SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5310-2018 Radicación n.° 68762 Acta 41 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILFANIS BEATRIZ SILVA DE LEÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. en el que fueron citadas como litisconsortes necesarias las menores BRENDA FONSECA SILVA y DANIELA FONSECA CASTILLA, esta última, representada por LUZ ELENA CASTILLA MAZA.

I.

ANTECEDENTES WILFANIS BEATRIZ SILVA DE LEÓN, llamó a juicio a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., para que se declarara que tiene derecho al 50% de la sustitución Radicación n.° 68762 SCLAJPT-10 V.00 2 pensional de su esposo, Luis Miguel Fonseca Cortés, desde julio de 2009, junto con las mesadas adicionales, los intereses corrientes y la indexación de los valores dejados de pagar (f.° 3, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Luis Miguel Fonseca Cortés, disfrutaba de una pensión de invalidez, reconocida mediante Resolución n.° 00287 del 21 de marzo de 1984; que contrajeron matrimonio el 23 de junio de 1984; que procrearon tres hijos y que convivieron en Barranquilla hasta el 6 de julio de 2009, fecha de fallecimiento del pensionado; que mediante Acto n.° 4641 del 10 de noviembre de 2009, la demandada dejó en suspenso el reconocimiento del 50% de la sustitución pensional y, mediante similar n.° 180 del 21 de enero de 2011, le negó a la accionante el derecho a la sustitución pensional (f.° 2 a 5 del cuaderno principal).

POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., se opuso a las pretensiones; frente a los hechos, aceptó el reconocimiento pensional, el matrimonio, la fecha de defunción y la negativa a reconocer la sustitución pensional; negó el hecho de la convivencia, porque en la investigación administrativa se determinó que existía un proceso de alimentos en contra del pensionado, adelantado por su esposa y que él, a su turno, la había desafiliado como beneficiaria del Fosyga en octubre de 2004; también estuvo a lo que resultare probado respecto a los hijos concebidos durante el matrimonio.

Radicación n.° 68762 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin justa causa, buena fe, pago y compensación (f.° 28 a 36, ibidem). Ante la prosperidad de la excepción de falta de integración del contradictorio, se citó a la señora LUZ ELENA CASTILLA MAZA, en calidad de representante legal de las menores BRENDA FONSECA SILVA y DANIELA FONSECA CASTILLA, quien en su oportunidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la calidad de pensionado del demandante, el matrimonio, los hijos que se procrearon, así como las resoluciones que expidió el ISS como ARL, suspendiendo el derecho y denegando el reconocimiento de la sustitución pensional; negó que existiera alguna clase de convivencia entre el pensionado y su esposa y explica que, cuando falleció este, ella ya había configurado una unión marital; que aquel estaba domiciliado en Magangué y que no había dependencia económica.

Como excepción perentoria propuso la de pérdida del derecho por no convivencia superior a 5 años (f.° 90 a 95, cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 15 de febrero de Radicación n.° 68762 SCLAJPT-10 V.00 4 2013, absolvió a la accionada de las pretensiones (f.° 135 a 143, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de junio de 2013, confirmó la de primer grado. Precisó, que estaba demostrado en el expediente que, mediante la Resolución n.° 4641 de 2009, se dejó en suspenso el 50% de la sustitución pensional; que la demandante y el pensionado Luis Miguel Fonseca Cortez contrajeron matrimonio el 23 junio de 1984 y que éste falleció el 6 de julio de 2009; que el art. 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del art. 46 de la Ley 100 de 1993, estableció que sería beneficiario de la pensión el cónyuge que acreditara convivencia con el causante durante por lo menos 5 años antes del momento de su fallecimiento; que, en salvaguarda del valor jurídico que la ley brinda al matrimonio, estableció que es válido acreditar este presupuesto en tiempo diferente, siempre y cuando el vínculo se mantenga vigente, para lo cual citó la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 39641.

