Radicación n.° 46368 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL531-2018 Radicación n.° 46368 Acta 04 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, en el proceso ordinario que promovieron JOAQUIN EMILIO ARENAS GARCÍA y BERTA LIGIA GONZÁLEZ GONZÁLEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su hijo, Hugo Alberto Arenas González, el retroactivo debidamente indexado, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso. Refirieron que su hijo falleció el 5 de mayo de 2002, siendo soltero, sin cónyuge ni unión marital de hecho y sin descendencia; que compartió techo y mesa con sus padres, a quienes ayudaba económicamente en la manutención y gastos del hogar desde 1998, inclusive; que por la muerte de Hugo Alberto Arenas González, sus ingresos económicos se vieron disminuidos; que solicitaron ante la accionada la pensión de sobrevivencia, que fue negada mediante Resolución 01260051341 de agosto de 2002, de acuerdo a lo dispuesto en el literal c) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 16 del Decreto 1889 de 2001, exigiéndoseles, la dependencia económica respecto del hijo fallecido; que se les hizo devolución de saldos en suma de $590.000,oo, no obstante, en el «año 2004» insistieron ante la demandada en una segunda petición pero dicha entidad reiteró negar la prestación (fs.° 2 a 7).

La Administradora convocada a juicio al dar respuesta, se opuso a las pretensiones. En lo que interesa al recurso, aceptó « la confesión » de los actores cuando afirmaron en la demanda que el salario que devengó el hijo fallecido les « ayudaba económicamente » en la manutención y gastos del hogar, la fecha de deceso del afiliado, la vinculación al demandado, y que para la época de la muerte, los esposos Arenas Gonzáles mantenían su sociedad conyugal vigente.

Negó que desde 1998 el de cujus haya iniciado su vida laboral, pues lo hizo hasta diciembre de 2000, alcanzando a trabajar solo 17 meses; que el padre trabajaba y devengaba un salario, y que convivían en casa propia. Refirió que la discusión se centraba en determinar si los accionantes tenían o no la calidad de beneficiarios, por lo que consideró que no cumplían « el requisito de dependencia económica con respecto al hijo fallecido ».

Propuso las excepciones de pago, compensación, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, inexistencia de beneficiarios y prescripción (fs.°30 a 41). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Rionegro, mediante providencia de 4 de diciembre de 2009 (fs.° 90 a 103), resolvió: 1- Se CONDENA a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., representado legalmente por MAURICIO OSPINA ORTIZ o por quien haga sus veces a reconocer y pagar a JOAQUÍN EMILIO ARENAS GARCÍA con c.c. 3.528.520 y BERTA LIGIA GONZÁLEZ GONZÉZ (sic), con c.c. No. 21.873.767 de Marinilla, en calidad de progenitores del joven HUGO ALBERTO ARENAS GONZÁLEZ, LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES sin que la misma pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época del fallecimiento esto es, el 5 de Mayo de 2.002 fecha esta última a partir de la cual debe otorgarse la prestación pagándoseles a los demandantes las mesadas dejadas de percibir desde el 4 de diciembre de 2.004 y hasta aquel en que se empiece a pagar efectivamente tal prestación. 2- Se CONDENA a la Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., representado legalmente por MAURICIO OSPINA ORTIZ o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar en favor de los señores JOAQUÍN EMILIO ARENAS GARCÍA con c.c. 3.528.520 y BERTA LIGIA GONZÁLEZ GONZÉZ ( sic), con c.c. No. 21.873.767 de Marinilla, intereses moratorios contemplados en el art. 141 de la ley 100 de 1993, sobre cada una de las mesadas causadas desde el 4 de Diciembre de 2004 y hasta que se haga el pago efectivo. 3-Se ABSUELVE a la Sociedad demandada de la indexación solicitada en el libelo.

Las excepciones propuestas quedaron implícitamente estudiadas, prosperando la de prescripción. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. (Negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, al desatar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en sentencia de 23 de marzo de 2010 (fs.°119 a 137), resolvió: 1.

