CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL531-2022 Radicación n.° 81927 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario laboral que le promovió ISMAILA MARTÍNEZ DE GIRÓN. I.

ANTECEDENTES Ismaila Martínez de Girón, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara que le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y la prescripción de los dineros reconocidos en la Resolución Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 2 n.°005644 de 1999, producto de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagar el retroactivo por los años que no hayan prescrito; los intereses moratorios; la indexación de lo adeudado; lo que se probare ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que convivió en unión marital de hecho con el señor Víctor Manuel Girón del año 1956 al 3 de julio de 1959 y al día siguiente contrajeron nupcias por los ritos del matrimonio católico; que procrearon en total 7 hijos; que para el año 1980 después de compartir durante 24 años bajo el mismo techo y lecho, por circunstancias ajenas a su voluntad su cónyuge dejó de hacerlo por espacio de 16 años, tiempo en el cual siguió aportando económicamente para los gastos de la casa sin desampararla y conservando el vínculo matrimonial vigente.

Aseguró que el causante para 1992 hizo solicitud de pensión «por hijo invalidez» ante el ISS la cual no prosperó, pero en dicha petición declaró bajo la gravedad del juramento que llevaba separado de cuerpos doce años y que convivió con su cónyuge por espacio de 21 años, 3 meses y 16 días; que en el año 1997 el señor Víctor regresó al seno de su familia, viviendo con ella hasta su muerte en enero de 2005, lapso durante el cual estuvieron afiliados como beneficiarios en salud de una de sus hijas.

Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 3 Adujo que el fallecido cotizó 694 semanas al ISS, desde el 1.° de enero de 1967 hasta el 1.° de abril d 1994, por lo que reclamó indemnización sustitutiva, la cual fue reconocida por el ISS mediante Resolución n.° 005644 de 1993, en cuantía de $ 3.517.703 con 675 semanas, dejando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Arguyó para el 26 de noviembre de 2015 hizo solicitud a Colpensiones de la prestación de supervivencia; que mediante fallo de tutela logró que se le diera respuesta a dicha petición y entrega del expediente que sirvió de base para el otorgamiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que mediante Resolución n.° GNR 56758 de 2016 se le negó el beneficio con la argumentación de que era incompatible con la indemnización que reclamó en vida el causante y por cuanto no tenía 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso teniendo como normas aplicables la Ley 100 de 1993, la 797 de 2003 y el Decreto 1730 de 2001; que con esa respuesta quedó agotada la vía gubernativa debiendo reconocer intereses moratorios, a partir de 27 de enero de 2016 (29 al 35, cuaderno del juzgado).

La demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que se atenía a lo demostrado con la partida de matrimonio y las resoluciones, respecto de los demás esgrimió que no le constaban. Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y «la legalidad del acto administrativo que niega el reconocimiento de pensión de sobreviviente a la demandante» (f.° 36 a 47, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de octubre de 2016 (f.° 54 a 55, Acta, 62 CD cuaderno del juzgado), absolvió y condenó en costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de sentencia de 21 marzo de 2018 (f.° 14, Acta, 17 CD, cuaderno del Tribunal), decidió: REVOCAR en todas sus partes la sentencia recurrida y en su lugar se dispone:

PRIMERO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la señora ISMAILA MARTÍNEZ DE GIRÓN, la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo VICTOR MANUEL GIRÓN, a partir del día 26 de noviembre de 2012; el retroactivo por mesadas a pagar asciende a la suma de $48.668.642 causado entre el 26 de noviembre de 2012 y el 28 de febrero de 2018; la entidad continuará pagando dicha pensión a partir del 1° de marzo de 2018, y en adelante, por valor de un (1) SMLMV, a razón de catorce mesadas al año.

SEGUNDO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar, a favor de señora Ismaila Martínez de Girón, los intereses moratorios a partir de la ejecutoría de la presente providencia.

TERCERO. Autorizar a Colpensiones a deducir del retroactivo Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 5 pensional los aportes a la seguridad social en salud a que hubiere lugar.

