Radicación n.° 49276 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL532-2018 Radicación n.° 49276 Acta 03 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA DOLLY RÍOS GARCÍA contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que promovió la recurrente quien actuó en nombre propio y en el de sus menores hijos Anderson, Diana Shirley y Estefanía Velásquez Ríos contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.
ANTECEDENTES La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su esposo y padre, Alirio de Jesús Velásquez Ruiz, las mesadas pensionales adicionales, los intereses moratorios o indexación, y las costas del proceso. Relató como fundamento de sus peticiones, que su cónyuge, Alirio de Jesús Velásquez Ruiz, falleció el 26 de septiembre de 2003, razón por la cual reclamó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que mediante comunicado CJB10302 se le negó la misma y se procedió con la devolución de saldos bajo el argumento de que no se cumplían los requisitos de la Ley 797 de 2003, pues acreditaba cero semanas en los tres años anteriores al deceso del afiliado; afirmó que le asiste el derecho, por cuanto el causante cotizó 631.4285 semanas, que supera el número mínimo requerido -500 semanas- (fs.°2 a 5).
La Administradora convocada a juicio al dar respuesta, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos aceptó la calidad de cónyuge de la demandante, y la afiliación del fallecido « de la que no se realizaron aportes para constituir una cuenta individual de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad », lo que conllevó a que no se reunieran los requisitos de densidad, esto es, 50 semanas en los tres anteriores a su muerte, y el de fidelidad « de afiliación al sistema para ser beneficiaria la cónyuge e hijos menores de la prestación objeto de este proceso, como lo exigen la Ley 797 y 860 de 2003 ».
Propuso las excepciones previas de « defectos de forma de la demanda » y prescripción; de fondo, las de pago, compensación, « ausencia de derecho sustantivo », inexistencia de toda obligación, y prescripción (fs.°40 a 45). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia de 10 de julio de 2009 (fs.° 109 a 124), resolvió:
PRIMERO: Se CONDENA a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, representada legalmente por la señora María Isabel Posada Hábeas (sic), o quien hiciere sus veces, a reconocer y pagar a los demandantes MARTHA DOLLY RÍOS GARCÍA -en calidad de cónyuge- y sus hijos ANDERSON, DIANA SHIRLEY Y ESTEFANÍA VELÁSQUEZ RÍOS, la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento del señor Alirio de Jesús Velásquez Ruiz.
SEGUNDO: Se CONDENA a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, a reconocer y pagar por retroactivo, los siguientes valores: Martha Dolly Ríos García $14.952.116,oo Diana Shirley Velásquez Ríos $ 2.903.292,oo Anderson Velásquez Ríos $ 7.668.067,oo Estefanía Velásquez Ríos $ 7.668.067,oo TERCERO: Se CONDENA a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, a reconocer y pagar a partir del 1° de julio de 2009 la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) deberá seguir reconociendo y pagando a los demandantes la pensión de sobrevivientes en porcentaje del 50% para la señora MARTHA DOLLY RÍOS GARCÍA –en calidad cónyuge- en cuantía de $248.450,oo mensuales; para sus hijos ANDERSON Y ESTEFANIA VELÁSQUEZ RÍOS en porcentaje del 25% y en cuantía de $124.225,oo para cada uno, hasta tanto subsistan las condiciones que dieron origen al derecho, esto es, las condiciones de edad y/o escolaridad, luego de lo cual la señora Martha Dolly Ríos García recibirá el 100% de la pensión.
CUARTO: Se CONDENA a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, a reconocer y pagar intereses de mora desde el 2 de agosto de 2008 hasta el día que se cancelen las mesadas adeudadas, a la tasa máxima de interés mensual moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
QUINTO: Se condena en COSTAS a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, parte vencida en juicio. (Negrillas del texto original). Para resolver la controversia, el juez de conocimiento indicó que la norma que regulaba el caso eran los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que luego de copiarlos, estableció: Del parágrafo primero del artículo 46, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se establece una especie de transición para el caso de la pensión de sobrevivientes, de lo cual adolecía la pensión de sobrevivientes, para quienes cumplían a la vigencia de la nueva ley, requisitos más exigentes, como los establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, haber cotizado para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento o 300 semanas, en cualquier época, situación fáctica que se cumple en el caso analizado, toda vez que el causante antes de su fallecimiento tenia cotizadas más de 300 semanas, según se desprende de la historia laboral y obrante a folios 26 a 30.
