Radicación n.° 61568 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5304-2018 Radicación n.° 61568 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA EUNICE GAMBOA MÁRQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM.

Se reconoce personería al doctor Camilo Andrés Bernal Bermeo, con T.P. 182.264 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Caprecom EICE en Liquidación, para efectos del poder que obra a folio 69 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Gloria Eunice Gamboa Márquez llamó a juicio a Caprecom para que se declarara que le adeuda las primas de retiro consagradas en el Acuerdo 20 de 1970 y en el artículo 58 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la accionada y Sintracaprecom. Así mismo, se le condenara a reliquidar la pensión de jubilación convencional, con base en lo devengado en el último año de servicios, incluidas las primas reclamadas, al pago de la indexación de las sumas adeudadas y a la indemnización moratoria por el no pago de las primas de retiro.

Soportó sus pretensiones en que por Resolución 2531 de noviembre de 2006, Caprecom le reconoció una pensión convencional, a partir del retiro definitivo del servicio oficial, y por acto administrativo 1268 de 28 de junio de 2007, le otorgó «definitivamente» pensión convencional de jubilación, tras haber cumplido 20 años de servicio y 50 de edad, para cuya liquidación, se tomó como salario base el promedio de lo devengado en los 10 últimos años laborados.

Explicó que de conformidad con el artículo 38 del texto extralegal, Caprecom respetaría los regímenes especiales de pensión definidos en la ley, y que por mandato de la Ley 100 de 1993 se continuarían aplicando, para el caso de la demandante, el inciso 1 de la Ley 28 de 1943, que reconocía a los empleados adscritos al Ministerio de Correos y Telégrafos, una pensión de jubilación por haber servido 25 años, liquidada con base en el 75% del salario devengado en el último año de servicios.

Informó que mediante Acuerdo 20 de 1970, Caprecom reconoció a todos los funcionarios que adquieren el derecho a una pensión de jubilación, una prima de retiro equivalente a 60 días de salario básico, y en el artículo 58 de la convención colectiva suscrita con Sintracaprecom, se pactó una prima de retiro para todos los servidores públicos, equivalente a dos (2) meses de salario.

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones (fls. 94-100) y formuló como excepciones inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, improcedencia de la indexación y buena fe. Aceptó todos los hechos, excepto que la prestación pensional que le fue reconocida al actor debió liquidarse con el 75% del salario devengado en el último año de servicios, y que tuviera derecho a la prima de retiro de que trata el Acuerdo 20 de 1970.

Manifestó que la entidad respetó la convención colectiva soporte del reconocimiento pensional a la demandante; no obstante, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que se conserva el régimen anterior, pero no la forma de calcular el IBL, pues el mismo está expresamente regulado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que no hay lugar al pago de la prima de retiro, porque no se cumplen los requisitos del artículo 3 del Acuerdo 20 de 1970, ya que no prestó servicios únicamente a la Caja de Previsión del Ramo Telegráfico, sino que luego lo hizo para Caprecom.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 27 de abril de 2012 (fls. 121-130), el Juzgado Doce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, absolvió a la demandada e impuso costas a la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, con la sentencia atacada en casación (fls.11-24), el Tribunal confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas.

En torno a la pretensión consistente en declarar que la enjuiciada adeuda a la demandante las primas de retiro contenidas en el Acuerdo 20 de 1970 y en el artículo 58 convencional, halló acertado el razonamiento del juzgado de que las pretensiones condenatorias del libelo introductor están dirigidas al reconocimiento de las mismas como factor salarial y, en razón a ello, se pretende la reliquidación pensional, por lo cual no puede ordenarse a la entidad que las pague, pese a no encontrar en el expediente prueba de que hubieran sido solucionadas.

Mencionó que el reconocimiento de la condición de beneficiaria del régimen de transición de la actora efectuado en la Resolución 2531 de 2006 de la demandada no está discusión, lo cual implica la ultractividad de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social: (…) lo que de suyo implica que quien cumple una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, está sometido a precisas reglas establecidas en la misma, tales como edad, tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, pero en lo que tiene que ver con la forma de calcular el IBL no es el señalado en este régimen pensional, porque de manera expresa el mencionado artículo 36, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecerlo para las personas cobijadas por el régimen mencionado.

Asentó que en el caso de la demandante, el IBL se regía por el aludido artículo 36, por manera que no podía pretenderse que el monto de la pensión se obtuviera con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. «Tal postura jurídica recogida, entre otras, en las sentencias del 5 de marzo de 2003 (rad.19663) y del 27 de julio de 2004», de las cuales reprodujo fragmentos.