CUARTO. REVOCAR las costas impuestas en primera instancia; en su lugar se dispone que las mismas estarán a cargo de la entidad demandada y a favor de la demandante. En el recurso también se causaron, a cargo de la demandada, y en su liquidación se incluirá la suma de $500.000, como agencias en derecho. Consideró que, a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, la regla general era que la fecha de la muerte determinaba la norma que gobernaba el derecho a la pensión. Además, el artículo 16 del CST establecía el carácter de orden público de las disposiciones en materia laboral, que, por lo tanto, son de aplicación inmediata.

Apuntó que, en el presente caso, el causante falleció con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, por tanto, dicho canon regulaba sus situaciones pensionales. Aseveró que bajo este parámetro era necesario que el causante hubiera alcanzado a cotizar 50 semanas en los últimos tres años de vida anteriores al deceso, exigencia que no cumplió Víctor Manuel Girón en los documentos que obraban como prueba en el expediente, motivo por el cual, en principio, no logró causar la pensión de sobreviviente en cabeza de sus beneficiarios.

De la condición más beneficiosa Al respecto señaló que acogía el criterio jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 442-20l6, según la cual, en virtud de este principio se podía aplicar no solamente la norma inmediatamente anterior a la Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 6 vigente en la estructuración de la invalidez o la muerte del afiliado o pensionado, sino incluso la contemplada en normas más antiguas.

Coligió que el criterio preliminar permitía, la aplicación de normas más antiguas a la inmediatamente anterior y era pertinente en el entendido que el afiliado o beneficiario hubiera contraído una expectativa legítima en materia pensional, en vigencia de un esquema normativo, en aras de no vulnerar derechos fundamentales como el acceso a la seguridad social y el mínimo vital de personas beneficiarias en condición de vulnerabilidad.

Caso concreto Encontró que el señor Víctor Manuel Girón, para el día de su fallecimiento, 1.° de enero de 2005, había acumulado un total de 676.14 septenarios de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante toda la vida laboral; su última semana cotizada correspondía al mes de enero de 1998, sin que alcanzara a completar la exigencia de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores al deceso, tal como lo exigía el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Vislumbró que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tampoco se probaron las 26 en el último año anterior a la muerte exigidas por la norma inmediatamente precedente, para este caso el art. 46 de la Ley 100 de 1993 en su texto original. No obstante y en virtud del criterio de unificación ya citado, se advierte que el causante contaba con Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 7 673.99 antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que dejó cumplida la exigencia de 300 semanas que ordenaba el Acuerdo 049 de 1990, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, a partir de la fecha del óbito, esto es, el 1.° de enero de 2005.

Indicó que, establecida la causación, correspondía verificar si la petente era beneficiaria de la pensión; que a folio 7 del expediente se observaba el registro civil de matrimonio entre Víctor Manuel Girón e Ismaila Martínez celebrado el día 4 de julio de 1959, a folio seguido aparecían los registros civiles de nacimiento de siete hijos, que fueron concebidos entre los años 58 a 68.

Enseguida se refirió a las declaraciones extra proceso y que fueron ratificadas mediante testimonio, para lo cual esbozó que Aura Marina Ordóñez de Sanabria quien era vecina de Víctor Manuel Girón, manifestó que hubo una separación, porque él se fue para Cúcuta a trabajar y pese a ello le colaboraba a su familia. Precisó que cuando regresó de Cúcuta estuvo un tiempo en la casa de Ismaila y luego se fue a vivir a Villa Gorgona, pero tenía herramientas en la casa de ella e iba con mucha frecuencia y se quedaba ahí; que no sabe quién asumía los gastos del hogar; afirmó que asistió al velorio y las personas le daban el pésame a la señora Ismaila y a los hijos.

Por su parte, Lucía Italia Medina de Soto, rindió su declaración e indicó ser vecina de la demandante y conocerla hacía 40 años; que Víctor Manuel Girón era el esposo de la actora y también su vecino; que eran casados, y que hubo una Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 8 separación de la pareja por unos 12 años, porque él se fue de la casa para Cúcuta, pero siguió en contacto con la petente; que él tuvo cáncer y lo asistió la señora Ismaila, cuando murió los presentes le daban el pésame a ella.