Bajo tal argumento, fulminó condena contra el fondo accionado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar los recursos de apelación interpuesto por ambas partes, en sentencia de 30 de agosto de 2010, revocó lo resuelto por el a quo, y en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones en su contra.
Se abstuvo de imponer costas en esa instancia, pero las de primer grado las radicó en la parte actora (fs.°198 a 208). Aplicó al caso la Ley 797 de 2003, atendiendo que Alirio de Jesús Velásquez Ruiz falleció el 26 de septiembre de 2003; tras aludir a la « postura jurídica » de la demandada que se fundamentó en el artículo 12 de la citada ley, que regula las exigencias para hacerse acreedor de la pensión de sobrevivientes – cotizaciones por 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento -, y a lo expuesto por la primera instancia para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión, precisó que la parte actora al sustentar el recurso de apelación « si bien advierte no disentir de la decisión de fondo, aclara, respecto del párrafo anterior, que no era esa la normatividad aplicable sino el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 …».
Así y bajo la égida del parágrafo 1 del artículo 12 « que ha servido de soporte a la parte actora para controvertir la solución dada al caso por la Administradora de Fondos de Pensiones », consideró que la expresión relativa al cumplimiento del « número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento », para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, remite, […] en primer lugar a los requisitos contenidos en la propia Ley 100 de 1993, artículo 33, que introdujo algunas modificaciones a la normatividad anterior constituida por el Acuerdo 049 de 1990, y no necesariamente a este último como lo pregona la demandante, pues tal Acuerdo fue derogado por aquella preceptiva, salvo que se llegare a tratar de una persona amparada por el régimen de transición, evento en el cual sería dable la aplicación del régimen anterior al de la Ley 100.
Estableció que al haber nacido Alirio de Jesús Velásquez Ruiz el 14 de febrero de 1963, no se encontraba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 contaba solo con 31 años de edad, y no acreditó 15 o más años de servicios a esa fecha; que conforme al reporte de cotizaciones, su ingreso al sistema se produjo en enero de 1984.
Se apoyó en sentencia CSJ SL 19 ag. 2009, rad. 35410 que trascribió. Así concluyó, que de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se requería que el causante hubiere completado las 1000 semanas de cotizaciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero, como solo cotizó 631.4285 durante toda la vida laboral, resultaba improcedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, y que en sede de instancia, confirme la de primer grado, y provea en costas. Con tal propósito plantea tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, que se estudiarán en el orden planteado, advirtiéndose que el segundo y tercero se harán de manera conjunta.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de, […] los artículos 57 de la ley 2ª de 1984, 66 y 6ª del C.P.L. S.S. a consecuencia de lo cual se infringieron directamente los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 50, 141 1 (sic) y 142 de la Ley 100 de 1993.
Artículos 42, 48, 53 Y (sic) 58 de la C.N. Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. no dar por demostrado, siendo evidente, que en el recurso de apelación, la apoderada solo planteo (sic) el asunto del no cumplimiento de los requisitos de la ley 797 de 2003. 2. dar por demostrado, sin estarlo, que la apoderada del seguro social ( sic) cuestiono (sic) la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, base del fallo de primera instancia. Como prueba erróneamente apreciada señala el recurso de apelación (fs.°172 a 175).
Al fundamentar el cargo, afirma la censura que el Tribunal dejó establecido que no aplicaba el principio de la condición más beneficiosa y que tampoco resultaba aplicable el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que la defensa del accionado en la alzada consistió en que no se cumplió el requisito de las 50 semanas y por ello se podía afectar la sostenibilidad del sistema.
Alude que el juez de primer grado acudió al principio de la condición más beneficiosa para lo cual citó los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990. Luego de trascribir los artículos 29 y 31 de la C.N., 66 y 66A del CPTSS, expone que el ad quem « debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes »; y que a éste último le compete expresar los motivos de su inconformidad, los cuales servirán « como derrotero para fijar el marco de la Litis ».
Que de la lectura del recurso de apelación del accionado se colige que, […] única y exclusivamente al argumento de que la asegurado (sic) fallecido no tenía las 50 semanas cotizadas al sistema en los tres años anteriores al deceso y que se afectaba con la condena la sostenibilidad financiera del sistema, lo que tampoco fue el fundamento en que se cimentó el juzgado de primera instancia para fulminar condena contra la entidad accionada.