Razonó, que las declaraciones de Marlis María de la Puente, Shirley Esther de León, Jesús María Fonseca Cortés, permiten concluir que, Radicación n.° 68762 SCLAJPT-10 V.00 5 Pese a que los mismos dan cuenta del vínculo y la convivencia de la demandante con el causante, no son precisos en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la misma, resultando algunos contradictorios, ejemplo de ello, es que la señora Marlis María de la Puente, indicó que conocía de la convivencia del causante con la actora entre el año 2002 y el año 2007, mientras que el hermano del causante, el señor Jesús María Fonseca Cortez, indica que este no convivía con la demandante desde hacía seis años anteriores a su muerte.

En este sentido, para esta Sala no existe claridad sobre en qué época y durante cuánto tiempo convivieron la demandante […] y el causante […], pues los testigos traídos a juicio, no brindaban razones valederas de tales aspectos, ni son coherentes ni coincidentes, es decir, que no brindan la certeza a esta Sala de que en efecto, la actora acredita ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, pese a no haber convivido con el actor durante los últimos cinco años anteriores a su muerte.

Por lo tanto, no existen pruebas que acrediten los hechos que fundamentan las pretensiones de la accionante, incumpliendo en consecuencia con la carga probatoria que en este caso era de su incumbencia […] (f.° 165, ibidem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y condene a la accionada a pagar el 50% de la sustitución pensional reclamada, a partir de julio de 2009, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación (f.° 7, cuaderno de casación).

Radicación n.° 68762 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado únicamente por POSITIVA (f.° 24 y 31, ibídem). VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, por aplicación indebida de los art. 13 de la Ley 797 de 2003 y 46 de la Ley 100 de 1993.

Relaciona como errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que la señora WILFANIS BEATRIZ SILVA DE LEÓN, en su condición de cónyuge convivió con el señor LUIS MIGUEL FONSECA CORTÉZ, durante un tiempo superior a cinco (5) años. 2. No dar por demostrado, estándolo que la señora WILFANIS BEATRIZ SILVA DE LEÓN, convivió con el señor MIGUEL FONSECA CORTÉZ, desde el 23 de junio de 1984 hasta el año 2007, o en su defecto, hasta el año 2003 (f.° 6, cuaderno de casación).

Como pruebas erróneamente apreciadas refiere el registro civil de matrimonio y los testimonios de Marlis María de la Puente, Shirley Esther de León Altahona y Jesús María Fonseca Cortés y, como prueba no valorada, el testimonio de Luis Miguel Peláez Medina. Afirma, que de las probanzas aprobadas y practicadas se infiere la convivencia durante más de cinco años, real y efectiva, entre los cónyuges, «la cual no dio por demostrada el juez de primera instancia»; que hubo una errónea valoración del registro civil en la medida que el mismo no solo demuestra el parentesco, sino que sea una prueba que Radicación n.° 68762 SCLAJPT-10 V.00 7 permita establecer que la convivencia entre estos se dio a partir del 23 de junio de 1984, fecha en la que contrajeron nupcias, medio calificado que faculta el cuestionamiento a la valoración de las declaraciones; que la de Marlis María de la Puente se valoró parcialmente, vulnerando el principio de la indivisibilidad de la prueba; que de ninguna manera los testimonios de esta y de Shirley Esther de León Altahona, resultan contradictorios, porque las declarantes no desconocen que el causante se mudó a Sucre, pero indicaron que a pesar de ello visitaba a la demandante, salían juntos, lo cual se traduce en el ánimo de que estos socialmente fueran reconocidos como pareja; que el hecho de que vivieran en dos lugares distintos no demerita la convivencia, pues su voluntad de compartir como tal permanecía incólume, como lo ha comprendido la jurisprudencia. Agrega, que si bien los testigos no informaron con exactitud la fecha de convivencia, la misma es determinable, pudiendo establecerse entre el momento de las nupcias, 23 de junio de 1984 y el año 2007, como lo señalan coincidentemente las dos testigos referidas; que incluso una de las declarantes explicó que, si bien hubo un embargo al pensionado, el mismo fue un fraude, práctica, en decir de la recurrente, «consuetudinaria», a través de la cual las parejas se ponen de acuerdo para eludir sus obligaciones comerciales; que las declaraciones de Jesús María Fonseca Cortés no tienen la contundencia suficiente para demeritar lo dicho por las otras dos testigos; que en todo caso, si se admitiera la veracidad de sus afirmaciones, el señor Fonseca no desconoció la convivencia del matrimonio entre el 23 de Radicación n.° 68762 SCLAJPT-10 V.00 8 junio de 1984 y el año 2003, conclusión que se refuerza con lo sostenido por Luis Miguel Peláez Medina, testimonio que no fue valorado por «[…] el juez de primera instancia»; que la convivencia simultánea del causante con Luz Elena Castilla Maza, no le resta el derecho a la demandante a acceder al reconocimiento pensional, pues tal hipótesis está consagrada en la ley (f.° 5 a 7, cuaderno de casación).