Que en el interrogatorio de parte de la reclamante no se evidenciaron circunstancias que impliquen confesión o que pudieran enervar las pretensiones de la demanda. Coligió que se acreditó, […] la convivencia con el causante al menos durante cinco años de vida de éste sin que fuera necesario que sean continuos o anteriores a la fecha de deceso como resulta de la intelección que le ha dado esta Sala al artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que se demostró que el vínculo conyugal no sufrió disolución, además de la vida en común al momento de la muerte […] que están debidamente acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, Por lo anterior, revocó la decisión adoptada en primera instancia, sin que sean de recibo los argumentos de la entidad demandada atinentes al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al causante, toda vez que se trataba de dos prestaciones económicas diferentes, cuyo origen resultaba divergente; así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL-9769-2014, que reiterada en la CSJ SL 25 mar 2009, rad. 34014, siendo posible el reconocimiento del beneficio de sobrevivientes.

Para efectos del otorgamiento de la prestación económica, estudió la figura de la prescripción encontrando que la muerte del causante se presentó el 1. ° de enero de 2005, que se elevó la reclamación administrativa el 26 de noviembre de 2015 y se Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 9 formuló la demanda el 18 de julio de 2016, que se encontraban prescriptas las mesadas causadas, con anterioridad al 26 de noviembre de 2012, conforme al art. 151 del CPTSS.

Sostuvo que en cuanto al retroactivo pensional, el análisis precedente conducía a que el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia a la demandante se efectué de manera retroactiva, desde el 26 de noviembre de 2012; teniendo en cuenta que la mesada pensional solicitada en la demanda fue en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, sería ese el monto a reconocer según el artículo 50 del CPTSS y el principio de consonancia. Manifestó que realizados los cálculos de rigor se obtuvo que el retroactivo adeudado, comprendido entre el 26 de noviembre de 2012 y el 28 de febrero de 2018, equivalía a $48.668.642, de igual modo, se ordenaría a la encausada que continuaría pagando a la demandante, a partir del 1.° marzo de 2018, por valor de un SMLMV, sobre 14 mesadas al año. Respecto de los intereses moratorios, consideró que tenían un carácter resarcitorio cuyo origen radicaba en el pago tardío de la pensión, de vejez, invalidez o sobrevivientes.

No obstante, no se podía pasar por alto el pronunciamiento expuesto por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, que en sentencia CSJ SL 6 nov. 2013 rad. 43602, ha interpretado que era inviable condenar al pago de ellos cuando devenían de una pensión de sobrevivientes concedida en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en la medida que no existía una obligación legal de reconocimiento Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 10 por parte de la entidad y, exclusivamente se materializa, en virtud de aplicación jurisprudencial.

De tal suerte, ordenó el pago de intereses de mora a partir de la ejecutoria de la sentencia y, además, la deducción de los aportes a la seguridad social en salud. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que: CASE la sentencia impugnada para que en sede de instancia confirme el fallo del a quo y absuelva a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra (f.° 17 vto, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán a continuación de manera conjunta por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa por aplicación indebida los artículos 53 de la Carta Política (en relación con el precepto 21 del CST) 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 756 del mismo Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 11 año, lo que condujo a la infracción directa del 12 de la Ley 797 de 2003.

Alega que en uno de los acápites del fallo impugnado, erradamente el Tribunal afirmó que se había acreditado el cumplimiento de los requisitos dispuestos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, cuando en realidad reconoció la prestación, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del 1990; razón por la cual se denuncia la aplicación indebida de los artículos 6.° y 25 del citado acuerdo y no de los preceptos de la citada ley, porque si bien fueron nombrados por el colegiado no fueron en realidad los que fundamentaron el fallo y dieron pie al reconocimiento de la prestación. Explica que el reparo que formula frente a la sentencia de segundo grado, radica en que dicha Corporación invocando la condición más beneficiosa y realizando una aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política en relación con el artículo 21 del CST determinó reconocer y cancelar a favor de Ismaila Martínez de Girón una pensión de sobrevivientes en los términos del Acuerdo 049 de 1990, no obstante, que la fecha de fallecimiento del causante que dio pie a la solicitud de la misma aconteció el 1.° de enero de 2005, en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin que se cumplieran los requisitos del mentado principio.

