CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76965 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5304-2019 Radicación n.° 76965 Acta 43 Bogotá DC, tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LEDYS DEL CARMEN CANTILLO RUIZ, contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2016 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Ledys del Carmen Cantillo Ruiz demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para que le reconozca y pague la diferencia porcentual existente entre el 75% que se le asignó al otorgársele la pensión de vejez mediante la Resolución n.° 7041 de 2006, y el que legalmente le correspondía en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, más la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Sustentó su demanda en que cotizó con diferentes empleadores al ISS; que mediante la Resolución n.° 7041 de 2006, la entidad le reconoció la pensión de vejez sin incluir el retroactivo pensional, el cual le fue cancelado a través de la Resolución n.° 1535 de 2007; que el 26 de marzo de 2011 solicitó la revocatoria directa de la mencionada resolución, sin que a la fecha de presentación de la demanda exista respuesta por parte de la pasiva.

Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó el contenido de las Resoluciones n.° 7041 de 2006 y 1535 de 2007, y manifestó que la demandante solo cotizó con el empleador Hospital Universitario de Cartagena, según constaba en el reporte de semanas cotizadas. Agregó que a través de la Resolución GNR 211685 de 2014, se le indicó a la actora que no era posible acceder a la solicitud de revocatoria directa.

Presentó las excepciones de fondo que llamó inexistencia de la obligación demandada, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 31 de julio de 2015, resolvió:

PRIMERO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reliquidar y pagar a la señora LEDYS DEL CARMEN CANTILLO RUIZ con CC 33.145.996, a partir del día 17 de junio de 2003, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía de UN MILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($1.777.698,43) MCTE, con los aumentos de Ley en los términos del Art. 14 de la Ley 100 de 1993, y a razón de 14 mesadas al año, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

PARÁGRAFO: serán descontadas las sumas canceladas, será pagada la diferencia, en lo sucesivo será pagada la mesada establecida en este fallo.

SEGUNDO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar a la señora LEDYS DEL CARMEN CANTILLO RUIZ con CC 33.145.996, el retroactivo pensional las mesadas dejadas de cancelar y las diferencias pensionales generadas desde la fecha de causación del derecho, es decir a partir del 17 DE JUNIO DE 2005, hasta el 31 DE JULIO DE 2015, para efectos contables, más las que se sigan causando, con los aumentos de Ley en los términos del Art. 14 de la Ley 100 de 1993, y a razón de 14 mesadas como lo dispone la citada Ley, por las razones expuestas en este fallo.

TERCERO. CONDENAR a la demandada a pagar la indexación de las sumas objeto de las condenas establecidas en los numerales anteriores y de las que se sigan causando hasta su pago efectivo, de acuerdo a las consideraciones de esta decisión. Parágrafo: Para estos efectos se liquidarán con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente al momento del pago.

CUARTO. ABSOLVER a la demandada de las restantes peticiones de la demanda, conforme a las motivaciones de este fallo.

QUINTO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada, por las razones expuestas en este fallo.

SEXTO. CONDENAR en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante providencia del 14 de septiembre de 2016, al resolver el recurso de apelación presentado por la pasiva, revocó el fallo de primer grado y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Indicó el ad quem que el problema jurídico en alzada consistía en: [ ] establecer la viabilidad de la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, para ellos deberá analizar la procedencia del aumento de la tasa de reemplazo y el computo de los factores salariales certificados por el departamento de Bolívar, asimismo se establecerá si la excepción de prescripción fue correctamente sustentada, caso en el cual se analizará si esta ha operado» Señaló que la demandante era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero: [ ] no es posible dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año para la liquidación de la pensión de la demandante, pues ésta solo tuvo afiliación al ISS con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema de seguridad social cuando el mencionado acuerdo ya había salido del ordenamiento jurídico, destacándose que su vinculación fue como servidor público.

Ahora bien, huelga precisar que el art 36 de la ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición a favor de las personas que a la entrada en vigencia de la referida norma contaran con 35 años de edad y 40 años si son hombres o 15 años de servicios a quien se le mantendrían el régimen anterior a quienes estuvieran afiliados en relativo a la edad, tiempo y monto de la pensión que para el caso bajo análisis es el descrito en la ley 33 de 1985, pues si bien no aparece la historia laboral no es menos cierto que el acto administrativo que dio origen a la pensión de la señora LEDYS CANTILLO RUIZ (folio 11 y subsiguiente), se observa que la demandante solo contaba con tiempo de servicio del sector publico cotizados a Cajanal más exactamente 7200 días anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 del 93 destacándose que fue en calidad de servidor público.