VII. RÉPLICA Aduce, que el cargo se debe desestimar, porque no se logra demostrar, a través de prueba calificada, que el juzgador haya incurrido en el error evidente de hecho propuesto; que la conclusión del segundo sentenciador, en torno a la convivencia, se edificó en la valoración de la prueba testimonial, la que no es hábil en casación, sin que, de otro lado, el sentenciador hubiera desconocido lo que informa el registro civil de matrimonio (f.° 27 a 29, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES La sentencia de segunda instancia, gravitó en torno a la convivencia de la demandante con el pensionado fallecido y, al respecto, el Juez de la alzada concluyó, esencialmente, que con el registro civil aportado estaba acreditado el hecho del matrimonio; que de las declaraciones de Marlis María de la Puente, Shirley de León Altahona y Jesús María Fonseca, si bien se infería la existencia del vínculo entre la pareja, no fueron precisos y unánimes en determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aquella se presentó; que Radicación n.° 68762 SCLAJPT-10 V.00 9 durante los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante, no estaba demostrada convivencia entre los esposos, sin que, de otro lado, se hubiera podido establecer con certeza cuánto tiempo vivieron antes de ese periodo.

La censura aduce que el yerro fáctico del ad quem se concretó, al no haber tenido por demostrada la convivencia entre el pensionado y la demandante por un periodo superior a cinco años, desde el 23 de junio de 1984 hasta el año 2007 o, en su defecto, hasta el año 2003. Sin embargo, cumple expresar que la demanda que sustenta el recurso extraordinario, evidencia una seria falencia técnica, que no permite su estimación. En efecto, en la fundamentación del ataque, la impugnación denuncia indiscriminadamente yerros cometidos tanto por el Juzgado como por el Tribunal, lo que a todas luces resulta improcedente, pues, salvo las hipótesis de la casación per saltum, del artículo 89 del CPTSS, que no se cumplen en el caso, la sentencia cuya legalidad se discute en casación, es la de segunda instancia. Al respecto, en la sentencia CSJ SL15913-2016 se precisó: […] la finalidad de la casación es verificar exclusivamente la legalidad de la decisión de segunda instancia y que sobre esta es que recae el examen de la Corte, con la finalidad de que sea casada total o parcialmente, de manera que esta Sala no tiene facultades para analizar directamente la sentencia del a quo, a menos que prospere la acusación o que se trate de la casación per Radicación n.° 68762 SCLAJPT-10 V.00 10 saltum.

Ahora, si se superara lo anterior, la impugnación tampoco podría prosperar porque, como insistentemente lo ha explicado la jurisprudencia, cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, los yerros fácticos que conducen a quebrar un proveído semejante, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, lo cual significa que, de existir alguno, si carece de la entidad reseñada, la decisión del Juez colegiado de segundo grado, debe mantenerse.