Sostiene que cuando una persona fallece en vigor de la Ley 797 de 2003 y se pretende el reconocimiento de la prestación solamente sería viable la aplicación de la condición Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 12 más beneficiosa respecto de la Ley 100 original y esto bajo el estricto cumplimiento de algunas condiciones que ha dado la jurisprudencia de esta Sala; que de ninguna manera podría realizarse el estudio y el reconocimiento de ese beneficio conforme a lo dispuesto por Acuerdo 049 de 1990; que no le es dable al juzgador realizar una búsqueda histórica de la norma que pudiere haber gobernado el reconocimiento de la prestación, sino que deberá remitirse al precepto inmediatamente anterior al vigente al momento del deceso siempre que se acrediten determinadas exigencias.

Sobre el tema cita la sentencia «45262 de 2017» Asegura que en el sub examine el ad quem, estableció en su fallo y ello no se discute que: i) el fallecimiento del causante ocurrió el 1.° de enero de 2005; ii) la última cotización efectuada al sistema fue en 1998 y iii) no acreditaba 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso; que, por tanto, de acuerdo con el precedente de esta Sala no era dable acudir a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, puesto que el causante no dejó acreditados los requisitos necesarios para hacer extensivo tal prerrogativa, en consecuencia, no podía el colegiado hacer uso de los artículos 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año Afirma que los anteriores errores conllevaron a que el fallador infringiera directamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 normativa aplicable al momento del deceso de Víctor Manuel Girón como bien lo manifestó en su fallo; que si hubiese tenido en cuenta su contenido habría concluido que la Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 13 accionante no era acreedora de la pensión de sobrevivientes que solicita.

VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la providencia atacada la violación de la ley sustancial, por la vía directa por interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 21 del CST, aplicación indebida de los artículos 6.° y 29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó al artículo 39 de la Ley 100 de 1993).

Manifiesta que la norma a aplicar al presente asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, normativa vigente al momento del fenecimiento del señor Víctor Manuel Girón y pese a que el Colegiado determinó que era el precepto que regía el asunto omitió darle aplicación incurriendo en una interpretación errónea del artículo 53 de la CP, en cuanto consagra el principio de la condición más beneficiosa, desconociendo el precedente del superior jerárquico que se encuentra en la sentencia «45262 de 2017», en la cual se estableció el verdadero entendimiento que debe darse al principio de la condición más beneficiosa.

Expresa que de la jurisprudencia aludida se puede colegir que la exégesis de la condición más beneficiosa y, por ende, el artículo 53 de la CP es la siguiente: a. En primer lugar, la condición más beneficiosa Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 14 permite aplicar única y exclusivamente la normatividad inmediatamente anterior, es decir, no se puede como en este evento dar un salto normativo entre la Ley 797 de 2003 al Acuerdo 049 de 1990. a- Solo se extiende la aplicación de este principio hasta el 29 de enero de 2006, toda vez, que con posterioridad a esa data rige la Ley 797 de 2003. b. En el caso de los afiliados que no se encontraban cotizando al momento del deceso, deberán acreditar 26 semanas en el año anterior al tránsito legislativo, es decir entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003 requisito que no encontró probado el colegiado. c. Y adicionalmente, protege los derechos adquiridos no simples expectativas.

Alude que el sentenciador entendió, con apoyo a una providencia de la Corte Constitucional que por haber reunido el afiliado en algún momento dado un número 300 de semanas, dicha situación quedaba amparada ante el tránsito de legislativo como si se tratara de un derecho adquirido; que como se deriva de la jurisprudencia referida el que en algún momento el causante haya acreditado las 300 semanas requeridas en el Acuerdo 049 de 1990, no implica entender en pro de la condición más beneficiosa que se petrifica la evolución normativa.

