Radicación n.° 67354 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5322-2019 Radicación n.° 67354 Acta 36 Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBA ESTHER IGLESIAS DE MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 26 de marzo de 2014, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Alba Esther Iglesias de Martínez instauró demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se condenara al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 25 de agosto de 2003.

De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 24 de agosto de 1948 por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con una edad superior a los 35 años; que cotizó un total de 860 semanas durante toda su vida laboral, primero a Cajanal, luego al ISS y posteriormente, a la Administradora de Fondos de Pensiones Citi Colfondos S.A. (en adelante Colfondos S.A.), a la cual se trasladó el 31 de julio de 2000.

Sostuvo que retornó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 15 de marzo de 2007 y permaneció en el ISS hasta el año 2010. Afirmó que le solicitó al ISS la pensión de vejez a partir del 25 de agosto de 2003, fecha en la que alcanzó la edad de 55 años y 500 semanas cotizadas, cumpliendo con lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. No obstante, mediante las Resoluciones n.º 101010 del 22 de febrero de 2011 y n.º 02144 del 29 de febrero de 2012, le fue negada la prestación económica y, en su lugar, se le otorgó una indemnización sustitutiva liquidada con base en 471 semanas y en cuantía equivalente a $2.548.752.

Al contestar la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el posterior retorno a Prima Media. Argumentó que la señora Iglesias de Martínez no era beneficiaria del régimen de transición, pues empezó a efectuar cotizaciones al Sistema General de Pensiones a partir del 1º de febrero de 1997, en tal sentido, no contaba con ninguna expectativa legítima para pensionarse antes del 1º de abril de 1994.

Advirtió que, si en gracia de discusión se admitiera que la demandante estaba cobijada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto era que perdió tal beneficio con ocasión de su traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, por lo que la disposición aplicable para estudiar la pretensión no podía ser el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Aclaró que la normatividad llamada a regular el caso era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la demandante tampoco cumplió con las exigencias allí estipuladas, dado que para el 2003, tenía 471 semanas cotizadas y no las 1000 requeridas. En su defensa, propuso las excepciones que denominó legalidad de las Resoluciones Nos. 101010 de 2011 y n.º 02144 de 2012, inexistencia de la obligación, imposibilidad de sumar las semanas cotizadas al sector público y falta de causa para pedir.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 25 de junio de 2013, absolvió a la entidad demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la demandante, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 26 de marzo de 2014, confirmó la sentencia. Planteó como problema jurídico a resolver, determinar si a la demandante «[…] le asiste el derecho a la pensión de vejez conforme a lo impetrado en su libelo de demanda, esto es al tenor de lo establecido en el acuerdo 049 de 1990».

Al respecto, explicó que no eran objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que la actora nació el 24 de agosto de 1948, cumpliendo la edad de 55 años en la misma fecha del año 2003; ii) que la demandante se encontraba afiliada al ISS contando con cotizaciones discontinuas desde el 1° de febrero de 1997 hasta el 30 de abril del 2011, para un total 489 semanas; iii) que para los ciclos de los meses de junio a septiembre de 2000, diciembre de 2001 y de enero a febrero de 2002, aparece la anotación de «[…] pago recibido del régimen de ahorro individual por traslado aprobado, pago aplicado al período declarado»; iv) que el 31 de julio del 2000, la interesada se encontraba inactiva por su traslado al Seguro Social; v) que laboró en el Hospital Universitario de Barranquilla desde el 19 de febrero de 1990 hasta el 7 de febrero de 1997 efectuando aportes para Cajanal; y vi) que el ISS mediante la Resolución nº 2144 del 2012, negó la pensión de vejez por considerar que no le era aplicable el régimen de transición al no haber efectuado cotizaciones al 1° de abril de 1994.

Recordó que, las semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para acceder al derecho pensional debían cotizarse exclusivamente al ISS, lo anterior, por cuanto «[…] no se previó en ninguno de sus apartes la posibilidad de acumular tiempos de servicios prestados en otras entidades oficiales o cotizadas en otras cajas de previsión Social para completar el número mínimo de cotización exigido para la pensión de vejez en el aludido Acuerdo 049 ».