Se REVOCA la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Laboral del Circuito de Rionegro, el 04 de diciembre de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por los señores JOAQUÍN EMILIO ARENAS GARCÍA Y BERTA LIGIA GONZÁLEZ GONZÁLEZ contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A.; en su lugar se concede la indexación de las condenas que deberá la accionada liquidar desde el momento en que la obligación se hizo exigible y hasta la fecha de pago; se MODIFICA la condena por intereses moratorios, concediéndose en la eventualidad de presentarse mora en el pago de las mesadas pensionales a partir de la fecha de ejecutoria de la presente sentencia y hasta la fecha del pago completo de la obligación, igualmente la suma de quinientos noventa mil ochocientos cinco pesos ($590.805), recibida por los actores por concepto de devolución de saldos se descontará de la suma a cancelar por concepto de mesadas pensionales.

En todo lo demás se CONFIRMA. 2. Sin costas en esta instancia. Como fundamento de su decisión y en lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que al haber fallecido, Hugo Alberto Arenas González, el 5 de mayo de 2002, la controversia se encontraba regulada con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, de lo cual coligió que para acceder a la pensión de sobrevivientes se requería ser miembro del grupo familiar y tener el afiliado 26 semanas cotizadas durante el último año anterior al fallecimiento, exigencia esta última de la que resaltó no se encontraba en controversia, pues la problemática recaía en determinar la dependencia económica de los padres respecto del hijo desaparecido, que cuestionó la parte accionada.

Para resolver lo anterior, con base en « las reglas y principios » que se derivan del artículo 61 del CPTSS, examinó las declaraciones de Gerardo de Jesús Cardona Pineda, Justo Pastor Giraldo Giraldo, José María Cardona Cardona, Berta Ligia González González y Joaquín Emilio García, las cuales trascribió. Y con sustento en precedente de esta Corte, « sentencia radicada Nº 34024 », señaló que, […] la dependencia económica de un padre respecto con su hijo no tiene que ser absoluta, ni es mecánica hay que analizar cada caso en concreto para mirar si el eventual beneficiario de la pensión tiene una cuantía de ingresos que lo hagan autosuficiente, en el caso en particular se advierte con suma claridad que los demandantes dependían económicamente del de cujus, pues al unísono los testigos aportados por la parte demandante manifiestan que el finado Arenas González era quien prácticamente velaba por la manutención de su familia pues si bien su padre laboraba esos precarios ingresos no alcanzaban a cubrir las necesidades básicas, como se evidenció era una familia extensa conformada en su gran mayoría por menores de edad excluidos de la oferta laboral, por lo tanto los ingresos de quien en vida se llamara Hugo Alberto Arenas González era vitales para la manutención de su familia conformada por sus padres y hermanos menores, tan es así que a la muerte de éste la empresa en la que laboraba realizó una colecta para colaborarle a la familia; y el ingreso con el que contaba el demandante fruto de su trabajo se veía diezmado por sus constantes quebrantos de salud lo cual conllevó a la postre al reconocimiento de una pensión por invalidez con posterioridad a la muerte del causante.

El Colegiado anotó que dadas las anteriores circunstancias, Hugo Alberto tuvo que vincularse laboralmente a muy temprana edad, para así ayudar al sostenimiento económico de su núcleo familiar; no obstante, aclaró que a la fecha del deceso, su padre aun no recibía la pensión y si bien devengaba un salario mínimo como trabajador, este se veía disminuido por las múltiples incapacidades, lo que impedía que recibiera el 100%; además que lo escaso que recibía lo destinaba al pago de medicamentos, procedimientos y transporte para tratar la enfermedad.

En cuanto a la poca credibilidad de los testigos, argumento que también esgrimió Porvenir, estableció que dada la cercanía de los declarantes con el núcleo familiar y la similitud en sus dichos, gozaban de plena credibilidad, pues fueron « responsivos y exactos » en sus declaraciones, a la par que les constaba « de manera directa casi todas las situaciones sobre las que declaran y las que no presenciaron de forma directa, obedece a que ello solo se lograría si convivieran en el mismo techo con la familia Arenas González ».

