Radicación n.° 62354 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5322-2018 Radicación n.° 62354 Acta 38 Santa Marta Distrito Turístico, Cultural e Histórico, treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO ALZATE QUINTERO contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 22 de marzo de 2012, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Hernando Alzate Quintero interpuso demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, como consecuencia, se condenara al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 12 de diciembre de 2004.

Solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y dejadas de percibir, así como las adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que nació el 12 de diciembre de 1944, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de los 40 años de edad necesarios para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 12 de diciembre de 2004 acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a saber, 60 años de edad y más de 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años inmediatamente anteriores anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Así las cosas, indicó que presentó reclamación administrativa el 21 de abril de 2006, a través de la cual solicitó que le fuera concedida la prestación económica en comento; que mediante la Resolución n.º 006222 del 28 de junio de 2006, la entidad accionada resolvió de forma negativa, aduciendo que el actor no cumplía con el mínimo de semanas exigido para causar el derecho.

Con lo cual, sostuvo que la demandada omitió el estudio de las «[…] Autoliquidaciones mensuales de aportes de los meses de julio y septiembre de 1998; febrero, abril, junio, julio, octubre y diciembre de 1999; enero, febrero, marzo y agosto de 2000; y mayo y julio de 2002», al igual que el «Reporte de semanas cotizadas en pensiones», pues de haberlo hecho en debida forma, habría concluido que en realidad aportó en toda su historia laboral 1113,56 semanas, de las cuales 517,26 corresponde a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima necesaria para pensionarse.

Concluyó que la negligencia y omisión por parte de algunos empleadores en el pago de las cotizaciones que se encontraban a su cargo, no podían menoscabar la consolidación de sus derechos, tal y como en efecto sucedió. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y, por ende, que fuera beneficiario de la transición. Admitió el respectivo agotamiento de la reclamación administrativa, junto con su respuesta negando las peticiones incoadas.

Sin embargo, aseguró que no le constaban los períodos de mora en los aportes en los que, de acuerdo con lo señalado por el demandante, incurrieron algunos de sus empleadores. En ese sentido, concluyó que en toda la historia laboral el señor Alzate Quintero registró 842 semanas cotizadas, de las cuales 500 no se constituyeron dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, contrariando así los postulados del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «falta de causa para demandar», cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 13 de agosto de 2012, «[…] declaró probada la excepción de prescripción a partir de octubre del 2008» y, por lo tanto, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones elevadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por el demandante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 22 de marzo de 2012, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral 1° de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito (sic), de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. […] Para llegar a tal determinación, adujo que, así como los empleadores estaban obligados a afiliar a sus trabajadores y a realizar los respectivos descuentos y posteriores cotizaciones a la administradora de pensiones que escogiera el trabajador, a ellas les asistía la obligación de hacer efectivo el cobro de los aportes en mora por parte del empleador.

De esta manera, dicha deuda no podía ser imputada al trabajador, como tampoco producirle efectos dañinos en su aspiración al derecho pensional, ya fuera que se tratara de una omisión en el pago o en el cobro de los aportes, tal y como lo había sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en jurisprudencia que citó. En el caso, no existía discusión sobre la calidad de beneficiario del régimen de transición que ostentaba el demandante, así como tampoco que el régimen aplicable en materia pensional era el contemplado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Así, habiéndose verificado por el a quo que el actor reunía el requisito de la edad, y al no existir controversia alguna sobre ello, la litis entonces se circunscribía a establecer si, sumadas las semanas adeudadas por el empleador, y las pagadas y no reconocidas, a las efectivamente aceptadas por el ISS, era procedente o no el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada.

Señaló que, a folios 36 a 39 del expediente, obraba copia de los aportes efectuados al Sistema General de Pensiones a nombre del actor. En ellos se vislumbraban ciertos períodos en mora por parte del empleador, que sumados y verificados, se obtenía que el demandante había cotizado durante toda su vida laboral un total de 973,43 semanas, de las cuales 484,91 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, « […] entre el 12 de diciembre de 1944 y el 12 de diciembre del 2004 ».

Y aunque de esta forma, se contabilizaron todas las semanas y se logró determinar un número mayor de las mismas a las que consideraron el a quo y el mismo ISS; en todo caso no lograron acreditarse más de 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, y por ende no le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En lo relativo a la declaratoria de la excepción de prescripción hecha por el a quo, anotó que no tenía vocación de prosperidad y, por ende, debía ser revocada tal decisión, pues atendiendo a lo dispuesto en el artículo 2512 del Código Civil, la prescripción se reconocía cuando había sido probado el derecho, por lo que, al no existir derecho por extinguir, no era posible su declaratoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE» el fallo recurrido para que, en sede de instancia, «REVOQUE TOTALMENTE» la sentencia proferida por el a quo y, en tal sentido, acceda al reconocimiento de todas las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. Para efectos metodológicos, todos serán resueltos de manera conjunta, pues acusan la violación de similares disposiciones normativas e integran fundamentaciones análogas. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria «[…] por la vía INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política».