Colige que si hubiese realizado una exégesis acertada Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 15 de dicho precepto a la luz de la jurisprudencia de esta Sala hubiere concluido que no era aplicable el principio aludido por cuanto; i) no se habían acreditado las exigencias para hacer extensivo el mismo y dejar de aplicar la norma vigente al momento del fallecimiento y ii) no era dable, si en todo caso hubieren sido acreditadas las prerrogativas para su acceso, dar un salto normativo desde la Ley 797 de 2003 al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Finalmente, dice que la interpretación errónea del artículo 53 de la CP condujo a la infracción directa del apartado 12 de la Ley 797de 2003 y a la aplicación indebida de los cánones 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

VIII. RÉPLICA Señala que el causante cotizó un total de 675 semanas de las cuales 674 fueron aportadas antes del 1.° de abril de 1994, dejando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, estipulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que Víctor Manuel Girón efectuó su última cotización en el año 1994, fecha para la cual contaba con 63 años y no pudo seguir laborando de manera formal para ninguna empresa, por lo que se vio obligado a hacerlo de manera informal para llevar el sustento de su hogar, pero sin poder realizar aportes al sistema de seguridad social en pensión, porque no le alcanzaba.

Agregó que ella cuenta en la actualidad con 80 años, que fue diagnosticada con un tumor maligno de mama, que Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 16 dependía económicamente del causante; que es una persona vulnerable, por lo que cumple con la prueba de procedibilidad dispuesta por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU 005-20008, razón por la cual solicitó confirmar la sentencia de segunda instancia. IX.

CONSIDERACIONES Dado el sendero escogido por la censura, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el cónyuge de la demandante, Víctor Manuel Girón, nació el 3 de marzo de 1931 y falleció el 1.° de enero de 2005; ii) que cotizó durante el tiempo laborado, entre el 1.° de agosto de 1967 y el 28 de junio de 1994, un total de 675,28 septenarios y iii) que durante los tres años anteriores al deceso tenía cero aportes.

La recurrente, en síntesis, cuestiona la interpretación errónea por parte del Tribunal al principio de la condición más beneficiosa contenida en el artículo 53 de la CP, de acuerdo con la tesis fijada por esta Corporación, en torno a su aplicación en materia de pensiones de sobrevivientes, pues consideró que era viable acudir a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año para determinar el derecho aun sin tratarse de la norma inmediatamente anterior a la que regía el asunto, de conformidad con los precedentes de la Corte Constitucional, lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 6.° y 29 del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 17 Planteadas así las cosas, desde ya advierte que le asiste razón a la censura, puesto que en torno al tema esta Sala tiene definido que en primer lugar el derecho a la pensión de sobrevivientes debe dirimirse por regla general bajo la normativa vigente al momento del deceso del asegurado (sentencia CSJ SL1503-2018), que para el caso sería el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por haber fallecido el causante el 1.° de enero de 2005, lo cual no se discute.

Tampoco se controvierte que el finado no dejó causado el derecho a la luz de este precepto, pues no contaba con cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento y si se analiza el asunto con apoyo en el parágrafo 1.º del citado artículo, que sería la otra posibilidad de acceder a la prestación que se reclama, no existiría el derecho deprecado, toda vez que allí se dispone que tendrán derecho a la prestación de sobrevivientes, los beneficiarios del occiso, cuanto éste haya cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media para pensión de vejez en tiempo previo a su fallecimiento, sin que se hubiese tramitado o recibido una indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.

Frente a tal disposición, esta Corporación ha fijado que el número mínimo de semanas a que alude la norma es el dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, siempre y cuando el asegurado no sea beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en este caso, se le aplicará el régimen al cual se encontraba afiliado al 1° de Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 18 abril de 1994 (CSJ SL7358-2014, reiterada en CSJ SL19900- 2017, CSJ SL2551-2019, CSJ SL5091-2020, CSJ SL5037- 2020, CSJ SL5179-2020 y CSJ SL3146-2021).

En este caso el régimen anterior, al que se encontraba afiliado el causante por ser beneficiario de la transición, era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exigía un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima requerida, o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo, pero no contaba con el mínimo de semanas exigido por dicha normativa, pues cotizó durante el tiempo laborado, entre el 1.° de agosto de 1967 y el 28 de junio de 1994, un total de 675, 28.