Por otro lado, resolvió que debía compensarse la suma de $590.805, recibida por los demandantes como devolución de saldos, de aquella que por conceptos de mesadas pensionales se ordenó a la accionada cancelar. En lo que concierne a los intereses moratorios, inconformidad que igualmente planteó la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., dijo el Tribunal: […] sin mayores pronunciamientos se acoge dicho pedimento pues la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia tiene dicho que la aplicación de los intereses moratorios no es automática ni inexorable, que se debe de analizar en cada caso en particular las razones que motivaron la negativa del ente de seguridad social en el reconocimiento de la pensión por ejemplo sí se tuvo que acudir a la jurisdicción ordinaria para resolver el litigio … […].

Y con sustento en la « sentencia radicada N° 28910 de 2007 », modificó lo resuelto por el a quo, en el sentido de conceder los intereses moratorios « en la eventualidad de presentarse mora en el pago de las mesadas pensionales a partir de la fecha de ejecutoria de la presente sentencia y hasta la fecha del pago completo de la obligación ».

Luego prosiguió a resolver la apelación de la parte demandante, en el sentido de ordenar la indexación de las condenas, pedimento que consideró procedente concederlo, por cuanto la integridad del capital debe protegerse en su valor real y pago completo efectuado oportunamente, […] mes a mes, pues de no ser conllevaría a que, por efectos de la inflación, se reciba una cantidad de dinero nominalmente igual, pero con un poder adquisitivo inferior, ello por tratarse de una prestación económica ya causada y no reconocida ni pagada oportunamente, independientemente de que cada año por ley los primeros de enero se aumente la pensión en determinado porcentaje.

En consecuencia, atendiendo al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, extractado por Internet, deberá la accionada liquidar y cancelar la indexación de la condena desde el momento en que la obligación se hizo exigible y hasta la fecha del pago, lo anterior obedece a que se modificó la condena por los intereses moratorios siendo en consecuencia procedente la indexación. IV.

RECURSO DE LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Por cuestiones de método, se estudiará primero el interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones, el cual fue concedido por el Tribunal y al ser admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado, y se le absuelva « de todo lo pedido contra ella ».

Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de aplicar indebidamente «el literal c) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 27, 28, 31, 411 (modificado por el artículo 31 de la Ley 75 de 1968) del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y 29 y 230 de la Carta Magna».

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1- Hallar demostrado que los demandantes Arenas-González dependían económicamente de su hijo al momento de su muerte, sin que se hubiesen aportado al proceso pruebas contundentes que permitieran establecer la cantidad de dinero que este suministraba a sus progenitores para su manutención y que precisaran el destino que se le daba a esos recursos. 2- No dar por demostrado, estándolo, que los padres del de cujus contaban con algunos ingresos propios suficientes para sufragar sus necesidades básicas y en todo caso superiores a los que hipotéticamente podía darles Hugo Alberto Arenas. 3- No dar por demostrado, estándolo, que en la medida en que los esposos Arenas-González contaban con recursos distintos de los entregados por el difunto para atender su sustento y no siendo posible determinar la finalidad de los aportes de Hugo Alberto Arenas por no existir prueba de ello, no era factible imponer una condena a Porvenir sin una base real que demostrara que lo dado por el hijo no era una simple contribución a un mayor bienestar de sus padres y sí la fuente que garantizaba su congrua subsistencia. 4- Dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir podía ser condenada a sufragar la prestación solicitada.

Como pruebas erróneamente apreciadas, destaca los interrogatorios de parte absueltos por los demandantes (fs.° 77 y 78, 78 y 78vto.), y los testimonios de Gerardo de Jesús Cardona Pineda (fs.° 71 a 72vto), Justo Pastor Giraldo Giraldo (fs.° 72vto. y 74vto.), y de José María Cardona Cardona (fs.°84 a 86); y dejadas de apreciar, enlista la certificación del ISS (fs.°80 a 83), la certificación expedida por Jairo Alonso Serna (f.°54), y la certificación del Departamento de Antioquia Dirección de Catastro (fs.° 56).