De lo expuesto, el colegiado concluyó que la norma aplicable al caso era la Ley 33 de 1985, y al respecto argumentó: Con base en lo anterior, el reconocimiento pensional efectuado por el ISS mediante las resoluciones 7041 de 7/07/2006 y 1535 21/02/2007 folios desde el 11 a 21 a partir del 17 de junio del 2005 en cuantía inicial de $915.538 con base en un $1.220.717 y una tasa de reemplazo del 75% con base en la Ley 33 de 1985 estuvo acertado, por lo que se revocara la reliquidación ordenada en la sentencia consultada y objeto de apelación, o mejor que fue objeto de apelación y que por ministerio de la ley numeral 2 del artículo 69 es objeto de consulta, así mismo tampoco es posible modificar la tasa de reemplazo de la pensión otorgada al accionante toda vez que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 al regular la pensión de jubilación señala que la tasa de reemplazo será el 75% del IBL independientemente al tiempo de servicio o numero semanas sufragadas como erradamente dispuso el a quo, pues se insiste que el reconocimiento de la prestación de jubilación no se hizo con base en el acuerdo 049 de 1990 tal como se desprende el tenor literal de la resolución 7041 de 2006, donde se dice que la prestación reconocida al demandante fue con la Ley 33 de 1985 folio 15 y la referencia a tal acuerdo 049 de 1990 fue para soportar el requisito de la desafiliación del sistema para el disfrute de la mesada pensional.

En cuanto a los factores salariales, dijo: De otro lado, en punto a la liquidación de la pensión en atención a los factores salariales devengados en el periodo laborado a favor del extinto Hospital Universitario de Cartagena, carece la sala de los reportes de los conceptos sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones a los fondos pensionales o certificados de bonos pensional, destacando que para este caso se requiere tal documental, recuérdese que conforme a lo dispone el artículo 48 de la constitución política en armonía con lo señalado en el decreto 1158 de 1994, no puede hacerse reconocimiento de prestaciones sino con base en los factores sobre los cuales se hubieren hecho las cotizaciones así lo ha adoctrinado la corte suprema de justicia sala de casación laboral en sentencia de 18 de marzo de 2015 rad 47192 al estudiar la forma de liquidación de la pensión con base en la Ley 33 de 1985 donde dispuso “por esta razón debe tenerse en cuenta que una característica especial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993 conforme lo establece el literal d de su artículo 13 esta fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual para los trabajadores del sector privado el que resulta aplicar el CST y para los servidores públicos como la aquí demandante el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992 señalamiento que actualmente hace como se dijo el art 1 del Decreto 1158 de 1994.

Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en funciones de las cotizaciones efectuadas de ahí que en principio que aquellas prestaciones causadas con esas cotizaciones obligatorias esto es después del 1 de abril de 1994 deben tener como parámetro el ingreso que ha servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo los casos en que por excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido la oportunidad de puntualizar como lo de los servidores públicos beneficiados del régimen de transición que no devengaron salarios ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en la varias veces citada ley 100 de 1993 que no es la situación debatida en el presente proceso.

Finalmente, citó el artículo 177 de CPC, y se relevó del estudio de la prescripción. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia se confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados en forma oportuna, y se resolverán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Atacó el fallo de segundo grado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Adujo que la decisión de segunda instancia vulneró el principio de favorabilidad, [ ] teniendo en cuenta para ello que, como quiera que en el mismo Acto Administrativo que reconoce el derecho Pensional de mi representada, se le reconoce tal Beneficio, en la misma Resolución 1535 del 21 de febrero del año 2007, la cual MODIFICA los términos de la Resolución No. 7041 del 7 de Julio del año 2006, como se observa de su intríngulis„ Acto Administrativo este expedido por efectos de cumplimiento de una Acción de Tutela, en el cual se reconoce el derecho Pensional de mi Prohijada, cuando procede aplicar Erradamente una Legislación, la cual muy lejos de beneficiar los intereses de mi Representada, la perjudica, como es el texto de la Ley 33 del año 1985, la cual considera el Ente demandado, como la de "favorabilidad" en su art. 1, en favor de mi Poderdante.

Ello es así Señoría ya que, como bien lo precisó la decisión de Primera Instancia, y que como quiera que tal Principio Fundamental le es reconocido a la Demandante, la normatividad aplicable por causa de tal reconocimiento, debe ser forzosamente, el Decreto 758 del año 1990, el cual como se sabe y conoce, es aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año en mención, expedido a la sazón, por la Directiva del hoy extinto Instituto de los Seguros Sociales.

