Radicación n.° 62239 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5303-2018 Radicación n.° 62239 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 4 de diciembre de 2012, en el proceso que le promovió LEONIDAS MORALES.

I.

ANTECEDENTES Leonidas Morales (fls. 2-10) llamó a juicio a la Empresa recurrente, con el fin de que se declarara que la pensión de jubilación convencional que esta le reconoció mediante Resolución 451 del 21 de agosto de 1978, es compatible con la de vejez que le concedió el ISS mediante Resolución 1827 de 1993. Reclamó todas las mesadas causadas desde el momento en que la accionada le suspendió el pago, junto con los intereses moratorios o en subsidio la indexación, y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en los reconocimientos pensionales antedichos y en que la accionada, sin justificación legal, decidió suspender el pago de la prestación de fuente convencional, por considerarla incompatible con la de vejez. La Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. (fls. 146-159) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones de inexistencia de la obligación y «principio de legalidad de los actos administrativos».

En síntesis, adujo que reconoció una «pensión de jubilación de origen legal y mejorada», pero continuó con los aportes al ISS para los riesgos de IVM; que una vez dicho Instituto concedió la pensión de vejez, emitió resolución con la cual dio «cumplimiento al artículo 128 de la constitución nacional, artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990», en tanto «deduce la pensión de vejez concedida por el Instituto de seguro social, de la pensión de jubilación otorgada por la Empresa».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 6 de junio de 2012 (fl. 596A - Cd), absolvió al demandado y condenó en costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación (fls. 618-630), mediante la cual, el Tribunal revocó la de primer grado y en su lugar, condenó al demandado al pago completo de la pensión convencional de jubilación a favor de Leonidas Morales, incluidas «las diferencias que resulten entre lo sufragado por mayor valor y el costo total, a partir de 01 de enero de 1993 hasta cuando reanude el pago de dicha prestación», junto con las costas de primera instancia, sin lugar a ellas en segunda.

Halló demostrados el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, la de vejez y la compartibilidad entre una y otra dispuesta por la Empresa accionada, según Resolución 15200 de 19 de noviembre de 1992. Dedujo la existencia de la convención colectiva de trabajo vigente para el periodo 1977-1979, como fuente del derecho pensional extralegal.

Luego de discurrir sobre la evolución de la postura jurisprudencial en materia de compatibilidad pensional, asentó la naturaleza extralegal de la pensión objeto de estudio, sin que perdiera su carácter «por el hecho que sus condicionamientos concuerden en todo o en parte con los que establece la ley». A renglón seguido, concluyó: De lo expuesto se sigue, la naturaleza convencional de la pensión vitalicia de jubilación otorgada por la empresa al actor y la consecuente compatibilidad con la de vejez concedida por el ISS, además, aquella fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985, data de publicación del Decreto 2879 de la referida anualidad, que aprobó el Acuerdo 029 de ese año, sin que se hubiera acreditado por la accionada que la fuente normativa, esto es, el convenio colectivo de trabajo, dispusiera que la prestación extralegal sería compartida con la que eventualmente reconociera el Seguro Social; entonces, no es dable aceptar tal figura porque así lo exprese la resolución de otorgamiento proferida por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, pues se trata de un acto unilateral impuesto por esta, que no puede modificar o adicionar los condicionamientos de la convención colectiva, desconociendo su naturaleza bilateral y consensual, como lo ha explicado la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria, entre otras, en sentencia 35250 de 04 de marzo de 2009.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Empresa accionada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo absolutorio de primer grado. Con tal fin formula tres cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados y que serán estudiados conjuntamente, pese a orientarse por diferente senda, en tanto exhiben similar propósito y argumentación. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por infracción directa, de los artículos 49 del Acuerdo 049 de 1990, 128 de la Constitución Política, 18 de la Ley 4 de 1992 y «64 de la Constitución Nacional precedente», en relación con los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968, 27 del Decreto 3135 de 1968, 17 -ordinal b- de la Ley 6 de 1945, 3 y 9 de la Ley 65 de 1946, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 y 5 del Acuerdo 029 de 1985, 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990.

La síntesis de la acusación está contenida en los siguientes apartes, que se transcriben textualmente: Así las cosas, cuando el fallador ad quem dispuso a favor del demandante la compatibilidad de la pensión de vejez del ISS con la pensión convencional otorgada por la Empresa de Energía de Bogotá, transgredió directamente por omitirlo, el artículo 128 de la Constitución Nacional, que sustituyó el 64 de la Constitución anterior el cual regía por las épocas en que se concedió la pensión convencional al actor y los preceptos que los desarrollaron específicamente, a saber el artículo 19 de la ley 4 de 1992 y el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990.