Tras referirse al literal c) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, 177 del CPC, 27 y 28 del Código Civil, 29 y 230 de nuestra Constitución Política, y a la sentencia CSJ SL 21 abr. 2009, rad. 35351, advierte la censura que en el sub examine no se encuentra demostrado « el monto de dinero » que Hugo Alberto Arenas le entregaba a sus padres, como tampoco el destino que tenían « estos hipotéticos recursos », elementos necesarios para verificar si los demandantes dependían económicamente de su hijo o, si lo que éste entregaba se encontraba limitado « a ser una eventual y simple colaboración que incrementaba su bienestar », que en modo alguno constituía el elemento sustancial para que los padres pudieran tener una vida congrua.

Para el recurrente, lo que se acreditó fue que el grupo familiar contaba con un inmueble del que era propietario Joaquín Emilio Arenas, como lo demuestra la certificación del Departamento de Antioquia Dirección de Catastro (f.°56); además que del documento de folio 54, se desprende que el mentado señor, a la fecha de defunción de su hijo devengaba un salario mínimo; que de los folios 80 a 83, se observa que Arenas García fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales, lo cual indica que el padre del afiliado contaba con ingresos propios, estables y suficientes para llevar una vida digna « a más de estar protegidos en forma permanente por el sistema de seguridad social en salud »; que de aceptarse que los actores se beneficiaban « con alguna ayuda del causante de todas formas resulta incontrovertible que esta no pasaba de ser una contribución a un mayor bienestar pero no la fuente fundamental de su subsistencia ».

Manifiesta la administradora recurrente que con las anteriores pruebas hábiles acredita los errores de hecho que le atribuye al Tribunal, razón por la cual continúa con el análisis de las testimoniales rendidas por Gerardo de Jesús Cardona Pineda, Justo Pastor Giraldo Giraldo y José María Cardona Cardona, de los que indica que, si bien son conducentes, fueron muy generales en sus apreciaciones y no suministran la información « verdaderamente relevante » que lleve a resolver el asunto.

En cuanto a lo expuesto por Justo Pastor Giraldo Giraldo, señaló: Que todo lo que devengaba Hugo Alberto Arenas lo entregaba a sus padres pero, asimismo, dijo que solo visitó a esa familia en dos ocasiones (una de ellas después del deceso) y que sabía de esos aportes porque así lo comentaba el fallecido “y esto era afirmado por el papá” (f. 74, c.1), lo que resta credibilidad a su reporte porque nunca presenció que los progenitores recibieran ese dinero y porque su conocimiento provenía de lo dicho por el señor Arenas García, lo que convierte su decir en la versión de un testigo de oídas y, como tal, insuficiente para fundar en él una condena contra Porvenir.

Además, añadió que todo lo que ganaba el difunto “era para los gastos y canasta familiar, no llegue a ver, pero nunca le cortaron los servicios y si no se los cortaban era porque los pagaban” (f.74v, c.1), frase que contiene un alto contenido subjetivo y que de ninguna manera que fuese Hugo Alberto Arenas el que cubría esas necesidades pues bien podía hacerlo otro miembro de la familia que contara con ingresos, como el señor Arenas García. De la declaración rendida por Gerardo de Jesús Cardona, afirmó que fue más preciso que los otros testigos, en tanto que manifestó que el señor Arenas González le aportaba a sus padres «“la mitad o más de la mitad” o “cuarenta o cincuenta mil pesos” semanales de lo que percibía por su trabajo, lo que de ser cierto, podría estimarse en $160.000 mensuales o, lo que es lo mismo, cerca de medio salario mínimo legal de esa época », sin embargo, recaba el casacionista que una ayuda de ese valor no es suficiente para comprobar que los padres dependían de su hijo, « pues esos recursos, en el mejor de los casos, tan solo demostrarían que Hugo Alberto Arenas le colaboraba a sus progenitores para que llevasen una vida más cómoda y nada más ».

Para terminar, sostiene que las respuestas que dieron los demandantes al ser interrogados no pueden ser tenidas en cuenta, pues « nadie puede crear pruebas que lo favorezcan ». VII. RÉPLICA Manifiesta la parte opositora que con el recurso extraordinario no se cumple con la obligación de demostrar los errores que asegura el fondo recurrente cometió el Tribunal.

