CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5322-2021 Radicación n.° 84105 Acta 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUIS NORBERTO DÍAZ ARAQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de noviembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra RADIO CADENA NACIONAL RCN y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Luis Norberto Díaz Araque llamó a juicio a Radio Cadena Nacional RCN y a Colpensiones, con el fin de que se declare que celebró un contrato de trabajo a término indefinido con la empresa radial, desde el 2 de marzo de 1993 hasta el 26 de agosto de 2013; que la cadena RCN estaba Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 2 obligada a realizar los aportes de pensión a Colpensiones desde el inicio del contrato hasta la fecha en que se terminó el vínculo laboral y que, al no hacerlo, le causó un perjuicio que debe ser resarcido.

En consecuencia, pidió que se condene a RCN a realizar los aportes a pensión correspondientes al período laborado. Igualmente, se ordene a Colpensiones recibir las cotizaciones dejadas de cancelar y a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 4 de enero de 2007, fecha en que cumplió los requisitos mínimos exigidos por el Decreto 758 de 1990; además, a pagar la pensión a partir de la fecha en que se causó, junto con las mesadas adicionales e incrementos de ley; indexación, intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

En apoyo de sus peticiones, expuso que fue vinculado por RCN el 2 de marzo de 1993, mediante contrato a término indefinido, para desempeñar el cargo de periodista deportivo, actividad que ejerció hasta el 26 de agosto de 2013, por lo tanto, laboró con dicha empresa durante 20 años y 174 días. Así mismo, afirmó que reunió los requisitos exigidos para la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que contaba con 711 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y 1053 semanas durante toda su vida laboral.

Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 3 Informó que, una vez cumplió con los requisitos para obtener su pensión, la solicitó ante Colpensiones; sin embargo, fue negada a través de Resolución No. GNR 307234 del 19 de noviembre de 2013, bajo el argumento de que no logró acreditar la edad y/o semanas cotizadas de conformidad con la Ley 797 de 2003, aduciendo que solo tenía 199 semanas aportadas.

Indicó que, a pesar de haber laborado como periodista en el lapso anteriormente señalado, la empleadora no cotizó durante los extremos del contrato, incumpliendo su obligación legal. Aseguró que de haberse efectuado las contribuciones al sistema de pensiones durante el tiempo que la empresa tuvo dicha obligación, el ISS le hubiera reconocido la pensión de vejez.

Afirmó que RCN lo afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, durante los siguientes lapsos: del 2 de marzo de 1993 al 14 de julio del mismo año, luego, desde el año 1995 hasta el año 1999. Sostuvo que, posteriormente, en el año 2006 lo incorporó a Porvenir, entidad que al darse cuenta de que se encontraba afiliado al ISS y que le faltaban diez años para adquirir el derecho a la pensión, hizo la respectiva devolución de aportes a Colpensiones (f.os 1 a 5).

RCN al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, dijo que no le constaban, no eran ciertos y no tenía tal calidad. Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa expuso que realizó en debida forma los aportes al fondo de pensiones al cual estaba afiliado el demandante; no obstante, en el año 1993 recibió una petición del actor a fin de que no se le realizaran descuentos con destino al ISS, ya que se encontraba recibiendo los servicios médicos por parte de Caprecom, a la cual accedió de buena fe.

Por ende, afirmó que cumplió a cabalidad con los aportes al régimen de pensiones y si durante algún lapso no se efectuaron, «fue porque el mismo señor Díaz Araque así lo solicitó a RCN». Sostuvo que no tenía la obligación de resarcir el daño al demandante, porque accedió a la petición del actor que elevó a fin de que no se le realizaran los respectivos aportes.

Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe (f.os 65 a 73). Colpensiones al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, dijo que no le constaban, no eran ciertos y no tenían tal calidad por contener apreciaciones subjetivas. En su defensa, adujo que no existía obligación alguna a cargo de la entidad toda vez que el empleador incumplió su deber legal de afiliar y cotizar al sistema general de pensiones.