En segundo lugar, a partir de las sentencias CSJ SL4650-2017 y de la CSJ SL2358-2017, la Corte decantó que el principio de la condición más beneficiosa constituye una excepción a la regla de retrospectividad, que opera en situaciones de tránsito legislativo en los que no se contempla un régimen de transición y permite la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la realmente vigente, respecto de ciertas personas que tienen una «situación jurídica y fáctica concreta» y no una mera expectativa.

En tercer lugar, por cuanto la excepcional aplicación de este principio, no supone que el juzgador deba hacer una búsqueda histórica de normas, con el fin de conseguir aquella que se acomode a las circunstancias personales de Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 19 cada asegurado, de manera tal, que en casos en los cuales el derecho surge bajo la vigencia la Ley 797 de 2003, por ningún motivo resulta aplicable el Acuerdo 049 de 1990, según lo adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1379- 2019 y CSJ SL1605-2019, entre muchas otras.

Así mismo, en el fallo CSJ SL1938-2020, respecto al tema que se estudia se hicieron además las siguientes precisiones: 1. Que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tiene tres características: i) no es absoluta ni atemporal; ii) procede en caso de un cambio normativo y, iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para acreditar el reconocimiento del derecho pensional. 2.

Que la primera de dichas características, significa que su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad, lo cual significa que la aplicación de la figura en comento debe ser razonable y proporcional a fin de no lesionar o comprometer otros derechos de interés público y social.

Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 20 3. Que delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a la norma inmediatamente anterior, sirve a varios propósitos: 1. Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del mismo, no tendría sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorio todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma. 2.

Si los regímenes de transición siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. 3. Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental del ordenamiento jurídico: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma aplicable a una situación particular; la aplicación del principio amplia e ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional. 4.

Que, si su finalidad es proteger expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración. 5.

Frente a la fuerza vinculante del precedente constitucional, contenido en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU442-2016 y a otros fallos de tutela, recogido en la CC SU005-2018, precisó el criterio de apartase Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 21 del mismo, en razón a que, «los principios constitucionales no son absolutos y que su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos superiores valiosos para los individuos y la sociedad-», aclarando que la transgresión y desconocimiento del precedente constitucional, únicamente se predica respecto de las decisiones proferidas en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad que son vinculantes y obligatorias en razón de sus efectos erga omnes, y no de aquellas que derivan de los fallos de tutela, también conocidos como precedente en vigor, pero que le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, debido a sus efectos «inter partes». 6.

Así mismo reflexionó: […] en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Asimismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y retrospectividad. Además, de aplicarse cualquier disposición anterior se darían efectos plus ultraactivos a normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, lo que afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la norma aplicable en la medida en que el Juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, a juicio de la Sala, no es posible (CSJ SL1683-2019, CSJ SL1685-2019, CSJ SL2526-2019 y CSJ SL2829-2019).

Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 22 modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o, potenciar algunos de ellos, como por ejemplo darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.

En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.

En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales. 7.

Finalmente aclara, que en todo caso no se trasgrede el principio de igualdad cuando un beneficiario demuestra que en su caso específico hay lugar a la aplicación de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 y se le otorga la prestación con fundamento en dicha normativa y, en una situación fáctica diferente, otro reclamante no acredita tales exigencias, pues toda prestación debe reconocerse conforme a las condiciones establecidas en la legislación vigente aplicable o en la inmediatamente anterior, en virtud de la condición más beneficiosa.

Conforme a tales lineamientos jurisprudenciales y al haber ocurrido el deceso en vigencia de la Ley 797 de 2003, la única normativa aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma inmediatamente preliminar, sin que el afiliado Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 23 tampoco haya reunido la densidad de semanas allí consagrada para trasmitir la pensión deprecada por la actora, por cuanto para la fecha en que falleció no contaba con 26 semanas ni se encontraba cotizando, conforme a lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, reiterada en las CSJ SL4650-2017, y CSJ SL2577-2020.