Afirma que la dependencia económica « total y absoluta » quedó plenamente comprobada con los testimonios que se recaudaron en el proceso; y, que si bien los demandantes contaban con ingresos para la época del fallecimiento de su hijo Hugo Alberto, Joaquín Arenas García destinaba parte de su salario a pasajes, medicamentos, lo que generaba menoscabo en tal ingreso; se refiere a las pruebas que se acusan como no estimadas por el Tribunal, para solicitar que no se case la sentencia impugnada por el fondo.

VIII. CONSIDERACIONES No existe polémica en cuanto a la condición de afiliado del causante, la fecha de su fallecimiento, el cumplimiento de las semanas de cotización requeridas para dejar causado el derecho pensional, su vínculo y convivencia con los demandantes, y la ausencia de beneficiarios en primer orden de prelación, pues de acuerdo con los yerros fácticos enlistados, la controversia que plantea el fondo recurrente consiste en establecer si el Tribunal se equivocó al encontrar demostrada la dependencia económica de los accionantes respecto de su hijo fallecido, lo que conllevó al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Como se dijo en los antecedentes, de las declaraciones obtenidas en el transcurso del proceso, el ad quem estableció que los ingresos del extinto Hugo Alberto Arenas González resultaban vitales para la manutención de su familia la cual estaba conformada por sus hermanos menores y los demandantes, quienes tenían una precaria situación económica, y que si bien Joaquín Emilio Arenas (padre) recibía por sus labores un salario mínimo legal vigente, al ser una familia extensa, apenas podía subvenir sus necesidades, luego, era evidente la dependencia « parcial, casi absoluta de los demandantes para con el afiliado ».

Reprocha el censor tales conclusiones bajo el aserto que los accionantes no demostraron que dependieran económicamente de su hijo fallecido, en tanto que no probaron cuáles fueron las sumas de dinero que éste entregó para así verificar la condición de subordinación económica. En ese orden, analiza la Sala los medios de prueba acusados, -en primer lugar aquellos que se afirman fueron inapreciados-, a fin de determinar si el Colegiado se equivocó en sus apreciaciones fácticas, para lo cual se atiende lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 19 de 1969.

La comunicación de fecha 16 de julio de 2002, suscrita por Jairo Alonso Serna Serna con destino a Porvenir (f.°54), en donde se certifica que Joaquín Emilio Arenas García labora para « la empresa JAIRO ALONSO SERNA SERNA » y que devenga a esa fecha un salario mínimo legal mensual de $309.000, es un documento que proviene de un tercero, y en tal medida, recibe el mismo tratamiento de la prueba testimonial, la cual de acuerdo con la restricción que contiene la norma en precedencia no es apta en el recurso extraordinario de casación, que señala el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, como pruebas calificadas.

No obstante la anterior directriz legal, del referido documento no se observa ningún elemento de juicio distinto a lo que de él se desprende, pues el hecho de que el demandante recibiera un salario mínimo no permite predicar la existencia de una autosuficiencia para atender sus necesidades básicas, más aun cuando se trataba de una familia numerosa, y que él no gozaba de buena salud, lo que generaba más gastos.

En cuanto a que el señor Joaquín Emilio Arenas García haya sido posteriormente pensionado por el ISS (fs.°80 a 83), se observa que de los documentos allegados en la foliatura indicada, no se precisa en qué fecha dicha entidad reconoció y pagó la pensión de « invalidez », y en qué cuantía. Con todo, de ser cierto que el demandante disfruta de una pensión originada por un estado de invalidez, tal beneficio no lleva consigo la desaparición de la dependencia económica, y por ello que se descarte de plano la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes en el porcentaje correspondiente.

Respecto a la certificación expedida por el Departamento de Antioquia Dirección de Catastro (f.°56), debe indicarse que si bien Joaquín Emilio Arenas García es propietario del inmueble ubicado en Marinilla-Antioquia, no es óbice para que sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes que en virtud del fallecimiento de su hijo se origina.