Para decidir sobre la reliquidación de la pensión por la inclusión de las primas de retiro como factor salarial, señaló que las mismas están consagradas en el Acuerdo 20 de 1970 y en el artículo 58 de la convención colectiva de trabajo, y se causan por el solo hecho de que el trabajador se desvincule para pensionarse, pero no gozan de carácter prestacional, conforme al texto convencional, al cual se remitió, por ser esa la fuente del derecho pensional de la demandante, conforme a la resolución 2531 de noviembre de 2006.

Enseguida, razonó: Aunado a lo anterior, es dable mencionar, en gracia de discusión, si se admitiera que la prima de retiro convencional constituye factor salarial para determinar el cálculo del IBL de la pensión de jubilación, sería el caso mencionar que la prescripción como modo de extinguir las obligaciones, si bien no es aplicable al derecho a la jubilación cuando éste no se ha causado, sin embargo, si afecta a aquellos elementos que formaban parte de la masa de liquidación y que fueron omitidos y su inclusión no se reclamó dentro de los tres años siguientes contados desde cuando la obligación se hizo exigible, y así lo ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia suficientemente explicada en la sentencia del 15 de julio de 2003, radicación 19557, en las cuales se afirmó que una cosa era el derecho en sí mismo a la jubilación, que se causa con la confluencia de los requisitos de tiempo de servicio y edad y otra muy distinta la de su cuantificación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formula así: Pretendo que se case la sentencia proferida por el Tribunal(…) e igualmente revocar el fallo proferido por el Juzgado (…), y en su lugar, se reconozca a mi representada las primas de retiro consagradas tanto en el acuerdo 20 de 1970, como en el artículo 58 de la Convención Colectiva, que igualmente se ordene a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, liquidar la pensión reconocida con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo dentro de los factores salariales, las primas de retiro reconocidas, esto es en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 38 de la Convención Colectiva y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 089 A de 1985 emanado de la Junta Directiva de (…) de Caprecom.

Solicita a la Corte que, en caso de casarse la sentencia, se pronuncie sobre la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, sobre la cual no hubo decisión. Con tal objetivo formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que no se replicaron oportunamente. Por razones de método, se resolverán conjuntamente los cargos tercero y cuarto. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por aplicación indebida, los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo.

Sostiene que de acuerdo a las normas citadas, las acciones correspondientes a los derechos laborales, prescriben en tres (3) años, que se deben contabilizar desde la fecha en que se hicieron exigibles. Aduce que se pensionó a partir del 1 de enero de 2007, fecha en la cual se retiró definitivamente del servicio oficial, y adquirió el derecho a las primas de retiro; que las reclamó en 2009, cuando aun no habían transcurrido tres (3) años y, por ende, «mal podía el a quo» considerar que están prescritas, y que no era factible su reconocimiento e inclusión como factor salarial, para el cálculo del monto de la pensión. CONSIDERACIONES La censura busca demostrar que se equivocó el sentenciador al deducir que las primas de retiro estaban prescritas y, por consiguiente, no había lugar a su reconocimiento, ni podían ser incluidas como factor salarial para obtener el IBL de su pensión. Para responder el planteamiento de la impugnante, debe recordarse, que el Tribunal no encontró como pretensión condenatoria el pago de las primas de retiro, por lo que concluyó improcedente imponer condena por ellas.

Posteriormente, al analizar la petición de reliquidación de la prestación por inclusión de aquellas, precisó que por tener la pensión el carácter de convencional, era menester acudir al instrumento extralegal, en el cual no se le dio la connotación de factor salarial y, agregó que, si en gracia de discusión, se admitiera que forman parte del salario, habría operado la prescripción. Como se observa, la censura deja libre de ataque la razón que tuvo el sentenciador plural para negarle la condición salarial a las primas de retiro, y es que no se les tuvo como tal en el convenio colectivo; en cambio, se detiene en la solución a la hipótesis, en caso de admitirse como factor de salario.

La Sala advierte, que erró el Tribunal en el análisis de la prescripción de los factores salariales, pues debe recordarse que la Corte en sentencia CSJ SL 8544-2016, consideró que así como no prescribe el derecho a la pensión, tampoco el de la reclamación del ingreso base de liquidación y de la reliquidación por inclusión o exclusión de los factores salariales de dicha base; sin embargo, tal desafuero jurídico no es suficiente para casar la sentencia, toda vez que, como se mencionó, la recurrente desatiende la principal razón del ad quem para negar el carácter salarial al derecho discutido.

Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no próspero. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 28 de 1943. Luego de recordar la finalidad del recurso extraordinario, manifiesta que erróneamente el «a quo» consideró que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala que para quienes se benefician del régimen de transición, el IBL es el promedio de lo devengado en los últimos 10 años.

