Radicación n.° 69547 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5314-2019 Radicación n.° 69547 Acta 43 Bogotá D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RAFAELA VENGOECHEA DE LEMOS, en calidad de curadora de ANDRÉS MAURICIO y JUAN CAMILO ZABALA LEMOS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de enero de 2014, en el proceso que promovió contra COLPENSIONES y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, al que fue vinculado ÉDINSON ZABALA, en calidad de cónyuge supérstite.

I.

ANTECEDENTES En nombre de sus nietos Andrés Mauricio y Juan Camilo Zabala Lemos, la recurrente (fls. 3-11) llamó a juicio a las entidades mencionadas, con el fin de obtener para aquellos el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su hija Mariela Lemos Vengoechea, previo descuento o compensación de la suma entregada a título de indemnización sustitutiva; además, reclamó el retroactivo, la indexación «y/o intereses moratorios», y las costas del proceso.

Informó que su hija prestó servicios al Departamento del Valle del Cauca, como auxiliar de biblioteca en la Concentración Francisco José de Caldas, del 8 de octubre de 1981 al 4 de enero de 2000, esto es, por 18 años, 2 meses y 9 días, que junto con otros aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales, arrojan 961 semanas de cotización; también, que aquella procreó a Juan Camilo y Andrés Mauricio Zabala Lemos, menores de edad al momento de presentar la demanda y, falleció el 22 de septiembre de 2004, producto de una «enfermedad terminal».

El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (fls. 136-139) se opuso a las aspiraciones de la demandante y formuló en su defensa, las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho, inexistencia de la sanción moratoria y buena fe. Admitió los hechos, sin embargo, adujo que la causante «no acreditó las 50 semanas de cotización exigidas dentro de los últimos 3 años anteriores a tal hecho pues su último aporte correspondió al periodo de abril de 2002».

El Departamento del Valle del Cauca no contestó la demanda (fl. 156); tampoco, Édinson Zabala, vinculado al proceso en calidad de cónyuge supérstite de la afiliada (fl. 280). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 28 de junio de 2013 (fls. 324-341), absolvió a los demandados y condenó en costas a la promotora del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver en grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal (fls. 17-26 cdno. segunda instancia) confirmó la decisión del a quo, sin costas para los litigantes. Descartó discusión del fallecimiento de Mariela Lemos Vengoechea el 22 de septiembre de 2004 y que le sobrevivieron sus dos hijos, Andrés Mauricio y Juan Camilo Zabala Lemos; también, de que el entonces Instituto de Seguros Sociales negó la pensión de sobrevivientes y, en su lugar, concedió la indemnización sustitutiva.

Bajo esas premisas, dedujo que las normas llamadas a resolver el litigio eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Concluyó que la causante: […] entre el 22 de septiembre de 2004 y el 22 de septiembre de 2001, no acredita las cincuenta (50) semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones del ISS, sólo se evidencian cotizaciones de forma interrumpida entre el 22 de septiembre de 2001 y el mes de agosto de 2004, para un total de 233 días equivalentes a 33,29 semanas según consta en la historia laboral visible a folios 149 a 151, significando ello que no se logró acreditar las cincuenta (50) semanas que debió cotizar dentro de este término para dejar derecho al reconocimiento de la prestación demandada.

Ahora bien, la demandante bien pudo haber causado el derecho pensional antes de su fallecimiento y dar lugar a la pensión de vejez post mortem, sin embargo, encuentra la Sala que si bien la accionante pertenecía al régimen de transición, pues al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social para los servidores públicos, esto es, 30 de junio de 1995 (artículo 1º del Decreto 1068 de 1965), contaba con 35 años de edad teniendo en cuenta que la obitada nació el 26 de enero de 1960 –Fl. 52-, siéndole en este caso aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que exige un mínimo de 20 años de servicios prestados al Estado, lo que en efecto no cumplió la fallecida MARIELA LEMOS VENGOHECHEA, en la medida que alcanzó un tiempo de servicios igual a 18 años 02 meses y 09 días (Fl. 193).

Sin perder de vista, que ésta ostentaba la calidad de empleada pública, lo cual quiere decir que para estos efectos la jurisdicción competente para definir el derecho pensional lo sería la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puesto que el asunto no resulta del sistema de seguridad social integral. Además, descartó la aplicación del artículo 8 de la «Ley 161 de 1969 (sic) », porque la causante ostentó la condición de empleada pública, que no de trabajadora ligada mediante contrato de trabajo, y porque: […] la primigenia pensión sanción quedó derogada al entrar a regir el sistema de seguridad social integral y en esas condiciones, al haber estado afiliada la causante al sistema de seguridad social integral, era a la respectiva entidad o fondo de pensiones, en este caso al ISS a quien le correspondía resolver la situación pensional, tal como sucedió y ya se indicó en precedencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «conceda la pensión de SOBREVIVIENTE». Con tal finalidad formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. CARGO ÚNICO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida «en relación con el Artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, Artículos 4, 7, 8 y 48 de la Ley 153 de 1987 y Art. 83 CPC (…), 884 del C. de Co.