En lo atinente a las pruebas testimoniales que sirvieron de soporte al Tribunal para llegar a su decisión, no son prueba calificada en casación del trabajo para fundar en ellas un error evidente de hecho, ya que, únicamente hubiese sido posible su estudio, en la medida en que previamente se hubiese establecido un yerro en la valoración de una prueba calificada como son la inspección ocular, la confesión judicial y el documento auténtico.

Por último, los interrogatorios absueltos por los demandantes no pueden ser estudiados al no ser en sí un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que se presente la confesión de un hecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 191 del CGP, antes 195 del CPC. Como bien lo afirma el recurrente las respuestas de aquellos « no pueden ser tenidas como fundamento de una condena contra Porvenir ya que, como ha sido reconocido por la jurisprudencia de la H. Sala, nadie puede crear pruebas que lo favorezcan », y le asiste razón en su manifestación, pues el Tribunal no fundó su decisión en lo expresado por los accionantes sino en los testigos, a pesar de que trascribió las preguntas y respuestas que en dicha diligencia se practicaron.

Acompasando lo dicho en precedencia, no se equivocó el Tribunal cuando entendió que los ingresos adicionales que recibían los accionantes no los hacían autosuficientes, y que por lo tanto estaban sujetos para su subsistencia a la ayuda que recibía de su hijo, conforme lo establecía el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. El cargo, en consecuencia, no prospera.

Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente y a favor de los demandantes, como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000,oo, conforme los términos del art. 366 del CGP. IX. RECURSO DE JOAQUÍN EMILIO ARENAS GARCÍA y BERTA LIGIA GONZÁLEZ GONZÁLEZ Interpuesto por los accionantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case parciamente la sentencia impugnada, […] en cuanto al reconocimiento de los intereses moratorios, los cuales deberán ser reconocidos a partir de la mora en el pago de las mesadas pensionales, esto es vencido el termino de gracia que tienen las entidades administradoras de pensiones para resolver la solicitud de pensión y para proceder a su pago, quedando vigentes las demás decisiones tomadas, para que en sede de instancia, modifique la sentencia de primera instancia en cuanto al reconocimiento de la indexación de la condena, quedando vigentes las demás decisiones tomadas.

Sobre las costas en segunda instancia decidirá lo pertinente. Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica, y que a continuación se resuelve. XI. CARGO ÚNICO Acusa por vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 4 de la Ley 700 de 2001, y el 1 de la Ley 717 de 2001.

Señala que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, establece el derecho al pago de intereses moratorios a favor de los beneficiarios de las pensiones de vejez, invalidez y muerte, en caso de que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que va en concordancia con los artículos 4 de la Ley 700 de 2001 y 1 de la Ley 717 de 2001, que prescriben que los intereses moratorios respecto de la pensión de sobrevivientes se causan a partir del momento en que vence el término de gracia que tienen las entidades administradoras de pensiones para resolver la solicitud de pensión y proceder a su pago, si no lo hacen, aquellos « surgen de manera accesoria, sin miramientos o análisis de responsabilidad, buena fe, cumplimiento o eventuales circunstancias ».

Dicho lo anterior, asevera que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, […] toda vez que concedieron los intereses moratorios en la eventualidad de presentarse mora en el pago de de (sic) las mesadas pensionales a partir de la fecha de ejecutoria del fallo y hasta la fecha del pago completo de la obligación, decisión que si bien da aplicación a la citada normatividad nacional, lo hace como se mencionó dando una interpretación errónea a la norma, puesto que, le atribuya (sic) a la misma un alcance equivocado, determinando la causación de los intereses moratorios, no desde el momento en que venció el pago que tenía el Fondo de Pensiones, para reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes, sino, en la eventualidad de presentarse mora en el pago de de (sic) las mesadas pensionales a partir de la fecha de ejecutoria del fallo y hasta la fecha del pago completo de la obligación, circunstancia que llevará a que el cargo prospere.