Por consiguiente, si el demandante reúne los requisitos para la pensión de vejez, su pago le corresponde al empleador incumplido; ya que cuando éste infringe el deber legal de cotizar no se subrogan las obligaciones. Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló las excepciones de: «inexistencia de la obligación a cargo de Colpensiones», «inexistencia de la obligación», improcedencia de la indexación de las condenas, e «inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios» (f.os 33 a 35).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de octubre de 2015 resolvió:

PRIMERO: CONDENAR: a RADIO CADENA NACIONAL S. A. RCN […] y a favor del señor LUIS NORBERTO DIAZ ARAQUE, […] por los siguientes conceptos:  A los aportes en pensión comprendidos entre el 2 de marzo de 1993 al 26 de agosto de 2013, los cuales serán liquidados y recibidos por COLPENSIONES […] al momento de efectuarse el pago con su respectiva mora.  Al pago de la pensión de vejez por parte de COLPENSIONES desde el 1 de julio de 2012.  Intereses moratorios desde el 12 de marzo de 2014, hasta cuando se haga efectivo el pago.

SEGUNDO: Las excepciones propuestas por las demandadas en el escrito de la contestación de la demanda han quedado resueltas implícitamente con lo determinado.

TERCERO: Las costas serán asumidas por las partes demandadas vencida en juicio, para lo cual se fijan las agencias en derecho en la suma de UN MILLON DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS ($1.288.700) (f.os 107 a 109). Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar los recursos formulados por las demandadas, mediante fallo del 20 de noviembre de 2018, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, las absolvió de todas las pretensiones incoadas por el demandante y se abstuvo de condenar en costas en ambas instancias.

Indicó que le correspondía determinar los supuestos en los que una persona está excluida del Sistema General de Pensiones y, de forma particular, frente a un trabajador a quien se le ha reconocido una pensión vitalicia de jubilación de origen legal, por parte de Caprecom y, en consecuencia, si el nuevo empleador del trabajador ya pensionado se encuentra jurídicamente obligado a afiliarlo al Sistema General de Pensiones y a efectuar cotizaciones.

Precisó que el Decreto 758 de 1990 previó en su artículo 1 quiénes son los afiliados obligatorios al seguro de invalidez, vejez y muerte y, por su parte, el artículo 2 dispuso que, quienes, al iniciarse la obligación de aseguramiento, gozaran de una pensión de jubilación a cargo de un empleador o hubieran sido pensionados por el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios estarían excluidos del seguro de invalidez, vejez y muerte (literal c).

Explicó que con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se mantuvo vigente esta disposición (artículo 2 del Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 7 Decreto 758 de 1990), acorde con el inciso 2 del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según la cual, frente a todos los aspectos que no fueron regulados ni expresamente derogados, se seguirían aplicando las normas y acuerdos que se encontraban vigentes en el ISS.

De otra parte, analizó el régimen de Caprecom y precisó que el Decreto 2661 de 1960 estableció tres posibilidades para obtener la pensión de jubilación: i) 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos (art. 9); ii) 25 años de servicios sin consideración a la edad (art. 10) y, iii) 20 años de servicios sin importar la edad para los denominados «cargos de excepción».

Puntualizó que la Ley 314 de 1996, a través de la cual se reorganizó Caprecom, definió que ésta operaría como una entidad administradora del régimen de prima media, precisando que solo con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 se establecieron dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad.

Concluyó que Caprecom, como entidad que reconocía pensiones, fungió como administradora del régimen de prima media a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y que las prestaciones vitalicias de jubilación reconocidas por ella, tenían origen legal en virtud de lo establecido en la normativa precitada; además, precisó que los pensionados de dicha caja, no pertenecen a ninguno de los regímenes exceptuados definidos en la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 8 sino que simplemente son pensionados del régimen de prima media.

Al estudiar el caso, destacó que estaba acreditado en el proceso que entre Luis Norberto Díaz Araque y la sociedad Radio Cadena Nacional existió un contrato de trabajo entre el 2 de marzo de 1993 y el 26 de agosto del 2013, (f.os 20, 31, 75, 78, 79, 100 y 101); además, Caprecom le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación mediante Resolución 3323 del 20 de noviembre de 1989 (f.os 127 a 129).