Siendo, así las cosas, y en desarrollo de tal reconocimiento, y como quiera que mi Prohijada tenía cotizadas un total de 1225 semanas reconocidas por la misma demandada, y con fundamento en lo consagrado en el art. 20, Capítulo IV, Numeral II, literal "b" parágrafo 2, se le debía reconocer el porcentaje de su Mesada Pensional, en un 87%, tal y como atinadamente lo aseveró el Funcionario de Primera Instancia. Ese desconocimiento Señoría, es un aleve atentado a lo preceptuado acerca de tal particular, por el art. 53 de nuestra Carta Política, acerca del Principio de Favorabilidad y de la Condición más Beneficiosa, los cuales forman parte del Principio de Progresividad que, esa Honorable Corte predica en muchas de sus decisiones cuando, se controvierten situaciones con características similares a la que es de nuestra ocupación. Y ello es así, en atención a que lo que refuta y se discute en la Decisión de Segunda Instancia, cuestionada con esta actuación, es precisamente la norma o precepto aplicable a mi Prohijada, en lo concerniente con el Reajuste del porcentaje que se le reconoció a través del Acto Administrativo en mención, en el cual se manifiesta con claridad meridiana que, la citada Pensionada, acumuló un total de 1225 semanas, cotizadas al Ente Acusado, el cual de contera y en el momento de reconocer tal derecho, recibió el Bono Pensional correspondiente, del cumulo de otras semanas cotizadas por mi Representada ante la Liquidada Cajanal.

Adicionalmente. Continuó su intervención reprochando del Tribunal, la falta de aplicación del Acuerdo 049 de 1990, dada la errada intelección que este hizo del artículo 36 acusado. Concluyó al señalar que la sentencia objeto de embate, perdió de vista, que: [ ] el procedimiento adoptada por la Encartada y puesta de presente en la citada Resolución en lo que tienen que ver con el procedimiento para aplicar e Ingreso Base de Liquidación, o sea, el IBL, observándose sobre tal particular que, se alude al art. 21 de la Ley 100 de 1993, la cual es bien distinta en sus efectos, contenido y aplicabilidad, de la reconocida Ley 33 de 1985.

VII. CARGO SEGUNDO Este cargo lo planteó así: Me permito invocar como causal de CASACION en contra de la Sentencia proferida por la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior de Cartagena, de fecha 14 de Septiembre del año 2,016, la cual a su vez REVOCO la emanada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de la ciudad de Cartagena de Indias D. T Y C., de fecha 31 de Julio del año 2,015, la referenciada en el numeral 1, inciso 1 del art. 87 del Estatuto Procesal Laboral, subrogado por el decreto 528 de 1.964, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la Ley Sustancial por INFRACCION DIRECTA, en el concepto de FALTA DE APRECIACION DE MEDIO PROBATORIO DOCUMENTAL, lo cual tiene asidero en el manifiesto desconocimiento o ignorancia en que incurrió la Sala confutada, de las certificaciones de los sueldos y Factores Salariales devengados por mi representada, durante los últimos diez (10) años de servicios,prestados el hoy extinto Hospital Universitario de Cartagena.

Esta foliatura, SI se tuvo en cuenta por parte del funcionario de Primera Instancia, el cual le dio la validez y el reconocimiento probatorio correspondiente a las Pretensiones y resultas del asunto en controversia. Y ese medio probatorio, había sido solicitado en el condigno capítulo de Pretensiones, y ordenadas por tal Funcionario de Instancia, y que fueron objeto de análisis, estudio concediéndole de contera, el real y verdadero valor probatorio.

Esta situación, NI SIQUIERA fue objeto de atención o del más mínimo estudio por parte de Quem", por lo que se le hubiese considerado en su verdadero valor probatorio posiblemente la decisión hubiese sido otra. Así las cosas, y teniendo en cuenta contenido del inciso 1 del numeral 1 del art. 87 en referencia, parte final, se incurrió por parte de tal Juzgador de en un evidente ERROR DE DERECHO, al omitir la apreciación de un medio probatorio, determinante y contundente en lo que concierne a las resultas del asunto debatito en la instancia correspondiente.

