Radicación n.° 65501 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5315-2018 Radicación n.° 65501 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LACIDES MANUEL SIERRA ESCORCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES LACIDES MANUEL SIERRA ESCORCIA llamó a juicio al ISS liquidado, hoy COLPENSIONES, para que se le condenara a reconocer y pagar, el cambio de la pensión de vejez por la especial por alto riesgo; el retroactivo pensional debidamente indexado; el beneficio constitucional de igualdad del artículo 53, toda vez que a otros empleados de la entidad « Philips S.A », el ISS reconoció dicha prestación, por haber laborado en los mismos cargos y puestos del trabajo que él; los intereses moratorios, establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.
Relató, que laboró en la empresa « Philips de Colombia, hoy Philcolon », mediante contrato a término indefinido, sometido a altas temperaturas que oscilaban entre 1.000 a 1.200 grados centígrados, en los cargos que desempeñó, durante ocho y media horas diarias, manipulando productos químicos de alta peligrosidad para la salud humana; que cotizó al sistema general de pensiones durante 32 años y 4 meses; que el ISS lo pensionó por vejez, no obstante, al momento de otorgarle la prestación, tenía cumplidos los requisitos legales mínimos para que se le reconociera la « especial por alto riesgo (temperaturas extremas) »; que presentó ante dicho instituto reclamación administrativa, el 29 de marzo de 2001, pero le fue negada mediante Resolución n.° 5566 del 13 de septiembre 2005.
Manifestó, que su empleador utilizaba elementos químicos de alta peligrosidad; que el 20 de mayo de 2004, el « Instituto de Seguros Sociales, Protección Laboral », a través del jefe de departamento de ATEP y ARP, reconoció temperaturas anormales en los puestos de trabajo tales como: operarios, máquina de campana, máquina cortadora de vidrio, vaciado de horno, maquinista de horno, carrusel, horno de recogido, sección de esmerilado, máquina de base, maquinas hormadoras, operario máquina zocaladora, zocalador tubos fluorescentes, operario máquina de bomba, auxiliar de línea, horno de calcinado, tijera de carrusel, horno 1° y 2°, área de molinos y celadores entre otros, pero Philips de Colombia, no acató las recomendaciones hechas en su momento; que durante el tiempo en que permaneció vinculado a esa empresa, desempeñó los cargos de « operario general de la fábrica de vidrio, plataforma de hornos, hornero, alimentador de hornos y carrusel, sorteador de carruseles y operario zocalador de tubos fluorescentes (f.° 2 a 10, del cuaderno principal).
El demandado se opuso a las pretensiones; frente a los hechos señaló que es cierto que el actor laboró para la empresa referida, pero no reunió los requisitos para acceder a la prestación que reclama, por no haberse pagado el aporte adicional; que de acuerdo con el oficio « GSA/CASO 01632 de mayo de 2004 », en el que se hace un listado de los puestos involucrados en exposición de altas temperaturas, en forma permanente de ocho horas, no se relacionan las actividades realizadas por el demandante; frente a los demás, dijo que no le constaban y que corresponde a la empresa Philips de Colombia, hoy Philcolon, al igual que a la empresa administradora de riesgos profesionales responderlos, en virtud de la cesión de activos al que fue sometido el ISS.
Propuso como excepciones de fondo, las de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, ausencia de mala fe, prescripción y compensación (f.° 88 a 92, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 11 de abril de 2011, absolvió al demandado y se abstuvo de imponer costas (f.° 135 a 138, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 21 de marzo de 2013, confirmó la de primera instancia y se abstuvo de imponer costas. Tras referirse al contenido literal del Decreto 1281 de 1994, de los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, de las documentales que militan de folios 25, 26, 35 a 43 y de las testimoniales de folios 112 a 114, consideró que del análisis conjunto de tales elementos de convicción, es dable colegir, que el actor, […] tal y como se indica en respuesta a derecho de petición dada por Philips, desempeñó el cargo de “ Operario General y a su liquidación Operario I- Actividad Sorteador” y la actividad de “Sorteador”, según informe técnico de la ARP del ISS, era uno de los oficios mencionados en los diferentes estudios que se [encuentran] involucrados en exposiciones de altas temperaturas en forma permanente en turnos de 8 horas.."; no obstante, dicho cargo, como bien se indica, se desempeñó a la liquidación, lo que permite inferir que fue a la terminación del vínculo laboral, sin que obre en el expediente elemento indicativo alguno que permita [determinar] por cuánto tiempo se desarrolló dicha actividad […] a fin de establecer que lo fue por 750 semanas o más, según lo exige la norma [citada], carga probatoria que le incumbía [al actor], por lo que no le asiste derecho la pretensión reclamada (f.° 170 a 176, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 16 a 29 del cuaderno de casación). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, constituida en sede de instancia, […] se revoque en su totalidad la de segundo grado […], para que, como consecuencia revoque la de primer grado y se condene a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la vinculada PHILIPS COLOMBIANA DE COMERCIALIZACIÓN S. A. […] de conformidad con todas las pretensiones de la demanda inicial, (f.° 22, ibídem ).
Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Lo presenta de la siguiente manera: La sentencia del Tribunal […] al confirmar la de juzgado […], desconoc[e] las pruebas a favor del demandante dejando a un lado todo el material probatorio arrimado al expediente, en los cuales se destaca el estudio de la ARP Protección Laboral del ISS (f.° 35 a 43 y 49 a 74 C.P.), en el cual se destaca los puestos de trabajo, en los cuales (sic) está latente el alto riesgo en la empresa, y los que ocupó [el actor], están plenamente identificados en este informe, demuestran el ALTO RIESGO por laborar a altas temperaturas durante más de 32 años, es debido a que la empresa […] "PHILCOLON", (sic) y este fallo se destaca por darle credibilidad a la prueba testimonial aportada por la empresa demandada, parte integrante en la litis.
Lo que […] lleva a denunciar y acusar la mencionada sentencia […], por ser violatoria de la ley sustancial, […] en forma directa por desconocer pruebas importantes dentro del proceso a favor del demandante, se da una clara violación al artículo 29 de la CN, […] 8° de la Ley 153 de 1887; […] 19 del CST […] 307 del CPC, y los conceptos jurisprudenciales aportados sentencia obrante del folio 75 al 82, […] y que fue destacada por el [Tribunal], no tuvo en cuenta la igualdad constitucional ya reconocida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, que se puede observar como pruebas a folios 83 y 84 concordantes con los folios 109 a 111 de c.o. (sic), y sobre todo que da aplicación incorrecta por parte del […] Tribunal […] a los artículos 12 y 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990; […[14, 36, 141 de la ley 100 de 1993, […] 8° del decreto 1281 de 1994.
Desconoce el artículo 60 del CPL (negrillas del texto original). Argumenta, que el Juez colegiado « desconoce la aplicación del artículo «60 del C de P.L., por cuanto desconoce (sic) la prueba testimonial »; que está cabalmente acreditado que el demandante laboró « 21 años » de forma continua y permanente para « PHILCOLON » y ejecutó actividades a altas temperaturas; que obran en el plenario, las pruebas necesarias para determinar la realidad de los hechos alegada, como son los certificados laborales, el estudio técnico de riesgos y los testimonios de los compañeros del trabajo; que el Tribunal desconoció el sentido de la prueba testimonial, cuando afirmó que « no hay prueba idónea de la que se infiera con certeza que haya laborado de manera continua y permanente en actividad de alto riesgo ».
Asevera, que en el estudio técnico realizado por la ARP del ISS en la empresa en que trabajó, se califican de manera amañada algunas labores que son consideradas directamente relacionadas con alto riesgo; que no se puede desconocer que « sí se encontraba expuesto a altas temperaturas en el desempeño de sus tareas diarias durante 32 años de servicios »; que el Juez colegiado, « da más credibilidad a la declaración del testigo presentado por la demandada basado en la certificación o informe técnico de la ARP del ISS y la sentencia obrante del folio 75 al 82 »; que con el documento del 21 de marzo de 2014, « emitido por el GERENTE DE RECURSOS HUMANOS DE LA EMPRESA DEMANDADA PHILIPS S. A. », quedaba plenamente establecido el derecho del actor a gozar de una pensión especial de vejez.
Arguye, que por ser beneficiario del régimen de transición del «Decreto 1281 de 1994, […], le es aplicable el artículo 15 del Decreto 758 de 1990»; que el Tribunal, […] no solo desconoció esta circunstancia [al] definir el recurso estudiando el contenido y fundamento de la apelación, atendiendo lo señalado por la Ley, [pues] hizo caso omiso a lo reglado por el artículo 66 A Principio de consonancia, […].
Así lo reclamamos para que se falle de conformidad para hacerle corregir el error al señor Juez a-quen (sic) y desde el a-quo, quienes no observaron el acervo probatorio del expediente que no revisó para fallar, como si lo hizo en contra de los intereses del demandante. Ahora, [..] además de que emite una sentencia muy lejos de estar en consonancia con el objeto de la apelación, que debió ser revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, y no haberla confirmado, sin tanto esfuerzo en su estudio, en su lugar determinar su revocatoria y modificación en cuanto a que se condenara a la demandada a reconocer la totalidad de los conceptos demandados, por la mala apreciación que se hizo en primera instancia; […] y que además de vulnerarse el principio de igualdad ante la Ley, se viola el debido proceso (f.° 22 a 29, ibídem ).