Precisó que tal prestación fue reconocida con sustento en los Decretos 1247 de 1946 y 2661 de 1960, así como las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 4 de 1966, y teniendo en cuenta que el actor prestó sus servicios durante 25 años a favor de Telecom, desde el 18 de junio de 1964 hasta el 31 de diciembre de 1989, encontrándose retirado del servicio a partir del 1 de enero de 1990.

Consideró que al habérsele reconocido al señor Diaz Araque una pensión de jubilación por parte de Caprecom, aquel se encontraba excluido del Seguro Social Obligatorio de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, según lo previsto en el literal c) del artículo 2 del Decreto 758 de 1990, norma que se encontraba vigente al comienzo de la relación laboral (2 de marzo de 1993), la cual – reiteró- mantuvo su vigencia después de la Ley 100 de 1993.

Explicó que la anterior conclusión se justificaba por el hecho de que la fuente de la prestación otorgada al actor era Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 9 legal, es decir, no tenía naturaleza voluntaria o extralegal. En tal sentido, argumentó que era distinto cuando un empleador público reconocía una pensión de carácter convencional o extralegal, pues ello no impedía que la persona se afilie y cotice para obtener una de tipo legal, dado que no existía incompatibilidad de una de carácter extralegal con otra a cargo del Sistema General de Pensiones, «pero otra cosa distinta se presenta cuando la persona ya tiene reconocida una pensión de vejez pues en ese caso, es un excluido del Sistema General de pensiones».

Adujo que el hecho de que RCN hubiese tomado la decisión de efectuar aportes por algunos períodos a pesar de no encontrarse jurídicamente obligado a hacerlo - «situación que fue advertida por el actor quien pocos meses después les informó de su condición de pensionado de CAPRECOM, para que no se le continuasen descontando de su salario en RCN y no se le siguieran haciendo aportes» -, ello no implicaba que la empleadora estuviera obligada a pagar las cotizaciones por los interregnos que no lo hizo, «porque la fuente de la prohibición de hacer aportes cuando ya la persona tiene una pensión de invalidez (sic) es de origen legal».

En tal dirección, precisó que, independientemente de la «decisión administrativa» que en su momento se hubiere adoptado, «lo cierto del caso es que el demandante siempre fue un excluido del régimen de invalidez, vejez y muerte del ISS» de ahí que «tampoco se encuentra fundamento alguno para afirmar que […] Colpensiones se encuentre jurídicamente obligada a asumir el pago de una prestación económica para Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 10 él y sus eventuales beneficiarios», dado que dentro del expediente se acreditó la muerte del actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el apoderado judicial del señor Díaz Araque (fallecido), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 2 del Acuerdo 049 de 1990, que conllevó la inaplicación del artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990, 1 a 39 del Decreto 2661 de 1960 y los artículos 6, numeral 1, 10 y 11 original, 13 literales c, d, j; 15 numeral 1; 17 original, 22, 31, 32 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1 al 15 de la Ley 314 de 1996; 21 y 22 del CST; y por último, los artículos 48, 53, 128 y 228 de la Constitución Política.

Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 11 En la demostración del cargo, señala que el ad quem le da al artículo 2, literal c), del Decreto 758 de 1990 un alcance distinto, al considerar que el demandante se encontraba excluido del Seguro Social obligatorio de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, lo que sustentó en que gozaba de una pensión de jubilación concedida por Caprecom; de allí derivó que no tenía derecho a que Colpensiones le reconociera la pensión de vejez.

No obstante, asegura, dicha normativa es clara en indicar que será exceptuado de los seguros sociales «el trabajador dependiente que estuviere gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono o empleador», más no excluyó de la afiliación a los pensionados por jubilación por parte de una administradora de pensiones del régimen de prima media, como lo es Caprecom, tal y como aquí ocurrió. Precisa que lo que en realidad indica el precepto reseñado es que se encuentran exceptuados los trabajadores subordinados que prestan sus servicios a un empleador, y éste mismo le reconoce la prestación económica de jubilación. Afirma que no se encontraba exceptuado de la afiliación por habérsele reconocido pensión de jubilación por parte de Caprecom, debido a que ésta es una administradora de pensiones del régimen de prima media; además, resalta, nunca fue trabajador dependiente de dicha entidad, porque laboró para RCN, quien como empleador no le reconoció ni le pagó una pensión de vejez de forma directa, por lo que dada su naturaleza de empleado subordinado, tenía la condición Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 12 de afiliado obligatorio y no estaba excluido del sistema, como erradamente lo consideró el colegiado.