Considera que la defensa de la Administradora en la apelación, debía atacar lo concerniente al principio de la condición más beneficiosa, y al no hacerlo, el Colegiado desbordó el principio de consonancia. Rememora las sentencias CSJ SL 15 en. 2001, rad. 15001, CSJ SL 20 nov. 2007, rad. 30030 y CSJ SL 25 may. 2010, rad. 36610, última que trascribe.
VII. RÉPLICA Manifiesta el opositor que las normas que conforman la proposición jurídica no son sustanciales al no consagrar derechos « para la trabajadora » (sic), pues corresponden a disposiciones procesales que solo pueden acusarse como violación medio; que el recurso de apelación cuestionado no solo señala la falta de cumplimiento por parte de Alirio de Jesús Velásquez de las cotizaciones requeridas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, « sino que establece jurídicamente » que la demandada no se encuentra obligada a responder por la pensión pretendida, ya que no se acreditó el número de semanas de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003.
VIII. CONSIDERACIONES Considera la recurrente que el Tribunal no podía hacer pronunciamiento alguno en relación con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto la Administradora demandada en el recurso de apelación no manifestó inconformidad alguna sobre este punto, motivo por el cual, de acuerdo con el principio de consonancia, no podía abordar ni emitir consideración al respecto.
Para ello, acusa como prueba mal apreciada el escrito de apelación obrante a folios 172 a 175. Al resolver las apelaciones de las partes, el Colegiado tuvo en consideración el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y luego de analizar dicha normativa, estableció que no se observaban los requisitos allí previstos, por cuanto el causante no se encontraba en el régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1 de abril de 1994 solo contaba con 31 años y no acreditaba 15 años o más de servicios, requiriendo el cumplimiento de las 1000 semanas que dispone el artículo 33 ibídem, razón por la cual, las 631.4285 cotizadas durante toda su vida laboral eran insuficientes para obtener la pensión de sobrevivencia. Para arribar a esa conclusión, se refirió de manera expresa al escrito de sustentación de alzada de la parte demandante (f.°178), no sin antes hacer énfasis de la « postura jurídica» que asumió la administradora para negar el derecho reclamado, que consistió en que el causante durante los 3 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento -septiembre de 2000 a septiembre de 2003-, no presentó cotizaciones.
En punto a la inconformidad planteada por la demandante, dijo el Tribunal: No sobra precisar que al sustentar la apelación, la parte actora, por medio de su apoderada judicial, si bien advierte no disentir de la decisión de fondo, aclara, respecto del párrafo anterior, que no era esa la normatividad aplicable sino el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 “ indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS… ” formalizado en el Acuerdo 049 de 1990 y que exige 500 semanas de cotización que es el número de semanas para obtener una pensión de vejez en el régimen de prima media.
(fl. 178). Se observa de facto que la censura solo acusó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada como erróneamente apreciado, y nada dijo respecto de la alzada que también presentó la demandante, y cuyo contenido fue tenido en consideración por el Colegiado para resolver la controversia. Esta Sala recuerda una vez más, que al encontrarse la sentencia que se impugna en sede del recurso extraordinario de casación, cobijada por las presunciones de legalidad y acierto, le corresponde a quien la pretenda anular, destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al fallador para adoptarla; ya que, de permanecer libres de cuestionamiento, seguirán sirviendo de soporte a la decisión atacada.
En ese orden, al no ser controvertido por la censura lo expuesto por el ad quem respecto a que fue la propia demandante quien puso de presente que la norma que regía el caso era el parágrafo 1 del mentado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tal fundamento subsiste y por tanto la sentencia se mantiene incólume. Con todo, si la Sala dejara de lado la anterior falencia, se estima que el Colegiado no incurrió en los yerros fácticos endilgados, pues del escrito de apelación presentado por la demandada de folios 172 a 175, se observa que pretendió que se «revoque el fallo de primera instancia» y que se absolviera de las pretensiones que en su contra presentó la parte actora.