Por esta razón, los aportes hechos a Cajanal no era posible sumarlos a los hechos al ISS. Insistió en que no le asistía razón a la demandante al pretender el reconocimiento y pago de la pensión de vejez incoada con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, pues al solicitar la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debían cumplir los requisitos del régimen pensional «[…] acorde a sus condiciones como empleada y afiliada».

Estimó que, si para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora Iglesias de Martínez se encontraba afiliada a una caja de previsión regida por la Ley 33 de 1985 por tratarse únicamente de servidores públicos, esta debía ser la norma que dirimiera el asunto. En todo caso, no le sería aplicable por cuanto, al trasladarse de régimen pensional, perdió el beneficio del régimen de transición. Para sustentar su postura expuso que, […] el régimen de transición se pierde como consecuencia del traslado que se haga al régimen de ahorro individual cuando sólo se cumple con el requisito de edad de tal manera que no es posible recuperarlo aún retornando al régimen de prima media.

En este caso, el afiliado queda sometido al cumplimiento de las exigencias de la ley 100 de 1993 para efectos de acceder a la pensión de vejez, entendimiento que también le ha dado la Corte Suprema de Justicia en la sala de casación laboral en la sentencia del 17 de octubre del 2008 en los radicados anteriormente indicados como en el precedente de esta misma sala también atrás indicadas.

Teniendo en cuenta que la demandante nació el 24 de agosto de 1948 afirmó que, […] se puede colegir que cumplió los 55 años de edad en el año 2003 y que para la fecha en que entró en vigencia el régimen pensional contemplado en la ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad. Sin embargo, como se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por el fondo de pensiones Colfondos y regresó al seguro social […] la actora conforme a lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 perdió el beneficio del régimen de transición al primero de abril de 1994, pues contaba con un total de 4 años, un mes y 13 días, lo que se traduce en un tiempo menor de 15 años de cotizaciones que exige la norma para poder conservar el régimen de transición. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga este recurso extraordinario.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case el fallo atacado para que, en sede de instancia, se revoque la providencia de primer grado y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones solicitadas en la demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar « […] directamente por infracción;

(sic) directa los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 31, 36, 52, 289 de la Ley 100 de 1993, y por la interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución aplica, con apego a los criterios auxiliares de la actividad judicial – aludido con el artículo 230 Supra ». La demostración del cargo la expuso en los siguientes términos: De cara a todas estas situaciones fácticas, no se comparte la sentencia impugnada, pues como queda visto desde mucho antes, este operador judicial Superior, con todo de (sic) considerar el principio de la condición más beneficiosa que alude el artículo 53 Supra, y que para su aplicación han de reunirse ciertos y determinados requisitos, no los hace distinguir y concluirle al demandante si éste los cumple o no, así por esa en cualquier época, reglas estas aún vigentes y que a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993.

El artículo 53 de la Constitución Política manda que el estatuto laboral sea realizado con base en ciertos presupuestos, entre ellos, la inclinación circunstancias que generen mayor favorabilidad a los individuos involucrados en la situación a regularse. De aquí que, frente a dudas en la aplicación o interpretación de normas laborales, se debe anteponer la alternativa más benéfica a los intereses del empleado.

Este principio es reproducido en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que prescribe que en caso de conflicto o incertidumbre en la aplicación de normas del trabajo, la opción más protectora al trabajador prevalece. En acatamiento de ese mandato, este Alto Tribunal ha predicado que en caso de duda, se hace imperativo que el operador judicial apoye la decisión en la norma más benéfica al trabajador.

Se ha dejado entrever que los conflictos interpretativos pueden operar frente a normas de distinta fuente formal, normas de idéntica fuente, o una misma formulación. De otra parte, se ha identificado como elementos propios del principio de favorabilidad: (i) la existencia de dos o más disposiciones vigentes aplicables al caso, o de dos o más “interpretaciones concurrentes” de una misma disposición;

(ii) la existencia de una “duda ante la necesidad de elegir entre dos o más disposiciones o interpretaciones; y (iii) a necesidad de que esa duda sea razonable”. Los derechos laborales surgidos dentro de una relación laboral, se encuentran protegidos por lo regulado en Art. 16 C.S.T, produciendo efectos inmediatos, aplicándose a los contratos vigentes al momento de entrar a regir ilustra sobre la no retroactividad, no afectando situaciones definidas o estructuradas en leyes anteriores.