En tal sentido, sostiene que, tal como lo refrenda el artículo 1, numeral 1, literal a), del Decreto 758 de 1990, debía ser afiliado obligatorio para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por ende, su empleador tenía el deber de cotizar para que obtuviera la pensión de vejez y, una vez cumpliera con los requisitos mínimos, Colpensiones tenía el deber de otorgarla.

Por otro lado, afirma que el Tribunal también se equivocó cuando infirió una eventual incompatibilidad entre una pensión de jubilación de estirpe legal con una pensión de vejez que debe reconocer o pagar el ISS, hoy Colpensiones; lo anterior debido a que tales prestaciones se derivan de tiempos de servicio y cotizaciones diferentes, para lo cual se apoya en la providencia CSJ SL452-2013.

En tal dirección, aduce que las dos pensiones son de origen completamente diferentes y, por ende, compatibles, ya que la que recibe de Caprecom obedece a servicios prestados al Estado colombiano, mientras que la que se reclama al ISS se origina por haber prestado servicios a una empresa privada, en otro lapso distinto. Así mismo, alude a la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. 1086-99, en donde se sostuvo que la pensión de retiro por vejez puede ser compatible con la que reconoce el ISS, en la medida que la Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 13 primera se obtuvo por una previsión especial de la ley y la segunda se deriva de aportes realizados al instituto.

Como consecuencia lógica de lo referido, dice, que el Tribunal incurrió en las infracciones jurídicas denunciadas al encontrar probada una incompatibilidad entre dos prestaciones teniendo en cuenta una «norma anulada», esto es, el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, lo que generó que desconociera que las dos pensiones son autónomas y no se excluyen entre sí. Por último, señala que la seguridad social es un derecho humano y un servicio público de carácter obligatorio y que la postura del juez de alzada hace que ésta sea ineficaz, sin sentido práctico y dinámico al desconocer el derecho a la prestación de vejez.

Destaca que los operadores jurídicos deben efectuar la interpretación de normas que guarden armonía con los postulados constitucionales, de modo que garanticen a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social. VII. RÉPLICA Radio Cadena Nacional S. A. RCN Radio, indica que el cargo adolece de una falencia técnica, pues no se expone con claridad si se acusa por interpretación errónea o por aplicación indebida el artículo 1, numeral 1, literal a) y el artículo 2, literal c), del Decreto 758 de 1990.

En consecuencia, se origina una confusión y falta de claridad Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 14 sobre la modalidad de violación, lo que imposibilita realizar el debido examen del recurso. De otra parte, sostiene que el ad quem no interpretó con error la mencionada preceptiva. Lo que en verdad acaece es que el mismo casacionista fue quien interpretó de forma equivocada la norma (artículo 2 literal c) del Decreto 758 de 1990), negando su verdadero alcance y desconociendo su propósito general, pues estima que se encuentran únicamente excluidos de los Seguros Sociales los trabajadores que son pensionados de forma directa por sus mismos empleadores, ignorando el hecho de que la pensión reconocida por Caprecom a quienes laboraban en entidades de telecomunicaciones, se otorgan en razón de la subrogación de la entidad patronal.

Además, sostiene que se evidencia que el casacionista pretendió configurar un cargo sobre la sentencia en el tema de incompatibilidad pensional; sin embargo, debió indicar cuál era el supuesto alcance erróneo que el juez colegiado le dio a la norma, lo cual no hizo. Asegura que los argumentos frente a esta temática no están llamados a prosperar porque se soporta en jurisprudencia de pensiones de origen diferente a la reconocida al actor, esto es, la pensión legal, por lo tanto, no son aplicables al caso.