Expone que tanto «el Procurador General de la Nación», como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, han considerado que la fórmula contenida en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aplicable para aquellos eventos en los cuales el régimen especial de que gozara el beneficiario, no tuviera una fórmula para calcular el IBL, lo cual no ocurre en este caso, pues de conformidad con el artículo 1 de la Ley 28 de 1943, que reconocía a los empleados adscritos al Ministerio de Correos y Telégrafos una pensión de jubilación, de contarse 20 años de servicios y 50 años de edad, la prestación se liquidaba con el 75% del salario devengado en el último año de servicios.

Asevera que la convención colectiva retomó el contenido de tal disposición, y en su artículo 38 estipuló: «CAPRECOM respetará los regímenes especiales de pensión definidos por la ley y que forman parte del Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En todo caso se aplicará el principio de favorabilidad». CONSIDERACIONES Con apoyo en la Resolución 2531 de 2006, el ad quem concluyó que Caprecom reconoció a la demandante como beneficiaria del régimen de transición; a partir de allí, razonó que el mismo preserva la edad, tiempo de servicios o número de cotizaciones y monto de la pensión del régimen anterior, pero no la manera de calcular el IBL, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estipula cómo debe obtenerse.

Por su parte, la censura no discute ser beneficiaria del régimen de transición, pero sostiene que la manera de alcanzar el IBL, regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es solo para el caso de que ello no se contemple en el régimen anterior, lo que no acontece en su caso, pues el artículo 1 de la Ley 28 de 1943 sí lo hizo y tal disposición se replicó en la convención colectiva con base en la cual se jubiló. Por la senda de ataque seleccionada, no le es posible a la Corte verificar los términos en que le fue otorgada la prestación a Gloria Eunice Gamboa, pues para ello, se requeriría examinar las resoluciones 2531 de noviembre de 2006 y 1268 de junio de 2007, así como el convenio colectivo, que dice la actora, reprodujo el mandato legal consistente en que la pensión se liquidaría con base en el 75% del salario devengado en el último año de servicios.

Tal revisión documental resultaba trascendente para los propósitos del recurso, pues a pesar de indicar que la pensión de la demandante es convencional, el Tribunal también encontró que por acto administrativo la entidad le reconoció el status de beneficiaria del régimen de transición. En todo caso, al no haber controversia en torno a que la demandante se beneficia de dicho régimen, los juicios del ad quem alrededor del mismo, no afloran desatinados, pues esta Corte ha sostenido de manera uniforme y pacífica, que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo tuvo en cuenta la norma anterior para efectos de edad, tiempo de servicios y el monto pensional, no para el IBL.

Así lo reiteró la Corte en sentencia CSJ SL388-2018, que al resolver un caso similar al que ahora se discute, precisó: Sin embargo, con independencia de lo acertado o no de la formulación de los cargos, y con el fin de disipar cualquier duda que pueda desprenderse del rigor formal de lo dicho en precedencia, la Corte advierte que si en el hipotético caso que tuviera derecho a la pensión del artículo 10 del Decreto 2661 de 1960, que es el nexo común de las dos acusaciones, el IBL del demandante no sería el promedio de lo devengado en el último año de servicios, sino el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, sin dejar de lado que el demandante es beneficiario del régimen de transición del último precepto citado, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que a los beneficiarios de dicho régimen se les garantizó el régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicios o de cotizaciones y monto; pero para llegar a este monto, el ingreso base de liquidación para quienes les faltare menos de diez años es el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para acceder al derecho.

Y como el actor nació el 24 de septiembre de 1953, los cincuenta años de edad los cumplió el 24 de septiembre de 2003; luego, es evidente deducir que entre el 1 de abril de 1994 y la última fecha mencionada, le faltaban menos de diez años para acceder a la pensión de jubilación que en este cargo pretende, por lo que el IBL sería el contemplado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Este criterio no transgrede el principio de favorabilidad, como lo argumenta la censura, según lo sostuvo esta Corte en proveído CSJ SL21492-2017, en el cual puntualizó: Ahora bien, como es el propio texto de la ley el que determina la forma de tomar los aspectos que se conservan de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma, pues así lo consideró esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que señaló: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…)”.

Por lo anterior, el cargo no prospera. CARGO TERCERO Acusa infracción directa de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política. Manifiesta que de las consideraciones de la sentencia del juzgado, se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las primas de retiro, consagradas en el Acuerdo 20 de 1970 y en el artículo 58 convencional; empero, el fallador no se pronunció, tras considerar que la finalidad de dicha petición es la reliquidación de la pensión. Asegura que es deber del juez adoptar una decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones, acorde con los hechos de la demanda, con sujeción al principio de consonancia, para no transgredir el mandato constitucional de respeto al debido proceso.