Los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en relación con los artículos 25, 42, 48, 53 de la Constitución Política (…)». Asegura que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de su fallecimiento, Mariela Lemos Vengoechea «no se encontraba cotizando al sistema de Prima media ISS», ni cumplía los requisitos del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, errores que en su criterio, fueron producto de la valoración equivocada de: · La Historia Laboral emitida por el ISS en Liquidación hoy (…) COLPENSIONES, donde se puede observar que la fallecida estuvo vinculada a la empresa SUBVENIR LTDA hasta 01-09 2004. · El formulario de vinculación al sistema General de Pensiones por parte de la empresa SUBVENIR LTDA del 31 de agosto de 2004. · Las 33.29 semanas cotizadas por la fallecida en los últimos tres años al sistema de prima media ISS Asegura que el Tribunal ignoró que Mariela Lemos Vengoechea sí se encontraba cotizando al momento de su fallecimiento y contaba: […] más de 30 semanas cotizadas en los últimos tres años a su fallecimiento, y que cuenta con la transición de la Ley 100 de 1993, ya que al entrar en vigencia esta contaba con más de 35 años, ya que nació el 26 de enero de 1960 y la transición de los servidores públicos comienza el 31 de junio de 1995, es que la fallecida cotizó en toda su vida laboral tanto en el sector Público como privado más de 961 semanas que equivale a más del 75% del porcentaje mínimo exigido para acceder a este derecho humano, considero con mucho respeto que la condición más beneficiosa es procedente en este caso en particular.

Dentro de la sección que denomina «pruebas», anuncia el suministro del formulario de vinculación al entonces ISS y de la planilla de autoliquidación mensual de aportes; también, del documento con el cual se «notificó a la demandada de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral realizada por la Junta Regional de Calificaciones del Valle del Cauca» y del «dictamen de la pérdida de la capacidad laboral».

RÉPLICA Colpensiones hace notar que el alcance de la impugnación no está bien formulado, teniendo en cuenta que la recurrente no precisa qué debe hacer la Corte si decide casar la sentencia de segundo grado. Agrega que el juez colegiado no se equivocó, en tanto dio aplicación a la disposición vigente al momento del fallecimiento de la afiliada.

CONSIDERACIONES Además de que algunos de los medios de convicción anunciados por la recurrente nada tienen que ver con este proceso, como es el caso de los documentos que dan cuenta de una pérdida de capacidad laboral dictaminada en 2009, es oportuno recordar que el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para revivir las etapas ordinarias del juicio, dentro de las cuales está, precisamente, la prevista para la solicitud y práctica de pruebas, de suerte que no es procedente la petición formulada en ese sentido; menos aún, si se tiene en cuenta que los formularios anexados corresponden a situaciones acaecidas en 2004, es decir, antes del 14 de octubre de 2009, fecha de presentación de la demanda (fl. 77).

Precisado lo anterior, no está en discusión que Mariela Lamos Vengoechea, madre de Andrés Mauricio y Juan Camilo Zabala Lemos, falleció el 22 de septiembre de 2004, sin reunir las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a dicha fecha, para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes de acuerdo con lo exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; tampoco, completó 20 años de servicio al Estado para dejar causada la prestación prevista en la Ley 33 de 1985, bajo el entendido de que se desempeñó como servidora pública y estaba cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En esencia, la censura deplora la inaplicación de la condición más beneficiosa en aras de acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que en este caso, conduciría al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de la norma que precedió al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento del fallecimiento de la afiliada. En principio, el reproche luce acertado, en la medida en que el Tribunal limitó su análisis a los supuestos contemplados en la última norma mencionada, sin parar mientes en la posibilidad de que, durante el tránsito legislativo, se hubiese configurado una situación jurídica concreta bajo la sombra de la versión original del estatuto de la seguridad social.

Sin embargo, tal deficiencia del fallador no es suficiente para dar fundamento a la acusación, pues lo cierto es que tampoco se cumplen las exigencias requeridas para que se materializara dicha eventualidad. Así se afirma, porque a la luz de lo adoctrinado en sentencia CSJ SL4650-2017, si bien, la afiliada falleció dentro de los 3 años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, no reunió los demás requisitos enseñados en la referida providencia, de acuerdo con las siguientes hipótesis: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando.

Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa.

La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

De acuerdo con la historia laboral de la afiliada (fls. 149-151), denunciada como mal apreciada, se vislumbra que esta no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo (29 de enero de 2003), pero sí, al momento de su fallecimiento (22 de septiembre de 2004), de suerte que la situación se enmarca en las hipótesis 3.2 y 4.2. Sin embargo, según la información que reposa en ese mismo documento, cotizó 17.14 semanas entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, y solo un día dentro del año inmediatamente anterior al deceso, de suerte que no se reúnen las demás condiciones previstas en dichos numerales, en particular, la de haber cotizado al menos 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Para abundar en razones, cumple señalar que el resultado del litigio tampoco sufriría variación si se profundizara en el estatus pensional de Mariela Lemos Vengoechea, teniendo en cuenta que la censura insiste en destacar la acreditación de 961 semanas de cotización en los sectores público y privado. Si bien, dicha circunstancia amplía el panorama de estudio a la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, así como al cómputo de semanas previsto en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para no quedarse únicamente en la perspectiva ofrecida por la Ley 33 de 1985 con la que el Tribunal pretendió agotar la aplicación del artículo 12, parágrafo, de la Ley 797 de 2003, lo cierto es que tal densidad de cotizaciones no es suficiente para cubrir los 20 años de servicio exigidos por el artículo 7 de la primera Ley mencionada, los cuales equivalen a 1028,57 semanas (ver sentencia CSJ SL4457-2014), ni las 1000 semanas requeridas en el año 2004, para causar la pensión de vejez al amparo del estatuto general de la seguridad social.

Así las cosas, la acusación no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de Colpensiones. Inclúyase la suma de $4.000.000 a título de agencias en derecho, para la liquidación prevista en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2014, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAELA VENGOECHEA DE LEMOS, en calidad de curadora de ANDRÉS MAURICIO y JUAN CAMILO ZABALA LEMOS, en contra de COLPENSIONES y del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, al que fue vinculado el señor ÉDINSON ZABALA, en calidad de cónyuge supérstite.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00