Por ello, afirma, la extensa argumentación jurisprudencial de la demanda de casación queda sin efectos, en tanto no se precisó cuál era la presunta norma sobre el tema de la compatibilidad pensional que el Tribunal sustentó Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 15 para su decisión e interpretó incorrectamente. Además, el ataque en este punto es intranscendente, pues, en el caso, lo único que se discutió fue la obligación de no haber cotizado, tratándose de una persona que ya estaba jubilada por Caprecom.

Colpensiones no presentó réplica. VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la empresa demandada en los reparos de técnica que le formula al cargo, dado que la acusación es clara en indicar que el literal a), numeral 1 del artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 se acusa por inaplicación, esto es, por infracción directa, lo cual está nítidamente sustentado en su condición de trabajador de RCN, vinculado a través de un contrato de trabajo, por lo que era la norma que regulaba el caso y que, asegura, fue desconocida en la sentencia de segundo grado.

Además, denuncia la interpretación errónea del literal c) del artículo 2 del mismo reglamento, al estimar que el juez de alzada se equivocó en su hermenéutica, ya que no estaba cobijado por tal causal de exclusión del seguro de invalidez, vejez y muerte. Recuérdese que, es admisible incluir en el mismo cargo diversas modalidades de violación de la ley, siempre y cuando sea frente a distintas disposiciones, conforme lo hizo el recurrente.

Son supuestos fácticos definidos por el juez de apelaciones y no controvertidos en esta sede: i) que Caprecom Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 16 le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación legal, mediante Resolución 3323 del 20 de noviembre de 1989, con fundamento en los Decretos 1247 de 1946 y 2661 de 1960, así como las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 4 de 1966; ii) que el señor Díaz Araque prestó sus servicios a Telecom durante más de 25 años, desde el 18 de junio de 1964 hasta el 31 de diciembre de 1989, iii) que entre el accionante y la Radio Cadena Nacional existió un contrato de trabajo desde el 2 de marzo de 1993 hasta el 26 de agosto del 2013, y iv) además, no es materia de controversia que Telecom no efectuó aportes al ISS, dado que la afiliación del actor a dicho instituto se hizo en el mes de marzo de 1993, por parte de Radio Cadena Nacional RCN.

Acorde con los reparos expuestos, le corresponde a la Sala determinar si el Colegiado erró al estimar que el promotor del proceso estaba incurso en la causal de exclusión del seguro de invalidez, vejez y muerte prevista en el literal c) del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, por contar con una pensión de jubilación legal reconocida por Caprecom con ocasión de los servicios prestados a Telecom.

Además, si infringió directamente el artículo 2, literal c), de dicha reglamentación, al desconocer que el empleador demandado tenía el deber de cotizar durante toda la vigencia del contrato de trabajo. Pues bien, el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, estableció las personas que quedaron excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte, entre ellos, se previó en el literal c): «Los trabajadores Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 17 dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono o que, de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación».

La anterior exclusión, según la postura jurisprudencial de la Corte, se presenta frente a la pensión de jubilación que se hubiera concedido o causado, pero a la luz de los artículos 259 y 260 del CST. Así se precisó en providencia CSJ SL6718-2016, la cual indicó: […] Si bien, el reglamento de 1990 no distingue entre si la prestación jubilatoria es de origen legal o convencional, la expresión de que esta se encuentre a cargo de un patrono «o que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación», debe ser entendida bajo una lectura que se corresponda totalmente con la construcción de la frase, de suerte que pueda obtenerse su sentido obvio y natural sin forzar una inferencia que a la postre pueda devenir incoherente.

En ese orden, lo que se desprende del literal c) ya transcrito es que la restricción se presenta cuando la pensión ya se hubiere concedido o se encuentre causada en los términos de los artículos 259 y 260 de dicho ordenamiento, pues la alusión al Código Sustantivo del Trabajo cobija tanto la situación de quien está jubilado, como quien no lo está pero tiene adquirido el derecho, lo que deja por fuera de la exclusión a quienes disfrutan de una pensión con fuente convencional, como es el caso del demandante en este proceso.