Desde luego, es la misma Ley 100/93, la que se encuentra integrando estos sistemas y régimen pensional de los trabajadores públicos, privados, oficiales, independientes, contratistas, ha de considerarse entonces, sus propias reglas que sobre cada materia lo comprende. Es decir, si con base a los reglamentos del I.S.S., es que se mantiene el seguro de invalidez, vejez y muerte, asumido con el nuevo sistema de seguridad social, y como ello cobija a todos, es esta ley, la que autoriza al I.S.S. seguir sosteniendo el riesgo correspondiente y de acuerdo a su artículo 41 del Acuerdo citado, se hace responsable de los mismos.

Por, manera que, estando aún vigente y para nada se le cambió sus requisitos, ni ha sido modificado, ni adicionados, hasta la presente, si le corresponde de su aplicación al aquí demandante de consumo a su condición más beneficiosa y bajo el principio también de la favorabilidad traída a colación en función de estarse citado el artículo 53 de la Carta Política de manera indirecta.

Si el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, hubiere aplicado las normas anteriores, no podía haber confirmado la sentencia del a-quo, por lo tanto, debió revocarla, es decir, ratificando la existencia de este derecho y sobre todo estuvieran expuestos unas motivaciones acordes a lo plasmado en el artículo 66 del CPTSS.

El juez colegial en vez de hacer lo anterior, aplicó en forma equivocada esos criterios auxiliares y sobre todo no le hizo el verdadero análisis a los requisitos que expone respecto de la condición más beneficiosa. El Artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de las personas, las cuales transcribo. RÉPLICA Adujo que el recurso tenía errores de técnica que imposibilitaban su estudio de fondo, pues no manifestó cuál era el alcance equivocado que había hecho el Tribunal de las normas acusadas, ni tampoco expuso la forma correcta en las que debieron ser interpretadas.

Tampoco atacó los pilares esenciales del fallo de segundo grado y, por tal motivo, debía mantenerse intacto. Advirtió que en el caso en que se decidiera estudiar de fondo la demanda, se llegaría a la misma conclusión del Tribunal, pues se decidió conforme con el actual precedente que impera en la Corte, es decir, que el traslado de régimen pensional produce la pérdida del régimen de transición, a menos que al 1º de abril de 1994 el afiliado contara con 15 años de servicios.

Sobre este punto, explicó: Es claro entonces, que en un principio, el traslado de Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual y luego la devolución al de Prima Media, no implica perse (sic) que al trabajador no le sea aplicable el régimen de transición, sin embargo de acuerdo a lo establecido por la H. Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, para que se respete dicha transición es trascendental que el afiliado al 1 de abril de 1994 hubiese laborado 15 años o más, o cotizado el equivalente a ese tiempo, además de otros dos requisitos tales como: “a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual “b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media” […] De manera, que la accionante al no cumplir con los 15 años de haber cotizado o prestado el servicio al 1 de abril de 1994, y haberse trasladado de regímenes, no es beneficiaria de la transición consagrada en la ley 100 de 1993, concretamente en su artículo 36, y por tanto no es posible que se reconozca y cancele la pensión por ella solicitada bajo lo normado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Tampoco sería beneficiaria la señora IGLESIAS DE MARTÍNEZ del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, dado que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la actora solamente había aportado al sector púbico (sic).