Cataloga de absurdo que una pretensión tan clara como el pago de primas de retiro, no sea resuelta por el supuesto del juzgador de que ese derecho se pretende para reliquidar la pensión, pues una cosa es el derecho a la prima, y otra, su carácter de factor salarial. CARGO CUARTO Lo presenta en los siguientes términos: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Juzgado Doce Laboral de Descongestión, la causal 1 del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 38 de la convención colectiva, y del artículo 1 del Acuerdo 89 A de 1985, emanado de la Junta Directiva de Caprecom, en lo que hace relación a los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de los aportes de que hablan la ley 33 de 1985 y 62 del mismo año. Aduce que de acuerdo con el artículo 38 de la convención colectiva de trabajo, la demandada respetaría los regímenes especiales definidos por la ley, que «formaban el Régimen de Transición»; que el artículo 1 del Acuerdo 89 A de 1985, en virtud de lo señalado en el 3 de la Ley 33 de 1985, dispuso que adicional a los factores salariales incluidos en las normas mencionadas, se tendrían en cuenta otros sobre los cuales los funcionarios aportarían, tales como la prima de navidad, primas semestral, de vacaciones, de retiro, de servicios, bonificación especial de diciembre, subsidios de alimentación y de transporte.

CONSIDERACIONES Sabido es que la sentencia de segunda instancia arriba a sede extraordinaria, revestida de las presunciones de acierto y legalidad, de suerte que para que la Corte pueda confrontar lo resuelto con la ley, en aras de verificar si se transgredió el ordenamiento jurídico, la actividad que compete a quien pretende su anulación, es demostrar los desafueros fácticos o jurídicos en que incurrió el juzgador en la definición de la controversia, a través de planteamientos claros que guarden correspondencia con lo resuelto y, naturalmente, con observancia de los requisitos mínimos de técnica que exige el recurso de casación. Las acusaciones que se analizan desatienden tales derroteros, pues para el caso del cargo tercero, la proposición jurídica luce insuficiente al integrarla exclusivamente con normas adjetivas de la codificación civil, que si bien han sido admitidas por la Corte, en la medida que con ellas se proponga una violación de medio, le corresponde al recurrente señalar de qué manera su transgresión condujo a la violación de normas sustanciales, que también deben individualizarse, deber que incumple la censura.

De excusarse tal deficiencia, habría de advertirse que el Tribunal no encontró viable dispensar condena por las primas de retiro, en tanto no fueron objeto de este tipo de pretensión; la petición de condena se dirigió al reconocimiento de aquellas como factor salarial y, en razón a ello, a la reliquidación pensional. La impugnante plantea la violación del principio de consonancia, por considerar que existió claridad en el libelo introductor y, además, que el fallador de segunda instancia, ha debido decidir de acuerdo a los hechos y pretensiones de la demanda; no obstante, por tratarse de un ataque por la vía de puro derecho, a la Sala no le sería dable descender al examen de las piezas procesales correspondientes, en perspectiva de verificar las afirmaciones de la recurrente.

Importa mencionar que si bien, el ad quem razonó que las primas de retiro de que tratan el Acuerdo 20 de 1970 y el artículo 58 convencional, se causan con el solo hecho de que el trabajador se desvincule para efectos de jubilarse, la vía seleccionada le impediría a la Corte definir cuál fue ese momento, si se tiene en consideración que el Tribunal señaló que a la demandante se le reconoció como beneficiaria del régimen de transición por Resolución 2351 de 27 de noviembre de 2006, y la censura afirma que se le pensionó a partir del 1 de enero de 2007, como tampoco le sería posible verificar los supuestos de hecho que consagran tales textos para su concesión. En lo que atañe al cargo cuarto, se incluyen en la proposición jurídica, los artículos 38 de la convención colectiva y 1 del Acuerdo 89 A de 1985, de la Junta Directiva de Caprecom, que no tienen la calidad de normas sustanciales de alcance nacional.

De otra parte, el embate se dirige contra la sentencia del juzgado, con lo cual olvida la impugnante, que las conclusiones que ha debido derruir son las del Tribunal. Sumado a lo anterior, pese a ser un cargo por vía directa, la recurrente invita a la Sala a ocuparse del texto convencional, lo cual no es posible por el sendero de los hechos.

La argumentación que en la acusación se esboza, tiene que ver con la categoría de factor salarial que, según la actora, ostenta la prima de retiro, de acuerdo con las leyes 33 y 62 de 1985, en lo que más parece un alegato de instancia que un ataque a los pilares de la sentencia, pues se ignora que para negarle tal condición, el ad quem arguyó que tal prerrogativa no fue incluida como factor de salario en el instrumento extralegal con fundamento en el cual se pensionó la demandante, tesis que ni siquiera se menciona en el cargo.

Con base en lo expuesto, los cargos no son estimables. Sin costas en esta sede, por ser fundado el cargo primero. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró GLORIA EUNICE GAMBOA MÁRQUEZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00