Para alcanzar tal finalidad, se refirió al incumplimiento de la densidad de semanas de aporte requeridas en este caso, 50, « y tener una fidelidad o permanencia en el sistema del 20% de aportes, realizados entre la edad de veinte (20) años, y el momento de estructurarse ese estado»; de igual modo, acusó al a quo de no revisar tales requisitos, para luego enfatizar que no se encontraba obligada a « reconocer pensión de sobrevivientes, ya que no se presentó el número de semanas de que trata el Articulo 46 de la Ley 100 de 1.993, modificado por el Articulo 12 de la Ley 797 de 2.003…»; por último, afirmó que hubo desconocimiento del, […] principio de favorabilidad, condición más beneficiosa, regulado en la Ley 100 de 1.993, artículo 48, para una pensión de sobrevivientes es tener la densidad de semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, para ser concedida por el Seguro Social en prima media con prestación definida, donde existe un fondo común de aportes, diferente al de ahorro individual con solidaridad de cada afiliado.
Si confrontáramos el mencionado recurso de apelación con la decisión del ad quem, se puede advertir que: i ) Si bien en la alzada, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. no hizo referencia de manera expresa al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sí aludió a los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa cuando le atribuyó a la sentencia apelada el desconocimiento la densidad de semanas « antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 » que en efecto fue el sustento sobre el cual descansó dicha decisión cuando hizo mención a « una especie de transición», para luego remitirse al Acuerdo 049 de 1990, normatividad con la que resolvió conceder la prestación de marras. ii ) El parágrafo primero en comento fue el soporte jurídico del Tribunal, en virtud a que la demandante manifestó en su alzada que la premisa normativa a la que acudió la juez de primer grado « no era la que se estaba alegando en los hechos de la demanda », no obstante, de que aclaró que con su apelación no atacó lo relacionado con el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes.
Desde la anterior óptica, el sentenciador plural en su labor de análisis podía aplicar la norma que consideró regulaba el asunto fáctico puesto a su consideración, que en este caso se encontraba limitado a la concesión de la pensión de sobrevivientes, lo que evidentemente no era un tema pacífico. Recuérdese que conforme lo establece la Constitución Política y la ley, los jueces tienen el deber de investigar y aplicar las normas pertinentes a los hechos debatidos en el proceso, lo que en efecto ocurrió en este caso, al verificar que no se reunían los supuestos del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
En esa medida, se descarta que por una errónea lectura del recurso del ente accionado, haya incurrido en la trasgresión del principio de consonancia contenido en los artículos señalados en la proposición jurídica. Por lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia impugnada por «interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 31, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.
Artículos 48 y 53 de la C. N.». No discute la censura, « por así hallarlo demostrado el Tribunal y no discutirlo el cargo », que en el presente caso no opera el principio de la condición más beneficiosa, que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fue la normativa sobre la cual apoyó su decisión, como también estableció que no era procedente aplicar normas anteriores, incluso a la Ley 100 de 1993.
Señala que la pensión de « supervivientes » tiene como fin la protección del núcleo familiar del asegurado fallecido; que no comparte el alcance que el ad quem le imprimió al parágrafo 1 del mentado artículo 12, por cuanto de tal disposición se desprenden varias posibilidades para que los derechohabientes accedan a la prestación pensional, una de ellas, son las 50 semanas y la fidelidad al sistema, y otra, haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media; que cuando la norma establece que «el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…», se refiere al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, que exige como densidad mínima de aportes 500 semanas para acceder a una pensión de vejez.
Insiste que la norma atrás referida alude a los requisitos exigidos para la pensión de vejez, pues no de otra manera se entiende «que refiera a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley».
Después de relacionar varios radicados de sentencias, afirma que la decisión del juez plural es equivocada, por cuanto alude a ordenamientos anteriores que « en teoría» se encuentran derogados; que encontró solo una de las dos posibilidades para acceder a la pensión reclamada y que « aplicó indebidamente el acto legislativo que no abriga el caso sub lite … ».
X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida por vía directa, en la modalidad de infracción directa, «… (por falta de aplicación o rebeldía contra el precepto según reiterada jurisprudencia de esa sala) el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272, de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003.
Artículos 48 y 53 de la C.N». Reitera algunos apartes del primer cargo e insiste en que el Tribunal desconoció el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que permite acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el asegurado ha cotizado, por lo menos, la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva o la devolución de saldos de la pensión de vejez; enfatiza que se trata de las 500 semanas con las cuales « se puede acceder a una pensión de vejez por lo menos hasta el 31 de julio del año 2010 para quienes abrigue la transición »; que si éstas corresponden dentro de los 40 y 60 años, y luego fallece, la muerte le habilita la edad, de acuerdo con la Ley 12 de 1975, lo que conlleva a que se trata de un derecho adquirido.