Se hace tal remembranza, porque confrontado el ataque con la sentencia recurrida, no se evidencia que el Juez plural haya incurrido en yerro de hecho alguno, que tenga la connotada dimensión que es menester para quebrar el proveído, toda vez que, en perspectiva del contenido del registro civil de matrimonio, como lo ha sostenido la Sala en anteriores oportunidades, el mismo, por sí solo, no da cuenta del hecho de la convivencia, pues esta «[…] no se deriva de la demostración del acto formal del matrimonio, sino del conjunto de circunstancias que permiten determinar la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad […]» CSJ SL460-2013 reiterada en CSJ SL4832- 2015; así como, CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 37368;

CSJ SL17070-2014 y CSJ SL13544-2014. De otra parte, al no encontrar acreditados, a través de prueba calificada, los errores de hecho señalados al Tribunal, no es posible en casación valorar la prueba testimonial, porque debe recordar la Sala que esta no es prueba Radicación n.° 68762 SCLAJPT-10 V.00 11 habilitada para fundar autónomamente un cargo en el recurso extraordinario, conforme lo indica el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

En relación con lo descrito, resulta importante resaltar, según se ha explicado repetidamente, que no es objeto de la casación decidir el litigio por el mérito de las pruebas, sino ejercer control de legalidad sobre la sentencia de segunda instancia, así como que, en el marco del principio de libre apreciación de la prueba, del artículo 61 del CPTSS, el Juez laboral, incluso colegiado, tiene autonomía en la valoración de los medios probatorios, siempre que se ajuste a las reglas de la experiencia y la sana crítica, las cuales, en modo alguno, se advierten trasgredidas en el caso, porque del registro civil que se acusa como generatriz de los errores de hecho que se critican al segundo fallo, no se desprende de manera certera lo cuestionado por la recurrente.

Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL10258-2017; CSJ SL11455-2014; CSJ SL, 22 may. 1990, rad. 3772 y CSJ SL17567-2014, en la que sostuvo: Al respecto debe memorarse que los jueces de instancias se rigen por el principio de la libre formación del convencimiento consagrado en el artículo 61 del CPT y de la SS, según el cual tienen la más amplia facultad para formar racionalmente su convencimiento en relación con los hechos que soportan las pretensiones.

Esto significa que apreciarán libremente las pruebas y formarán su convencimiento con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real. Finalmente, solicita la recurrente que se desestime Radicación n.° 68762 SCLAJPT-10 V.00 12 como prueba de la falta de convivencia, el hecho de que adelantó un proceso de alimentos contra el pensionado, porque en realidad existió un acuerdo mutuo de la pareja «para evitar un embargo comercial, práctica que aunque constituye un fraude, es consuetudinaria y no implica per se que termine la convivencia entre estos» (f.° 7, cuaderno de casación).

La Sala, no atenderá tal razonamiento, porque además de atacar una conclusión que no fue enarbolada por el Tribunal en la decisión que se discute, el mismo es una afrenta a los principios constitucionales y procesales consagrados en los artículos 83, 95, 229 de la CN y 49 del CPTSS, que reclaman una conducta leal y proba del ciudadano que acude a la administración de justicia, razón por la cual es regla que nadie puede beneficiarse, ni de su propia torpeza, ni de su propio dolo.

Desobedecer esta prohibición, con miras a obtener la modificación, aclaración, corrección, revocatoria o anulación de una decisión judicial, debe ser entendida como un ejercicio abusivo del derecho, propio de quien busca acceder, ilegalmente, a ventajas dentro del ordenamiento jurídico. Dice la disposición constitucional, Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.

Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del Radicación n.° 68762 SCLAJPT-10 V.00 13 ciudadano: 1.- Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios […].

En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto hubo oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 a favor de POSITIVA, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró WILFANIS BEATRIZ SILVA DE LEÓN, contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., en el que fueron citadas como litisconsortes necesarias las menores BRENDA FONSECA SILVA y DANIELA FONSECA CASTILLA, esta última, representada por LUZ ELENA CASTILLA MAZA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.