(la Sala subraya). Además, la referida disposición es exceptiva y, por ende, debe ser aplicada de forma restrictiva, razón por la cual no es posible extenderla más allá de los precisos límites que la propia disposición establece (CSJ SL, 6 mar. 2001, rad. 15243). En concordancia con lo precedente, dado que la pensión Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 18 oficial reconocida al promotor del proceso no corresponde a las previstas en los artículos 259 y 260 del CST, no era viable considerar que el reconocimiento de la pensión de jubilación legal que realizó Caprecom generaba la exclusión del seguro de invalidez, vejez y muerte.

De ahí que, el Tribunal interpretó erróneamente el precepto analizado. Aunado a lo expuesto, el artículo 1, numeral 1, del Acuerdo 049 de 1990 prevé que son afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte en forma obligatoria o forzosa, entre otros: «Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje» (literal a).

Con tal norte, si – como ya se vio - el demandante no se encontraba regido por la exclusión analizada, estaba regulado por la regla general, esto es, era un afiliado forzoso al ISS, en virtud del contrato de trabajo que celebró con RCN, empleador particular, vínculo que comenzó el día 2 de marzo de 1993, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, la Sala considera que, tal y como lo plantea el casacionista, el colegiado infringió directamente la normativa transcrita, pues, con ocasión del vínculo laboral que tuvo con la empresa radial privada, posterior al nexo que tuvo con Telecom, tenía la condición de afiliado obligatorio al ISS. De otra parte, tampoco le asistió razón al Tribunal al considerar que la exclusión contenida por el literal c) del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990 estuvo vigente con Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 19 posterioridad a la Ley 100 de 1993.

Se dice lo anterior en la medida que tal disposición fue derogada por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, al establecer que son afiliados obligatorios las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en tal normativa. Además, el artículo 17 de la misma ley prevé la obligación de efectuar cotizaciones obligatorias durante la vigencia de la relación laboral, deber que solo cesa cuando «el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente».

Sobre la temática analizada, en decisión CSJ SL6718- 2016 se explicó: Pues bien, debe decirse que la razón no está de parte de la sociedad recurrente, porque si bien el artículo 31 de la ley de seguridad social permite que se apliquen algunas disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, no es el caso del literal c) de su artículo 2º, dado que el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, lo derogó toda vez que este precepto estableció que son afiliados obligatorios al sistema general de pensiones «Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley.

Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales». Y por su parte el artículo 17 de la misma normativa palmariamente estatuye que «Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores (…)», obligación que solo cesa «al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente».

(la Corte subraya). Así las cosas, para esta Sala resulta claro que también Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 20 a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la empresa demandada tenía el deber de afiliar al trabajador y realizar las correspondientes cotizaciones, con ocasión del contrato de trabajo que existía. Por ello, no resultaba acertado exonerar a la sociedad demandada de su deber de cotización durante todo el lapso en el que se extendió el vínculo laboral (2 de marzo de 1993 - 26 de agosto del 2013), con ocasión de que el promotor del proceso gozaba de una pensión de jubilación otorgada por los servicios prestados al Estado (18 de junio de 1964 - 31 de diciembre de 1989), a través de la empresa Telecom.

Lo anterior porque la circunstancia de contar con una pensión de jubilación oficial, no configuraba una causal de exclusión de la afiliación obligatoria al sistema de pensiones ni tampoco conllevaba la cesación del deber de aportar al sistema de pensiones y, por ende, la empresa demandada tenía el deber de cotizar. Recuérdese que la pensión de jubilación legal, derivada de los servicios al Estado, como aquí aconteció, y la pensión de vejez por servicios privados – reclamada en el actual proceso - son prestaciones distintas, tienen origen y concepto diferente, dado que aquella se origina por los servicios que el trabajador prestó al Estado, mientras que la pensión de vejez aquí deprecada está sustentada en las cotizaciones que debieron realizarse por los tiempos laborados para un empleador privado, en lapsos diferentes.