XI. RÉPLICA En cuanto al primer cargo sostiene que el Tribunal aplicó en debida forma el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, misma conclusión a la que llega respecto del segundo ataque, por cuanto el afiliado al haber nacido el 14 de febrero de 1963 (f.°7), no se encuentra en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 solo tenía 31 años de edad y no acreditó 15 o más años de servicios, luego requería 1000 semanas de cotización, pero como solo cotizó 631.428 durante toda la vida laboral, no resulta aplicable el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
XII. CONSIDERACIONES No existe controversia en que Alirio de Jesús Velásquez Ruiz falleció el 26 de septiembre de 2003, esto es, en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que dentro de los tres años anteriores al deceso, no cotizó semana alguna; y que no tiene aplicación al caso, el principio de la condición más beneficiosa. De igual modo, que cotizó durante su vida laboral 631.4285 semanas.
Como quedó establecido al historiar los antecedentes, el Tribunal revocó la decisión del sentenciador de primer grado y negó la pensión de sobrevivientes, por cuanto una vez constató que el afiliado no era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró improcedente dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, pues en tal condición, el parámetro jurídico a seguir, con arreglo al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era el artículo 33 de la ley de seguridad social, cuyas exigencias tampoco se cumplían, pues de las 1000 semanas, solo se cotizó 631.4285, durante toda la vida laboral.
La normativa en referencia, dispone: Parágrafo 1º. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.
El aludido parágrafo prevé otras circunstancias que podrían conllevar al derecho de la pensión de sobrevivientes, de quien cumplió el número de semanas mínimas requeridas en el régimen de prima media, con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, si el causante era beneficiario del régimen de transición, o de los exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, si no tenía dicha calidad.
La anterior exégesis es postura reiterada por esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL18227-2017, que al respecto, señaló: La referida disposición, establece: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.
Frente a la interpretación que se ha efectuado del citado parágrafo, esta Sala ha insistido que en él se prevé otra circunstancia que podría permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, cuando la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual se cristaliza cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez.
Sobre este aspecto, en sentencia CSJ SL7358-2014 se dijo: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.
En sentencia CSJ SL 31 de Ago. 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.
Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.
Sin embargo, ello será así siempre y cuando (…) el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.
Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues admitiendo que el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía demostrarse que sufragó mínimo 1.000 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al fallecimiento, según lo ha entendido la Sala.
(CSJ SL 1° de Feb 2011, Rad. 44863, 17 y 24 May 2011, Rads. 41661 y 37951 respectivamente). Asi (sic) las cosas, el régimen de prima media al que alude el parágrafo 1.º del art. 12 de la Ley 797/03, es el que está referenciado en la Ley 100/93; pero cuando el afiliado al I.S.S. que fallece era beneficiario de la transición prevista en el art. 36 de la Ley 100/93, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049/90.
Así las cosas, la decisión del Tribunal no luce equivocada cuando para los efectos previstos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exigió la densidad de semanas establecida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues al no cumplir el causante con el presupuesto indispensable de ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 ibídem, no podría aplicársele el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
De igual modo, no le asiste razón a la censura cuando asegura que el Acuerdo 049 de 1990 exige una densidad mínima de aportes « 500 para acceder a una pensión de vejez », pues el artículo 12 ídem, exigía el cumplimiento de 1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 pero en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, requisito este último que es omitido por el censor en el discurso que plantea a la Corte.
Tampoco se dan los requisitos para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, según lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL4650-2017, pues si bien Alirio de Jesús Velásquez Ruiz falleció el 26 de septiembre de 2003 en vigencia de la Ley 797 de dicha anualidad, no realizó cotización alguna dentro de los 3 años anteriores a su muerte, por lo que menos pudo hacerlo en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002.
Finalmente, tampoco se dan los presupuestos para la habilitación de la edad, pues ésta solo tiene lugar cuando el afiliado fallecido es beneficiario del Acuerdo 049 de 1990, por pertenecer al régimen de transición del mencionado art. 36 de la Ley 100, y por cotizar las 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o de su fallecimiento, lo que ocurra primero, al Instituto de Seguro Social.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y, como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo, conforme los términos del art. 366 del CGP. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de proferida el 30 de agosto de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que promovió MARTHA DOLLY RÍOS GARCÍA quien actuó en nombre propio y en el de sus menores hijos Anderson, Diana Shirley y Estefanía Velásquez Ríos contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas como se señaló. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 22