Después de relacionar varias sentencias de esta Sala de Casación, asegura que el cargo debe prosperar. XII. RÉPLICA Asegura el fondo opositor que se equivocan los recurrentes en la modalidad de trasgresión de la norma señalada en la proposición jurídica, pues de acuerdo con las motivaciones del Tribunal, puede deducirse « en gracia de discusión » que pudo haber vulnerado el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 pero por aplicación indebida y no por interpretación errónea; no obstante, que si la Corte con « inusitada benevolencia », estudia el cargo, explica que la fecha a partir de la cual podrían comenzar a causarse los intereses de mora, del folio 22, se puede « presumir » que el reclamó se presentó con precedencia al 12 de agosto de 2002, fecha de la primera carta de respuesta de la administradora, luego es a partir de esa data y no otra « la que ha de tenerse en consideración para efectos de determinar el momento de inicio de la causación de los presuntos intereses moratorios ».

XIII. CONSIDERACIONES Como bien sabido es, la aplicación indebida de la ley se presenta cuando el sentenciador a pesar de entender adecuadamente la norma, la utiliza a un hecho no previsto por ella y, en consecuencia, le hace producir efectos distintos a los que contempla, extralimitando el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena, mientras que en la interpretación errónea, sí aplica la norma pertinente, pero al fijar su alcance tergiversa el contenido.

Se equivoca el opositor cuando aduce que debió acudirse al sub motivo de la aplicación indebida y no la interpretación errónea, pues la norma que regula lo concerniente a los intereses moratorios en materia pensional es el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tema sobre el cual recae la inconformidad de los recurrentes. Solucionado lo anterior, recuérdese que el Tribunal modificó la forma en que el a quo profirió condena por intereses moratorios, por cuanto al analizar el caso en concreto y en atención a que la aplicación de aquellos no resultaba automática, según lo dispuesto en la sentencia 28910 de 2007 de esta Corporación, tal pedimento procedía en el evento de presentarse mora en el pago de las mesadas pensionales a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago completo de la obligación. Para los recurrentes se equivocó el Colegiado al dar un alcance que no contiene la norma pues los intereses de mora surgen a partir del vencimiento del plazo con el que disponía Porvenir para reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes.

Dada la vía por la que se encauza el cargo, no se observa inconformidad respecto a que el reconocimiento y pago de la prestación referenciada, se hizo bajo la égida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, por haber fallecido el hijo de los accionantes el 5 de mayo de 2002. Desde esa perspectiva, evidencia esta Sala que en efecto erró el Tribunal cuando modificó la condena por los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en tanto que el criterio jurisprudencial sobre el cual apoyó su decisión, CSJ SL, 14 ago. 2007, rad. 28910, no se caracteriza por tener los mismos presupuestos fácticos del sub lite.

Téngase presente que los referidos intereses proceden cuando existe un retardo en el pago de las mesadas pensionales sin que tenga incidencia alguna la buena o mala fe de la Administradora de Fondos accionada. Del contenido literal del artículo 141 ibídem, se desprende que su finalidad es sancionar, en este caso a la administradora incumplida por el retardo en el pago de la obligación; y solo, en aquellos casos donde exista o se presenten serias dudas sobre quien es el titular del derecho pensional, vía de ejemplo, cuando los beneficiarios –cónyuge y compañera permanente- se encuentran en disputa, el fondo resuelve esperar que un juez asigne el derecho, y mientras ello sucede, suspende el trámite y por ende el reconocimiento del derecho, se ha aceptado por esta Corporación que dichos intereses no resultan viables, sentencia SL14528-2014, tema que no se aviene al caso.

De acuerdo con lo establecido en la sentencia CSJ SL8949-2017, al encontrarse la pensión de sobrevivientes que solicitaron los actores regulada por la Ley 100 de 1993, deben reconocerse los intereses de mora del artículo 141, y no desde la ejecutoria de la sentencia de segundo grado como erróneamente se estableció, sino de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 717 de 2001, es decir, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes, de radicada la solicitud con la documentación correspondiente a fin de acreditar el derecho.

En los anteriores términos, le asiste razón a los recurrentes demandantes, y en consecuencia, al resultar próspero el cargo, la sentencia del ad quem debe ser quebrantada parcialmente en cuanto ordenó que los intereses de mora procedían a partir de la ejecutoria de la sentencia de segundo grado. Como consecuencia de casarse la decisión en los anteriores términos, se deriva la desaparición de la condena que por indexación también se ordenó, en virtud de la incompatibilidad con los intereses moratorios.