Se reitera entonces que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionante no había sido afiliada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ya que esto sólo se llevó a cabo en el año 1997, es decir, tiempo después de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social en materia de pensiones. Y por el contrario venía aportando al sector público, razón por la cual, no es posible que con fundamento en el régimen de transición se le aplique el Acuerdo 049 de 1990, pues si se admitiera que es beneficiaria del régimen de transición solo le podría ser aplicable la Ley 33 de 1985, que era la que venía rigiendo al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Aclarándose que la señora ALBA ESTHER IGLESIS DE MARTÍNEZ no cuenta con las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985, para que le sea reconocida su pensión de jubilación, pues no reúne un total de 20 años de aportes al sector público. Añadió que, tampoco era factible aplicar la Ley 71 de 1988 «[…] ya que se reitera para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no había sido ni siquiera afiliada al ISS».

Además, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no permitía hacer una suma de semanas con el tiempo de servicio al sector público pues exige que los aportes hubieran sido cotizados exclusivamente al ISS. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por referirse a los reparos de orden técnico a los cuales hace referencia la oposición, pues en su sentir, no se atacaron los pilares fundamentales bajo los cuales se erigió el fallo de segunda instancia. En efecto, en el recurso no se cuestionaron los fundamentos que le sirvieron de base al Tribunal, para confirmar la decisión, esto es, (i) la pérdida del régimen de transición a causa del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y (ii) la imposibilidad de reconocer la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, bajo el cual no podían sumarse las semanas cotizadas en el sector público y privado, cuando se ha cotizado a cajas de previsión diferente al ISS.

En este orden de ideas, la demanda de casación se asemeja más a un alegato de instancia. Omite la impugnante que la Corte no tiene competencia para juzgar el pleito, y determinar a cuál de los litigantes le asiste razón; por el contrario, su labor es determinar si la sentencia acusada atendió las normas jurídicas que estaba en la obligación de aplicar para dirimir el conflicto.

Ahora bien, el cargo acusó la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo cual no es cierto, pues el Tribunal analizó específicamente la aplicabilidad de dicha norma, encontrando que no era la que regía el caso bajo estudio. Sobre el punto esta Corte ha dicho entre otras en la sentencia, CSJ SL4014-2019 que: Con todo, y aunque se entendió por la Corte como se dejó sentado en precedencia, que el recurrente acusó que el quebrantamiento de la ley, se dio por infracción directa, esto no pudo ocurrir, por cuanto este sub motivo de violación se produce, cuando el juez ignora la existencia de la norma, o se rebela contra ella, negándose a otorgarle validez y dejando de aplicarla, lo cual no se advierte que sea lo sucedido en el sub examine, como quiera que la normatividad acusada, fue parte del fundamento jurídico de la decisión controvertida.

Con todo, si la Sala superara la ausencia de argumentación, llegaría a la misma conclusión del Tribunal, esto es, que Alba Esther Iglesias Martínez no tenía derecho a la pensión de vejez por las siguientes razones: El Tribunal consideró, que quienes regresaban del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media, solo recuperaban el régimen de transición si al 1º de abril de 1994 tenían 15 o más años cotizados, pues así, lo estableció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala.

Como para la dicha fecha la demandante contaba con «[…] 4 años, un mes y 13 días lo que se traduce en un tiempo menor de 15 años de cotizaciones que exige la norma para poder conservar el régimen de transición», perdió esta posibilidad y con ello el beneficio del régimen de transición, de manera que no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Este asunto ya ha sido estudiado por la Corte en varias ocasiones, de manera que basta con rememorar las sentencias CSJ SL, 17 octubre 2008, radicado 33287, CSJ SL, 5 junio 2012, radicado 42289;

CSJ SL, 26 junio 2012, radicado 42555 reiteradas en la providencia CSJ SL696-2019 en la que al estudiar un caso de supuestos fácticos similares se dijo: Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones. […] Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad”.

También en la sentencia CSJ SL 42555, 26 junio de 2012, la Corporación señaló: Esta sala de la corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la corte constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición. De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, se concluye que, si bien es cierto para el 1° de abril de 1994 la impugnante tenía una edad superior a los 35 años, también lo es que, hasta ese día no contaba con 15 o más años de servicios cotizados, por ende, perdió el régimen de transición y, en consecuencia, no erró el juez colegiado.

Por lo dicho, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la opositora, comoquiera que el recurso no prosperó. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014) por Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ALBA ESTHER IGLESIAS DE MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00