La diferenciación entre estas dos pensiones fue puntualizada en CSJ SL, 27 en. 1995, rad. 7109, reiterada en CSJ SL, 12 ag. 2009, rad. Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 21 35374, en la que se explicó: […] Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el sub-exámine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S. es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos […] Con tal norte, el gozar de una pensión de jubilación legal causada por los servicios prestados al Estado, no exoneraba al empleador RCN de realizar las cotizaciones al sistema de pensiones, a fin de que el promotor del proceso construyera una pensión de vejez, producto de su trabajo y de los servicios prestados al empleador privado.

De otra parte, también erró el juez de alzada al fundamentar la no obligatoriedad en la cotización por parte del empleador demandado, en que solo era compatible una pensión extralegal con la pensión de vejez que reconoce el sistema. Se dice lo anterior porque un trabajador que haya obtenido una pensión de jubilación legal derivada del servicio público, puede obtener una pensión de jubilación o vejez, con ocasión de los servicios prestados posteriormente en el sector privado, caso en el cual este empleador está obligado a cotizar, ya que no existe una incompatibilidad para gozar simultáneamente de las dos prestaciones, originadas en el trabajo a diferentes empleadores con distinta naturaleza jurídica, uno oficial y el otro privado, y en periodos distintos.

Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 22 Así lo explicó la Corte en decisión CSJ SL, 12 ag. 2009, rad. 35374, reiterada en CSJ SL569-2020, en la que sobre el particular precisó: […] Sin embargo, la situación aquí planteada es diferente e importa anotar que esa regla no puede entenderse como absoluta porque su plena aplicación dependía de las particulares circunstancias que surgieran de la situación laboral del trabajador.

Y una de esas particularidades, precisamente, fue la que soslayó el Tribunal: que el hecho de haber obtenido el demandante una pensión como docente oficial, no le impedía que obtuviera una pensión de jubilación o de vejez por su trabajo posterior en el sector privado, concretamente para el demandado, quien, en consecuencia, estaba obligado a afiliarlo al Seguro Social.

No tuvo en cuenta el fallador, entonces, que ese derecho pensional del actor se vio afectado por las circunstancias de su despido sin justa causa cuando contaba con más de 15 años de servicios y por no haber sido afiliado por su empleador, como correspondía, al Instituto de Seguros Sociales para la cobertura del riesgo de vejez. En efecto, en condiciones normales el hecho de gozar el trabajador de una pensión de jubilación o de vejez sería razón suficiente para negar la procedencia del derecho a la pensión sanción, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita.

Pero ello no puede entenderse así cuando el trabajador, por razón de los servicios prestados al empleador que sin justa causa lo despide, de todos modos tiene derecho a una pensión de vejez, en este último caso en el evento de haber sido afiliado al Seguro Social oportunamente, por no existir una incompatibilidad para gozar simultáneamente de las dos prestaciones, originadas ellas, desde luego, en el trabajo a diferentes empleadores con distinta naturaleza jurídica, uno oficial y el otro privado, y en épocas que no sean totalmente concurrentes.

Importa anotar que sobre el tema de la compatibilidad de pensiones de vejez del Seguro Social y de jubilación del sector oficial, antes de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, esta Sala de la Corte, en sentencia de 27 de enero de 1995, radicación 7109, expresó lo que a continuación se transcribe: [ ] (la Sala subraya).

Si bien la jurisprudencia ha adoctrinado que, por regla general, las pensiones que amparen la misma contingencia Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 23 son incompatibles, también ha precisado que de forma excepcional pueden ser compatibles cuando alguna de ellas se hubiese causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados.

Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL536-2018, reiterada en la CSJ SL4616-2020: […] En efecto, la regla general del actual sistema es la incompatibilidad entre pensiones que amparen la misma contingencia, por razón de la solidaridad, y porque además, se prevé la acumulación de las cotizaciones indistintamente de su procedencia, las cuales van a servir para aumentar el valor de la base de liquidación, y aunque ello no siempre ha acontecido de la misma manera, pues décadas antes primaba una estructura de acumulación de tiempo, que se cargaba a cajas de previsión, o a las propias entidades territoriales y no siempre se requería de aportes.