Señaló los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante no le asiste derecho a la pensión de vejez por no reunir los requisitos contemplados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante cotizó durante toda su vida laboral apenas un total de 973.43 semanas. 3.

No haber dado por demostrado, estándolo, que las sumatorias de las cotizaciones realizadas por el señor Hernando Alzate Quintero arrojan un total de más de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, lo que le da el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Afirmó que tales desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la falta de apreciación de las «[…] Autoliquidaciones mensuales de aportes de los meses de julio y septiembre de 1998; febrero, abril, junio, julio, octubre y diciembre de 1999; enero, febrero, marzo y agosto de 2000; y mayo y julio de 2000 (fls. 96 a 109)», así como la errónea valoración del «Reporte de semanas cotizadas en pensiones.

Vicepresidencia del ISS (fls. 36 y 37)». En la demostración del cargo, la censura sostuvo que, a partir del estudio de las probanzas señaladas en precedente, era dable concluir que entre el 12 de diciembre de 1984 y el 12 de diciembre de 2004 –siendo estos los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad-, cotizó más de las 500 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Lo anterior, pues de la estimación de las mismas se debió concluir: Del anterior modo si partimos del 12 de diciembre de 1984, en que cotizaba al ISS y su empleador era MORRISON KNUDSEN INT CO INC al mes de mayo de 2000 en que empleador era H A ELÉCTRICOS LTDA, acorde con lo reportado por el ISS en el documento de folios 36 y 37 arroja un número de 444.24 semanas, pues en los meses de abril y mayo de 1997 (fl. 36) no obstante cotizarlos íntegramente al ISS, este solo certificó 2.99 y 2.57 semanas respectivamente, cuando debió ser 4.29 semanas por cada mes.

Ahora bien, si a las 444.24 semanas le sumamos las que aparecen pagadas en las autoliquidaciones de folios 96 a 109, que no fueron apreciadas por el Tribunal y que suman 60 semanas, correspondientes a los meses de julio y septiembre de 1998; febrero, abril, junio, julio, octubre y diciembre de 1999; enero, febrero, marzo y agosto de 2000; y mayo y julio de 2002 (420 días/7=60 semanas), nos arroja un gran total de 504.24 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años.

De lo anterior se desprende que Hernando Quintero Alzate sí cotizó efectivamente más de 500 semanas para obtener el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, conforme el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. VII. SEGUNDO CARGO A su juicio, la sentencia recurrida violó «[…] por la VÍA DIRECTA en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 24 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 y 2 del Decreto 2633 de 1994; artículos 2633 de 1994; artículo 13 del Decreto 1161 de 1994; 46, 48 y 53 de la Constitución Política».

Dentro de la demostración del cargo, consideró que: A folios 36-39 obra en el plenario copia informativa de los aportes efectuados al sistema general de pensiones a nombre del señor Hernando Alzate Quintero. Sin embargo, se observa que en los mismos se encuentran periodos en mora por parte del empleador y que tal reporte carece en su relación de periodos cancelados y no reconocidos como se vislumbra a folios 96 a 110 el expediente.

Razón por la cual sumados todos estos y verificado exhaustivamente periodo por periodo, se obtiene que el demandante cotizó durante toda su vida laboral apenas un total de 973.43 semanas de las cuales solo 484.91 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir entre el 12 de diciembre de 1944 y el 12 de diciembre del 2004, es decir, que revisados exhaustivamente y contabilizadas todas las semanas que se logra determinar, un número mayor que la que consideró la juez a quo y la que consideró el mismo ISS.

En todo caso, aseguró que a pesar de haber hecho tal argumentación y de aceptar que algunos empleadores incurrieron en mora, erró el Tribunal al no incluir dichos períodos dentro de la sumatoria de tiempos para calcular el mínimo de semanas exigido para causar el derecho. Lo anterior, se contrapone a los pronunciamientos de esta Sala, en los que se ha reiterado que tanto la falta en el pago de aportes en cabeza del empleador, como la negligencia de las administradoras de fondos de pensiones en realizar las correspondientes acciones de cobro, no pueden bajo ninguna circunstancia perjudicar al afiliado al momento obtener el pago de su pensión. VIII.

TERCER CARGO Acusó a la sentencia de segundo grado de haber violado «[…] por la VÍA DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 24 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 y 2 del Decreto 2633 de 1994; artículos 2633 de 1994; artículo 13 del Decreto 1161 de 1994; 46, 48 y 53 de la Constitución Política». La demostración versó sobre los mismos fundamentos que dieron lugar a la presentación del segundo cargo.

Sin embargo, difieren en la modalidad en que fueron dirigidos, pues si bien ambos fueron atacados por la vía directa, este acusó la violación de la ley sustancial por interpretación errónea. IX. CONSIDERACIONES A partir del estudio de los tres cargos, y a pesar de que uno de ellos fue presentado por la vía indirecta, entiende esta Sala que no existe controversia respecto de los supuestos fácticos que se encontraron plenamente acreditados dentro del proceso: (i) que el señor Hernando Alzate Quintero nació el 12 de diciembre de 1944, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad;

(ii) que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iii) que el ISS negó el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues en toda su vida laboral no acreditaba cotizadas 1000 semanas en cualquier tiempo, ni 500 dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder al derecho.

