicar el primer cargo, “ quedando solo pendiente lo referente a la indexación de la primera mesada pensional del recurrente, para lo cual es preciso señalar, que el I.B.L., que sirvió para establecer el monto de la pensión de jubilación del demandante fue indexado año a año de acuerdo con los factores salariales devengados durante el tiempo que le hiciera falta para el reconocimiento pensional ”, porque así lo ordena el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

X. CONSIDERACIONES Frente a los defectos técnicos que la oposición le endilga a los cargos, observa la Sala que la censura no controvierte los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal. Y si bien es cierto que el ad quem no señaló expresamente que en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor no había cotizado ni devengado suma alguna, dicha inferencia del juez de primer grado no fue rebatida por el de segunda instancia, por lo que es dable deducir que ese hecho le sirvió de apoyo a su decisión, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal dispuso revocar el fallo del a quo por razones de hermenéutica jurídica y no por aspectos de carácter fáctico o probatorio.

Así las cosas y dada la conformidad del censor respecto de los hechos que tuvo por demostrados el ad quem, estima la Corte que no se incurrió en los defectos técnicos que la oposición le achaca a los cargos, al haber sido encaminados por la vía directa o de puro derecho. Ahora bien, dada la vía escogida para el ataque, no se controvierte que la demandada le reconoció al actor una pensión de vejez, a partir del 27 de julio de 2005, en cuantía inicial de $471.123; que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que cumplió 55 años de edad el 27 de julio de 2005.

Con relación a los cargos formulados, estima la Sala que en ningún yerro pudo haber incurrido el Tribunal al considerar que la demandada había obrado conforme a derecho al calcular el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio. Así se afirma por cuanto esta Corporación ha adoctrinado, con reiteración, que cuando al afiliado le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el IBL de la prestación será el “ promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión ”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo, conforme lo dispone el artículo 21 de dicho ordenamiento.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia del 15 de febrero de 2011, Rad. 43336, donde se reiteró lo dicho en la del 20 de agosto de 2008, radicación 33343, cuando se dijo: En lo que es esencial de su alegato, el recurrente sostiene que ‘La norma es clara y no se presta para duda alguna, ni para interpretaciones, pues como a la demandante le faltaba más de diez (10) años de cotización para obtener el derecho a la pensión por vejez, ese rango el legislador lo suplió remitiéndolo a las normas de afiliación o derechos adquiridos anteriores a la presente ley, o sea a la ley (sic) 758 de 1990, porque además, a los que les faltaba menos de diez (10) esas personas quedaron cobijadas dentro del inciso tercero de la Ley 100 de 1.993, vuelvo y lo repito a los (sic) personas que les faltará más de (10) años los remitía a las normas anteriores’.

Para la Corte, el anterior discernimiento del recurrente no se corresponde con el espíritu que inspiró al legislador cuando estableció el régimen de transición pensional en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no cuenta con respaldo en las normas legales y reglamentarias que gobiernan ese especial sistema de tránsito entre las dos normatividades.

En efecto, ha sido reiterada y constante la jurisprudencia de la Corte en el sentido de que el aludido régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, sólo en lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación; pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la pensión, el cual se regirá, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993, con la sola excepción contenida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vale decir, el de las personas a quienes, al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, caso en el cual el ingreso base de liquidación de la pensión será el especialmente establecido en ese inciso, esto es, ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’ Al explicar los lineamientos generales de ese régimen transitorio, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión, ha dicho esta Sala de la Corte lo que a continuación se transcribe: ‘ Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. ‘Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.(Sentencia del 20 de agosto de 2008, radicación 33343)’ Los criterios expuestos en la sentencia arriba trascrita surgen de la interpretación armónica de los incisos segundo y tercero del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el primero de los cuales establece: ‘ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley’. Se colige de la norma citada que el régimen de transición pensional sólo cobija la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, de modo que tales elementos de la prestación no se regulan por la nueva normatividad, sino por la correspondiente al régimen pensional que se aplicaba al beneficiario, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional.

Pero la disposición también es nítida al señalar que las demás condiciones y requisitos se regirán por las disposiciones contenidas en la propia Ley 100 de 1993, y en esas condiciones y requisitos deben entenderse comprendidos todos aquellos a los que no se refiere la norma, dentro de ellos, sin duda, el ingreso base de liquidación que, así las cosas, se gobierna por lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que es el precepto de esa ley que, de manera general, trata sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en ese cuerpo normativo, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ‘Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.’ “Ahora bien, como se dijo con antelación, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció una excepción a la regla general sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición pensional, en relación con beneficiarios que no se disciplinan por la norma anterior, salvedad que es la contenida en el tercer inciso de ese artículo, que, luego de la declaratoria de su inexequibilidad parcial, es del siguiente tenor literal: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.’ Por manera que, dependiendo del tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, respecto de los beneficiarios de la transición pensional se presentan dos situaciones: “(i) La de quienes al momento en que entró a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y “(ii) La de quienes les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

El anteriormente reseñado es, en consecuencia, el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, como que al 1 de abril de 1994, cuando comenzó a regir para ella el Sistema General de Pensiones, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a esa prestación. De lo expuesto se concluye, entonces, que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Seguro Social, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990.

Como así lo concluyó el Tribunal, no incurrió en los quebrantos normativos de orden jurídico que le atribuye el cargo, que, por esa razón, no prospera. Teniendo en cuenta el anterior criterio jurisprudencial y comoquiera que en este caso al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos de orden distrital, que lo fue el 30 de junio de 1995, el ingreso base de liquidación de su pensión corresponde al promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha de reconocimiento de la pensión, que lo fue el 27 de julio de 2005, así no hubiere devengado suma alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la norma aplicable en este evento es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no el inciso 3 del artículo 36 ibídem, que no admite interpretación diferente a la vertida en la jurisprudencia transcrita.

En ese orden de ideas, aunque el Tribunal para fundamentar su decisión en este caso, se basó erróneamente en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que dicho yerro resulta intrascendente. Importa mencionar que las sentencias de esta Sala de la Corte, en las que el recurrente apoya los cargos formulados, no resultan aplicables al caso que nos ocupa, por cuanto en ellas se analizaron situaciones distintas a la presente, en tanto allí se trataba de beneficiarios del régimen de transición en pensiones a quienes para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho a pensionarse, situación diferente de la que aquí se trata, pues al aquí demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir su derecho pensional y la norma aplicable es el artículo 21 de la mencionada ley, que, como se dijo, no admite una interpretación como la que sugiere el recurrente.

Así pues, no existe ninguna razón para afirmar que el IBL de la pensión del actor corresponda al previsto por el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, esto es, el “ promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios ”, como lo aduce el censor. En conclusión, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en $3’250.000. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que PABLO ACEVEDO CANO promovió contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP-.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’250.000. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 22