En ellos era preeminente la idea de empleo como único vehículo de acceso a la protección social; el tratamiento diferenciado se justificaba en la propia evolución de la legislación social, pues recuérdese que antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, existían una multiplicidad de regímenes dispersos, que había iniciado más de un siglo atrás, con las primeras reglas sobre los montepíos familiares, en los que únicamente se aseguraba el riesgo de la muerte, para luego ampliarse también al de invalidez y vejez en los eventos de los servicios civiles y de quienes fuesen educadores. […] La doctrina jurisprudencial es la que, finalmente, ha venido a solventar tales dificultades al generar una serie de parámetros para hacer puente entre tales regímenes de naturaleza diversa; en lo relacionado con la Ley 33 de 1985, cuyo objeto no fue otro que el de establecer responsabilidades sobre el otorgamiento pensional que se hiciera a los empleados oficiales, y en la que también se reguló el tiempo que debía computarse para tal efecto, esta Sala de la Corte ha estimado que si bien sus prestaciones pueden ser compatibles con las de servicios privados cotizados al ISS, esto es bajo el entendimiento o de que el tiempo de servicio fue completado antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, o de que la prestación se haya reconocido a través de Cajas de Previsión, diferenciándose así los recursos de los cuales provienen, impidiéndose de esa forma que, por regla general el Instituto de Seguros Sociales, disponga el pago de dos pensiones de vejez, como se trataría en este evento.

Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 24 En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable.

(subrayado fuera del texto original). Conforme a lo anterior no existe incompatibilidad entre una pensión de jubilación legal causada con ocasión de tiempos públicos, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con una pensión de vejez derivada de los servicios prestados a empleadores privados. Por demás, se advierte que fue errado lo puntualizado por el Tribunal para reafirmar que la empleadora no estaba obligada a cotizar, al aducir la existencia de fuente legal que prohibía «hacer aportes cuando ya la persona tiene una pensión de invalidez», porque la pensión que fue reconocida por Caprecom al actor era de jubilación. Por lo expuesto, se casará la decisión. Sin costas en el recurso, dada la prosperidad del cargo.

La Sala, para dictar la sentencia de instancia a que haya lugar y para mejor proveer, se dispone por intermedio de la Secretaría de esta Sala: 1. Oficiar a Colpensiones para que remita en el término de quince (15) días copia completa y actualizada de la Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 25 historia laboral del señor Luis Norberto Diaz Araque, en donde aparezcan los ingresos base de cotización. 2.

Oficiar a la demandada Radio Cadena Nacional RCN para que remita en el término de quince (15) días la certificación en donde consten los salarios devengados por el actor, durante los extremos del contrato de trabajo, discriminados mes por mes. Además, deberá remitir constancia en la que informe los periodos en los cuales lo afilió al ISS, junto con la documentación que acredite o soporte tales circunstancias.

Obtenida la información solicitada, córrase el traslado correspondiente a las partes, por el término de ley. Efectuado lo anterior, vuelva el expediente al despacho para proferir la correspondiente sentencia de instancia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS NORBERTO DÍAZ ARAQUE contra RADIO CADENA NACIONAL RCN y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 26 COLPENSIONES-.

Sin costas en el recurso extraordinario. En consecuencia, para dictar la sentencia de instancia a que haya lugar, se hace necesario ordenar, bajo los apremios de la Ley y por la Secretaría de la Sala: 1. Oficiar a Colpensiones para que remita en el término de quince (15) días copia completa y actualizada, de la historia laboral del señor Luis Norberto Diaz Araque en donde aparezcan los ingresos base de cotización. 2.

Oficiar a la demandada Radio Cadena Nacional RCN para que remita en el término de quince (15) días certificación en donde consten los salarios devengados por el actor, durante los extremos del contrato de trabajo, discriminados mes por mes. Además, deberá remitir constancia en la que informe los periodos en los cuales lo afilió al ISS, junto con la documentación que acredite o soporte tales circunstancias.

Obtenida la información solicitada, córrase el traslado correspondiente a las partes por tres días, conforme a los artículos 110 y 170 del CGP. Efectuado lo anterior, vuelva el expediente al despacho para proferir la correspondiente sentencia de instancia. Radicación n.° 84105 SCLAJPT-10 V.00 27 Notifíquese, publíquese y cúmplase.