RÉPLICA Señala que el cargo no debe prosperar, porque presenta graves defectos de técnica, que no pueden ser subsanados de oficio, pues el libelista se refiere al recurso de casación como una tercera instancia; formula inapropiadamente el alcance de la impugnación; el escrito se asemeja más a un alegato de instancia; carece de proposición jurídica; mezcla aspectos jurídicos y fácticos y no elabora un argumento coherente y fundado en ninguno de los senderos y que, de todas maneras, en el plenario no obra ninguna prueba técnica, de la que se derive que el demandante, durante toda su relación laboral, estuvo desempeñando algún cargo, en los que estuviese expuesto a altas temperaturas (f.° 33 a 38, ibídem ).
CONSIDERACIONES Como en muchas oportunidades ha tenido que expresarlo, cumple a la Sala recordar que el recurso de casación laboral es extraordinario, entre otras razones, porque su formulación no es discrecional y libre, sino, por el contrario, sujeta a las reglas que se encuentran fijadas, esencialmente, en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969.
Se ha explicado con insistencia, que el cumplimiento de estas formalidades, busca dotar de orden y racionalidad a la interposición y trámite de ese medio de impugnación, para hacer efectivo el debido proceso judicial que garantiza el artículo 29 Superior, a partir de lo cual también se ha orientado que la exigencia de su acatamiento no constituye sacrificar el derecho sustancial en privilegio de las formas.
Al respecto, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se trae a colación lo anterior, porque tal como lo apunta la réplica, el ataque presenta insuperables deficiencias técnicas, que impiden su estimación, como pasa a explicarse. 1.
La censura formula inadecuadamente el alcance de la impugnación, que en casación constituye las pretensiones de la demanda extraordinaria, donde el recurrente debe solicitar a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella, tanto como Juez de casación, como, eventualmente, juzgador de segunda instancia. En efecto, resulta errado que se solicite a la Corporación casar la sentencia del Tribunal y que, constituida en sede de instancia, revoque « en su totalidad la de segundo grado, para que, como consecuencia revoque la de primer grado y se condene a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la vinculada PHILIPS COLOMBIANA S. A », pues anulado el fallo del Tribunal, desaparece del ámbito jurídico y, por sustracción de materia, no es posible revocarlo.
Frente a este tipo de deficiencia en el planteamiento de la pretensión en casación, en la sentencia CSJ SL8546-2017, se puntualizó lo siguiente: En primer lugar y como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del censor, ya que en él se pide de la Corte que case la sentencia del Tribunal, «revocándola en su integridad», lo cual no es posible, porque, una vez casada la sentencia del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico y ya no es posible revocar lo que no existe.
Adicionalmente se observa, que una vez revocada la sentencia de primer grado, pretende que se condene al ISS y a « la vinculada PHILIPS COLOMBIANA S. A », de conformidad con todas las pretensiones de la demanda, cuando lo cierto es que, auscultado el expediente, dicha entidad en ningún momento fue vinculada al juicio. 2. El ataque se dirige inapropiadamente por la vía directa, que es la del puro derecho, por ende, ajena a discusiones fácticas y probatorias, puesto que le atribuye al Tribunal haber desconocido pruebas importantes dentro del proceso, que acreditan que prestó servicios de forma continua y permanente para « PHILCOLON », ejecutando actividades a altas temperaturas, como son los certificados laborales, el estudio técnico de riesgos de la empleadora, así como los testimonios de los compañeros de trabajo, cuando una discusión de esa naturaleza, sólo es posible dirigirla por la vía indirecta o de los hechos.
De vieja data tiene asentado la jurisprudencia de la Corporación, que cualquier ataque contra la sentencia de segundo grado, debe procurar por el desquiciamiento de los argumentos que la sostienen, puesto que sobre el impugnante recae la carga de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del fallo cuestionado, cometido tras el cual, si para el efecto acude a la causal primera de casación, debe acertar en la escogencia de la vía para atacar dicho proveído, esto es, si la directa o del puro derecho, o la indirecta, es decir, la de los hechos y las pruebas, pendiendo dicho ejercicio, de si la sentencia impugnada fue esencialmente jurídica, o su contenido argumental es principalmente fáctico probatorio.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se precisó que, La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria. 3.
También constata la Sala, que el recurrente enrostra al Tribunal la violación del artículo 60 del CPTSS, pero sin formularla como medio para la violación de la normativa sustantiva que también denuncia como infringida y, mucho menos, sin explicar cómo la transgresión de la norma adjetiva desató la de estas, con lo cual pasa por alto que las únicas normas que autónomamente pueden formar parte del acervo jurídico normativo de un cargo en casación, son las sustanciales de orden nacional, respecto de las cuales alegue infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, como es posible deducirlo del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.
Sobre este aspecto, la Corte ha explicado con suficiencia que, «l os textos de naturaleza procesal, solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales » (CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada en SL, 25 sept. 2012, rad. 44023.
En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró LACIDES MANUEL SIERRA ESCORCIA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00