En consecuencia, no era posible como lo hizo el fallador de segunda instancia, acudir al Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, al amparo del citado principio para acceder a la prestación reclamada. A esta circunstancia, se agrega que acudir de manera absoluta, desproporcionada e irrestricta a la condición más beneficiosa, en la forma que lo hizo el Juez de la apelación, significa desconocer el principio democrático y desquiciar la separación constitucional de las ramas del poder público en el Estado Social de Derecho vigente en Colombia desde la Constitución de 1991, la cual está contemplada como cimiento de la organización de éste en el inciso 3.° del artículo 113 superior.

Lo dicho, por cuanto decisiones judiciales como esa, de una parte, terminan inmovilizando la voluntad del legislativo, que en una democracia representativa y participativa, como la del esquema Colombiano, según el artículo 1.° de la CP, tiene un importante sustrato en la soberanía popular y, de otra, se inmiscuye en los ámbitos funcionales de ese órgano, los cuales están anclados en los artículos 114 y 150 numeral 1.° y 2.° ibidem, de los que fluye su fuero de configuración Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 24 normativa, que en lo que hace a la seguridad social, está claramente asentado en la parte final del primer inciso del artículo 48 ib., de acuerdo con el cual está «[ ] es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado […], en los términos que establezca la ley».

El mencionado razonamiento encuentra respaldo, incluso, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien, al examinar el alcance, los ejes definitorios y la importancia del principio democrático en relación con el margen de configuración del legislador, ha explicado desde distintas temáticas, en las sentencias CC C630-2017; CC C031-2017;

CC C439-2016; CC C379-2016 y CC C226-2002 y CC C047-2001, respectivamente: i) Que «Los principios democráticos y de legalidad, de supremacía constitucional y de separación de poderes, son [ ] estructurales y transversales de la Constitución Política que hacen parte de su identidad y, por tanto, si bien pueden ser objeto de reforma, en ningún caso pueden ser suprimidos». ii) Que aquel elemento estructural del Estado Constitucional, «[ ] impone que los actos destinados a la definición del ordenamiento jurídico provengan del ejercicio de procedimientos de naturaleza deliberativa, por órganos dotados de altos niveles de representatividad y sujetos al escrutinio público», por lo cual, en el marco que los artículos 114 y 150 superiores, se ha otorgado al Congreso de la República el propósito de «[ ] definir el contenido del derecho Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 25 legislado a través de la denominada cláusula general de competencia legislativa», asignándole la responsabilidad «[ ] de dictar las reglas de derecho que se aplican a todas aquellas materias que no han sido confiadas a otras esferas estatales». iii) Que en virtud de dicha potestad, esto es, la de «hacer las leyes», el legislador también se encuentra facultado para ejercer, entre otras funciones, la de «interpretar, reformar y derogar[las] [ ]», lo que implica que la potestad de «retirar del ordenamiento jurídico disposiciones legales, en forma total o parcial, amparado en razones políticas, económicas, sociales o de cualquier otra naturaleza, sean estas de necesidad o conveniencia», atañe con una atribución de poder de carácter constitucional.

Por cuanto, en otras palabras, la facultad en comento otorgada al Congreso: […] constituye una expresión del principio democrático y de la soberanía popular, pilares fundantes del Estado Social de Derecho, en virtud de los cuales se habilita a las mayorías para modificar y contradecir las regulaciones legales precedentes, con el fin de adaptarlas a las nuevas realidades sociales, con base en el juicio político de conveniencia que estas nuevas mayorías lleven a cabo1.

Ello, en el entendido que, en el ámbito legislativo, «la última voluntad de los representantes del pueblo, manifestada por los procedimientos señalados en la Carta, prevalece sobre las voluntades democráticas encarnadas en las leyes previas»2 (Negrita fuera de texto). iv) Que por virtud de lo señalado, contrariar los principios democráticos y de separación de poderes, «[…] desconoce la Constitución cuando se busca defender posturas mayoritarias sin importar los procedimientos establecidos en Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 26 la Constitución y los límites constitucionales existentes» (Negrita fuera de texto). v) Que «el Legislador actual no puede atar al Legislador del mañana, pues esto anularía el principio democrático, ya que unas mayorías ocasionales, en un momento histórico, podrían subordinar a las mayorías del futuro». vi) Que siendo la Constitución el «[ ] referente necesario y fundamento último de la actuación de los poderes constituidos», es indispensable, «que toda actuación debe condicionarse a la vigencia del Estado constitucional», por lo que «nunca pueden concebirse decisiones políticas o jurídicas, por más loables que sean, como excepciones a la propia institución superior, pues de ella dependen y su función es garantizarla».