Con esta formulación no se pretende desconocer la posición jurisprudencial de la Sala Laboral, la cual es inobjetable para el sector privado, sino que respetuosamente se aspira a que la H Corte la revise en lo que hace al sector público y tome en consideración las normas constitucionales y legales que acaban de analizarse (…). CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 5 del Acuerdo 029 de 1985, 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 49 del mismo reglamento, 128 de la Constitución Nacional, «64 de la Constitución Nacional precedente», 18 de la Ley 4 de 1992, 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968, 27 del Decreto 3135 de 1968, 17 -ordinal b- de la Ley 6 de 1945, 3 y 9 de la Ley 65 de 1946, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y «259, 260».

Sostiene que ante el vacío legal en punto a la «coexistencia de regímenes pensionales que se daba cuando un empleado oficial se afiliaba y cotizaba al ISS, correspondía acudir a los principios generales de la seguridad social, para solucionar el aparente conflicto». En línea con este planteamiento, concluye que un empleado oficial que resulte pensionado por su empleador y que a la postre, obtenga pensión de vejez en razón a las cotizaciones efectuadas por aquel, debe recibir el mismo tratamiento previsto por el artículo 60 «del reglamento de IVM.

Es decir, que la entidad quedaría relevada en el pago de la pensión legal a su cargo, a menos que fuera de mayor valor que la del Seguro, pues en tal caso le correspondería seguir con el cubrimiento de la diferencia». Tras recordar la imposibilidad de reconocer dos prestaciones con cargo al tesoro, concluye que aunque la decisión gravada no desconoce la condición pública de la Empresa accionada, el Tribunal «omitió efectuar el análisis que acaba de resumirse y aplicó indebidamente la normatividad como si la Empresa (…) fuera privada para concluir que las pensiones convencionales que otorgó antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, tenían la vocación de ser compatibles con la de vejez», siendo que la conclusión debió ser la opuesta, esto es, «que las pensiones convencionales del sector público, principalmente por ser asignaciones del tesoro público, son incompatibles con la de vejez del ISS, de modo que se impone aplicar la compartibilidad pensional».

CARGO TERCERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, del mismo compendio normativo señalado en la acusación anterior. Asegura que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que «la pensión de vejez reconocida al demandante por el ISS quedó condicionada en el sentido que es incompatible con otras asignaciones que provengan del tesoro público» y que «la pensión reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá, es una asignación del Tesoro Público».

Considera que los errores descritos se originaron en la apreciación equivocada de las Resoluciones 451 del 21 de agosto de 1978 (fls. 24-27, 165-168 y 301-304) y 15200 (fls. 171-172) emitidas por la Empresa demandada, la Resolución 01827 de 1985 expedida por el ISS (fls. 28-29 y 173-174), «el documento de folios 292 a 293», la convención colectiva de trabajo (fls. 88-118); también, en la preterición del escrito con el cual se agotó la vía gubernativa (fls. 30-33).

Reprocha que el Tribunal no advirtiera que la prestación reconocida por la Empresa corresponde a una asignación del tesoro, «incompatible con la pensión de vejez», según la «Resolución 451», que la convención colectiva que sirvió de fuente al derecho es un pacto entre la demandada y sus trabajadores oficiales y que el propio actor reconoció la naturaleza pública de la entidad.

Bajo esos supuestos, concluye: La trascendencia de los notables errores de hecho reseñados es patente, en cuanto a que si el fallador hubiese tenido en cuenta que conforme a documentos obrantes en el proceso, la naturaleza de las pensiones examinadas y particularmente que la pensión reconocida por la Empresa (…) es una asignación del tesoro público, no hubiese podido declarar la compatibilidad pensional que declaró, pues ella se descarta por lo previsto por el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el artículo 128 de la Constitución Nacional.

RÉPLICA En esencia, el demandante sostiene que la sentencia impugnada no incurrió en los desatinos endilgados, «puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad al caso bajo examen». CONSIDERACIONES Pese a que el tercer cargo se orienta por la senda de los hechos, se encuentra al margen de la discusión que i) la Empresa accionada reconoció a Leonidas Morales una pensión convencional de jubilación, según Resolución 451 del 21 de agosto de 1978;

(ii) el I.S.S. también reconoció al actor una pensión de vejez, según Resolución 001827 de 1993; y (iv) ambas pensiones fueron compartidas por la llamada a juicio. De esta suerte y a la luz de lo planteado por la censura, la Sala debe determinar si el Tribunal se equivocó al ignorar que la pensión convencional de jubilación reconocida por el empleador corresponde a una «asignación del tesoro público», condición que la hace incompatible con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

En ese orden, conviene recordar que en forma inveterada, esta Corporación ha adoctrinado que las pensiones de origen extralegal causadas con antelación a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 del 17 de octubre de 1985, como es el caso, son compatibles con la pensión a cargo del ISS. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 42600, se expuso lo siguiente: (…) bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, no era posible que se compartiera una pensión extralegal con la de pensión de vejez del ISS, pues esta entidad no había asumido la subrogación de los empleadores frente a la primera, ya que ninguna de las disposiciones legales o reglamentarias posibilitaba o hacían admisible dicha figura.