En punto al tema, en sentencia CSJ SL9316-2016, se dijo que: […] la condena por indexación de las sumas adeudadas o dejadas de percibir y los intereses de mora son efectivamente incompatibles. Al respecto, basta con traer a colación lo sostenido en la sentencia de la CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39140, en la que se dijo: (…) que el criterio actualmente imperante en la Sala es el de la incompatibilidad de intereses moratorios con la indexación, ya que los primeros involucran, en su contenido, un ingrediente revaluatorio; tal como se dijo, al rectificar el antiguo criterio de compatibilidad de ambas figuras vertido en sentencia del 1º de diciembre de 2009, radicación 37279, en la sentencia del 6 de diciembre de 2011, radicación 41392, la que acogió, para ello, pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la esta misma Corporación datado el 19 de noviembre de 2001, expediente 6094.

En igual sentido, la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012. rad. 39130, sobre el particular precisó: Habida consideración de que a lo largo de la historia de la jurisprudencia, la Corte ha dejado claro que procede la indexación de los créditos laborales cuando quiera que respecto de los mismos no proceden los intereses moratorios, tal y como ocurre en este caso, en el cual, el juez de la alzada la impuso al no encontrar procedentes los primeros.

Y en sentencia más reciente CSJ SL 6114 - 2015, 18 mar. 2015, rad. 53406, se puntualizó: En cuanto al fondo, ciertamente la jurisprudencia actual de la Sala, ha dicho que las condenas por intereses moratorios e indexación sobre mesadas pensionales insolutas resultan incompatibles, en tanto como atinadamente lo afirma la censura, comportan una doble sanción para el deudor.

Al efecto, es conveniente recordar, que si bien es cierto se trata de dos conceptos diferentes, ya que los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, corresponden a una sanción por mora, es decir, por el pago tardío de la prestación que se ha debido cancelar oportunamente en los términos legalmente dispuestos, en cambio la indexación es la simple actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional.

Sin embargo, también lo es, que tales intereses moratorios se pagan a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», lo que equivale a una suma considerablemente superior a la corrección monetaria o indexación, que alcanza para cubrir perfectamente la devaluación de la moneda, esto es, que el valor adeudado se «actualice» y mantenga el mismo poder adquisitivo al momento de su pago.

De ahí que se entienda, en términos de justicia y equidad, que aplicado el interés moratorio este comprende el valor por indexación. Con otras palabras, mientras se condene al deudor -para el caso de mesadas pensionales adeudadas- a reconocer y pagar los intereses moratorios, a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», habrá de entenderse que no son compatibles con que, de manera simultánea o coetánea, se condene indexar dichos valores, pues los primeros llevan implícita esa actualización de la moneda y más, por tratarse de una sanción, se itera, equivalente a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago».

Y si lo que procede es la condena a indexar los valores, no podrá entonces, de manera concurrente o simultánea condenarse al pago de dichos intereses moratorios. Sin costas en el recurso extraordinario al haber salido avante el ataque. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Sea del caso reiterar los argumentos expuestos en sede del recurso extraordinario, para confirmar la sentencia del a quo cuando condenó a Porvenir S.A. a reconocer y pagar a favor de Joaquín Emilio Arenas García y Berta Ligia González González, la pensión de sobrevivientes a partir del 5 de mayo de 2002, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Las costas conforme se establecieron en ambas instancias. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 23 de marzo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, en el proceso ordinario que promovieron JOAQUIN EMILIO ARENAS GARCÍA y BERTA LIGIA GONZÁLEZ GONZÁLEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en cuanto ordenó que los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, procedían a partir de la ejecutoria de la sentencia de segundo grado, y ordenó la indexación, de acuerdo con las motivaciones expuestas en esta providencia. En sede de instancia,

RESUELVE

1. CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Rionegro, el 4 de diciembre de 2009. 2. Costas como se señaló. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 20