En otras palabras, como quiera que el principio democrático irradia todo el ordenamiento jurídico, pero además, «legitima el poder de las autoridades públicas (C.P. preámbulo, arts. 1°, 2°, 3°, 40, entre otros)», ha de comprenderse que: [ ] los operadores jurídicos no pueden desconocer la importancia indiscutible que tiene la constitucionalización de los mecanismos democráticos, por lo que «a la luz de la Constitución la interpretación que ha de privar será siempre la que realice más cabalmente el principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito»3 (negrita fuera de texto).

En consecuencia, los cargos prosperan, pues incurrió en el error que se le enrostra en cuanto a la interpretación Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 27 efectuó del principio de la condición más beneficiosa. Sin costas dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Ismaila Martínez de Girón, llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se declarara que le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y la prescripción de los dineros reconocidos en la Resolución n.° 005644 de 1999, producto de la indemnización sustitutiva de la prestación de vejez.

Que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagar el retroactivo por los años que no hayan prescrito; los intereses moratorios; la indexación de lo adeudado; lo que se probare ultra y extra petita y las costas del proceso. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de octubre de 2016, absolvió y condenó en costas a la parte vencida.

Para ello consideró que la demandante no tenía derecho al beneficio de sobrevivientes, toda vez que el causante no dejó acreditados los requisitos para la prestación en aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, como tampoco en aplicación del citado artículo 46 original. Aseguró que el fallecido no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso que exigía el art Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 28 12 de la Ley 797 de 2003, como tampoco cumplía con lo señalado en el parágrafo 1.° de ese precepto, pues la norma aplicable era el Acuerdo 049 del 1990 cuyos requisitos no alcanzó a reunir.

Que si en gracia de discusión, se estudiara el caso bajo la condición más beneficiosa conforme a las pautas brindadas por la jurisprudencia de esta Sala era claro que en aplicación de dicho principio solo era posible acudir a la norma inmediatamente anterior que regía el asunto, que tal benefició sería aplicable si cumpliera con los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo cual no ocurre en este caso.

Adujo que no era viable hacer uso del Acuerdo 049 de 1990 que es la norma que contemplaba 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo para pensión de sobrevivientes, pues la condición más beneficiosa no implica que el juzgador efectué un recuento histórico de toda normatividad que cobijó al afiliado causante en el pasado, para lograr encontrar una que permita el reconocimiento de la prestación sino que como lo manifestó debe ser aquella inmediatamente previa que resultó modificada por la disposición vigente a la fecha del fallecimiento del causante.

Inconforme con la decisión la parte actora apeló, para lo cual señaló que lo hacía con base en el precedente jurisprudencial consagrado en la sentencia CC T-13-2005, en lo referente al tránsito legislativo, donde se conoció de un caso similar el causante falleció en vigencia de la Ley 797 de Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 29 2003, dejando causado el derecho con el presupuesto del artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990 y se otorga la prestación, en sustento leyó lo allí expuesto y en suma se dijo que la Corte Constitucional en contraposición con el precedente de esta Sala respecto a la aplicación de la condición más beneficiosa resulta más flexible, por cuanto busca una densidad considerable de cotizaciones que aspira a consolidar un derecho bajo la premisa de cumplir con los requisitos exigidos por la normativa más favorable cuando esta no sea inmediatamente anterior.

Planteadas, así las cosas, resultan suficientes las consideraciones expuestas en casación, para resolver el recurso de alzada y así confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de octubre de 2016. Las costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISMAILA MARTÍNEZ DE GIRÓN contra la Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 30 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

Costas, como se indicó en la parte motiva En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de octubre de 2016.

SEGUNDO: Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81927 SCLAJPT-10 V.00 31