Quiere decir lo anterior que era posible, en consecuencia, que una misma relación de trabajo podía constituirse en fuente de dos pensiones, si una la reconocía directamente el empleador por acto voluntario suyo o por lo dispuesto en el contrato individual o en el colectivo, y la otra la otorgaba el ISS de acuerdo a las cotizaciones exigidas por sus reglamentos y que debían ajustarse a la ley.

Además, en sentencia CSJ SL 8217-2014, se explicó: Con base en las normas transcritas, la Corte viene sosteniendo que las pensiones concedidas por actos voluntarios, o las extralegales originadas en una convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral, reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, salvo que en el acto que le dio origen a la pensión de jubilación se disponga expresamente lo inverso; y por el contrario, si la pensión de jubilación se otorgó a partir del 17 de octubre de 1985, esta tiene el carácter de compartible con la de vejez que le reconozca el ISS, hoy Colpensiones, salvo pacto diferente; posición que viene siendo reiterada en innumerables sentencias, entre las cuales se cuentan las CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 39720; del 6 mar. 2012, rad. 51616; y del 26 jun. 2012, rad. 53293.

Contrario a lo que afirma la censura, la regla recordada no varía porque una de las prestaciones -la convencional-, se encuentre reconocida por una entidad de naturaleza oficial o cuyos recursos provienen del erario, pues como también lo ha precisado esta Corporación, la de vejez otorgada por el ISS, hoy Colpensiones, procede de un fondo común, que no ostenta naturaleza pública, por manera que no se configura la prohibición de que da cuenta el artículo 128 de la Constitución Política.

Así se explicó en providencia CSJ SL5792-2014, en los siguientes términos: (…) en relación a si la accionante no puede recibir dos pensiones del erario público, ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453, CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Tampoco es de recibo el argumento expuesto en el segundo cargo, según el cual, el otorgamiento de la pensión de vejez hace que en este caso, la entidad accionada quede «relevada en el pago de la pensión legal a su cargo, a menos que fuera de mayor valor que la del Seguro, pues en tal caso le correspondería seguir con el cubrimiento de la diferencia».

Al proponer tal solución, la censura olvida que el Tribunal dio por sentado que la prestación a cargo de la entidad tiene origen convencional, que no legal, circunstancia que no cambia a pesar de que las características de la primera coincidan en todo o en parte con los de la segunda, premisa que no es objeto de ataque en sede extraordinaria y que evidentemente, resulta contraria a la empleada por la recurrente para sustentar su tesis.

Desde la perspectiva fáctica, eje del tercer cargo, los reproches expuestos por la entidad demandada resultan inocuos, pues con ellos insiste en que el Tribunal no tuvo en cuenta que «la pensión reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá, es una asignación del Tesoro Público», supuesto que, como ya se explicó, no logra enervar las conclusiones del juez colegiado.

Por lo demás, la acusación tampoco encuentra eco en los medios de convicción denunciados como ignorados o equivocadamente apreciados, pues de su contenido objetivo, en particular, de la Resolución 01827 de 1985 expedida por el ISS (fls. 28-29 y 173-174), no emerge que «la pensión de vejez reconocida al demandante por el ISS quedó condicionada en el sentido que es incompatible con otras asignaciones que provengan del tesoro público», como lo afirma la recurrente, pues este documento nada expone en ese sentido.

De las otras pruebas no es posible colegir que el Tribunal hubiera equivocado su comprensión sobre la realidad fáctica que rodeó el litigio, con la entidad necesaria para enervar las conclusiones de la alzada, en tanto solo se invocan para reiterar la naturaleza jurídica de la entidad. Además, la referencia expresa a la Resolución 451 del 21 de agosto de 1978 (fls. 24-27, 165-168 y 301-304), como muestra inequívoca de la incompatibilidad entre las prestaciones, no es suficiente para derruir lo deducido por el juez colegiado en cuanto a que se trata de «un acto unilateral impuesto por esta [la entidad], que no puede modificar o adicionar los condicionamientos de la convención colectiva, desconociendo su naturaleza bilateral y consensual», para lo cual tuvo en cuenta que no se demostró que «la fuente normativa, esto es, el convenio colectivo de trabajo, dispusiera que la prestación extralegal sería compartida con la que eventualmente reconociera el Seguro Social», reflexiones que acompasan con lo adoctrinado por la jurisprudencia del trabajo, según la cual: (…) la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional carece de idoneidad jurídica para reformar las estipulaciones de una convención colectiva en punto a la compatibilidad o incompatibilidad de una pensión de naturaleza convencional con la legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

A la luz de lo expuesto, la Sala concluye que el Tribunal no se equivocó al considerar que la pensión de jubilación reconocida a favor del demandante era compatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS, por manera que las acusaciones no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad demandada. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $7.500.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEONIDAS MORALES contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00