Tanto es así que, el primigenio Juzgado conocedor de esta actuación, le reconoció el verdadero y real valor probatorio a tal foliatura, pues tanto es así que, de tales documentos rescató el valor aportado por mi Prohijada para efectos de Aportes para Pensión durante el periodo correspondiente del 20 de agosto del año 1993 hasta el 20 de agosto del año 2003, considerando tal valor en $245.199.783.43, deduciendo de tal valor un IBL de $2.043.331.43, y al aplicarle un 75%, como si lo hizo o liquidó la demandada en la Resolución que le reconoció el derecho a mi clienta, deduce el valor, de la Mesada pensional en $1.777.698.43, valor este muy inferior, al reconocido en el referenciado Acto Administrativo, ya que solo se cancelaba a mi Representada en tal momento, la suma de $915.538, existiendo de contera una diferencia de $862.160.43, en favor de mi protegida.

Finalmente, advirtió que el ad quem dejó de apreciar en forma intencional los documentos visibles de folios 56 a 61, y agregó que la encartada faltó a su deber, cuando no allegó el cuaderno administrativo con la contestación de la demanda. VIII. RÉPLICA Adujo Colpensiones que en la demanda de casación contiene los siguientes erros técnicos: i) se plantean dos modalidades de ataque en el mismo cargo; ii) no se indicaron las vías de ataque; iii) en la demostración de los cargos existe una mixtura de situaciones fácticas y jurídicas; iv) el ataque en casación se queda corto, frente al centro real de la decisión. Aseguró que no es dable sumar tiempos públicos y privados en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Citó como soporte de su dicho la sentencia CSJ SL30187, 19 nov. 2007. IX. CONSIDERACIONES Pertinente es indicar que no son objeto de discusión las siguientes cuestiones de orden fáctico: i) la actora es beneficiaria del régimen de transición; ii) laboró más de 20 años al sector público (Hospital Universitario de Cartagena); iii) se afilió al ISS en el mes de julio de 1995; iv) contaba con 7200 días (20 años de servicio público) aportados a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Frente a las recriminaciones técnicas realizadas por el opositor, ha de indicarse que, si bien, los cargos presentados no son un ejemplo a seguir, no es menos cierto que al realizar su estudio en forma conjunta, se concluye que lo solicitado por la censura en esta sede, no es otra cosa que la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma data, y la reliquidación de su prestación con todos los factores salariales devengados con el Hospital Universitario de Cartagena.

Ahora bien, en cuanto al primer tema de inconformidad ha de indicarse que, en casos como el que nos ocupa, este cuerpo colegiado ha enseñado en sentencias como la CSJ SL4100–2018, que: [ ] para efectos de acceder a la pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990, solo se tienen en cuenta los aportes válidamente efectuados al ISS, pues así lo interpretado la jurisprudencia de esta Sala, como puede verse, entre otras, en la sentencia CSJ SL16104-2014, del 5 de noviembre rad. 44901, en la que se dijo que: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público [ ] Así las cosas, teniendo en cuenta que la accionante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya había cumplido con el tiempo de servicio requerido para acceder a una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, no podía ser otra la norma que gobernara su realidad pensional, pues debe aclarase que en casos como este, el ISS asumió el reconocimiento por mandato legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, que reglamentó el artículo 36 acusado.

En cuanto a los factores salariales habrá de indicarse que, en esencia, el Tribunal entendió que, pese a que en el plenario reposaban certificaciones donde se señalaban los factores salariales devengados por la recurrente, de esa prueba no se lograba extraer sobre cuáles se realizaron los aportes al Sistema, sin embargo, los que deben tenerse en cuenta, son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, y fue siguiendo esta norma, como se liquidó la prestación, razonamiento que se acompasa con lo expresado por la Corte en la sentencia CSJ SL 21507-2017: [ ] 2.

En cuanto a los factores salariales Esta Corte, de manera reiterada ha indicado que para estos casos la normativa que debe acogerse, a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión, es la vigente para la fecha en que se causa el derecho, que en el presente asunto lo fue el 20 de octubre de 2003, cuando la actora cumplió el requisito de la edad, 55 años, momento en el cual se consolidó el derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, que corresponde a la prestación del régimen anterior aplicable por ser beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual, no es otra que el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Así lo dijo, entre muchas otras, en las sentencias, CSJ SL 486-2013, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL12349-2014.

Corolario de lo anterior, es claro para la Sala que la decisión del ad quem, no solo fue acertada, sino que se encuentra en armonía con el pensamiento de esta corporación. Por lo dicho, los cargos no prosperan. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario adelantado por LEDYS DEL CARMEN CANTILLO RUIZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas en casación, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00