Así las cosas, se tiene que el ad quem a partir del análisis de las pruebas obrantes dentro del expediente, determinó que el actor «[…] cotizó durante toda su vida laboral apenas un total de 973,43 semanas, de las cuales solo 484,91 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 12 de diciembre de 1944 y el 12 de diciembre del 2004».

No obstante, para el casacionista, si el juez colegiado hubiera apreciado en debida forma la historia laboral (folios 36 y 37 del cuaderno principal), así como las autoliquidaciones de aportes de la empresa «H.A. Eléctricos Ltda» (folios 96 a 109 del cuaderno principal), habría concluido que era obligación dentro la sumatoria de tiempos la respectiva inclusión de todos aquellos períodos en mora que fueron laborados por el trabajador y no cotizados por los empleadores.

En consecuencia, se hubiera percatado que tenía más de 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, a saber, entre el 12 de diciembre de 1984 y el 12 de diciembre de 2004. En ese orden de ideas, se tiene que los problemas jurídicos a resolver son: (i) si el ISS, dentro del cálculo para determinar el cumplimiento del requisito de semanas de cotización exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, debió tomar en cuenta los períodos en que hubo mora por parte del empleador en el pago de aportes; y de ser así, (ii) si en el sub examine, el señor Alzate Quintero cumplía con la exigencia de reunir 500 semanas de cotización dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad – del 12 de diciembre de 1984 y el 12 de diciembre de 2004-, o 1000 en toda su historia laboral.

En lo que tiene que ver con el primer interrogante, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en señalar que, dado que son las administradoras de pensiones las que se encuentran obligadas a ejercer las acciones de cobro de las deudas pensionales, las solicitudes de reconocimiento pensional, deben sumar todas las semanas de cotizaciones incluyendo aquellas que se hubieran consignado oportunamente, así como las que se encontraran en mora por parte del empleador.

Lo anterior, teniendo en cuenta que dicho incumplimiento no puede ser la razón para desconocer y afectar el derecho pensional de los afiliados, sobre todo porque es en cabeza de las administradoras que recae la obligación de iniciar las acciones de cobro, así como de los empleadores de cancelarlas. Así fue recientemente previsto en sentencia CSJ SL759-2018, donde se dispuso: […] esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En ese sentido, se refirió la jurisprudencia de esta Sala, poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, postura que ha reiterado invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ15718-2015, CSJ SL11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL13266-2016, CSJ SL4952-2016, CSJ SL6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, CSJ SL3707-2016, CSJ SL4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017 y CSJ SL5166-2017, entre otras.

Bajo esa línea jurisprudencial queda claro entonces que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado.

Ello es así, en criterio de la Corte, porque la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. […] Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario (negrillas fuera del texto).

Así las cosas, deberán incluirse dentro de la sumatoria de las semanas de cotización, no sólo las pagadas de manera oportuna sino también aquellas en las que los empleadores hubieren estado en mora. Por lo tanto, y en lo concerniente al segundo problema jurídico, se tiene que efectivamente no se registran aportes en los meses de julio y septiembre de 1998; febrero, abril, junio, julio, octubre y diciembre de 1999; agosto de 2008; y mayo y julio de 2002 tal y como se expresó en el recurso de alzada.

Por el contrario, no es cierto que faltaren las cotizaciones correspondientes a los ciclos 01-2000, 02-2000 y 03-2000, pues de la probanza que milita a folio 36 y 37 del cuaderno principal, en esos períodos se registraron en cabeza de H.A Eléctricos Ltda 12,86 semanas de aportes. Por lo tanto, la conclusión a la que se arriba es que debieron ser incorporados en la historia laboral 11 meses de aportes y no 14 como lo propone el recurrente, los cuales sumados a las 444,24 semanas que ya aparecen registradas dentro del interregno del 12 de diciembre 1984 al 12 de diciembre de 2004, arroja un total de 491,43 y no de 504,20 como lo proponer el recurrente, lo que significa en toda la vida laboral un total de 928,34.

Lo anterior, se discrimina con mayor claridad en la siguiente tabla: Últimos 20 Años Historia Laboral Completa Semanas Reportadas en la historia laboral 444,24 881.15 Semanas Laboradas y No Reportadas en historia laboral: Julio 1998 4,29 4,29 Septiembre 1998 4,29 4,29 Febrero 1999 4,29 4,29 Abril 1999 4,29 4,29 Junio 1999 4,29 4,29 Julio 1999 4,29 4,29 Octubre 1999 4,29 4,29 Diciembre 1999 4,29 4,29 Mayo 2002 4,29 4,29 Julio 2002 4,29 4,29 Agosto 2008 4,29 4,29 TOTAL 491,43 928.34 En ese sentido, si bien erró el ad quem en el resultado del cómputo de tiempos, ese desatino no conlleva a la prosperidad de los cargos, pues el actor no logró completar el requisito de semanas de cotización en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Sin costas dado que no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por HERNANDO ALZATE QUINTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dispuso en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00